HR, 22-12-2006, nr. C05/300HR

Rolnr. C05/300HR

mr. J. Wuisman

Zitting 27 oktober 2006

CONCLUSIE inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

hierna: [eiseres],

advocaat: mr. J.F.M. van Weegberg;

tegen

de naamloze vennootschap AXA Schade N.V.,

verweerster in cassatie,

hierna: AXA,

advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk.

1. Feiten((1)) en procesverloop

1.1[Eiseres]((2)) is op 15 januari 1990 betrokken geraakt bij een verkeersongeval. De door haar bestuurde auto werd daarbij van achteren aangereden. Ten gevolge daarvan heeft zij letsel opgelopen. De bestuurder van de auto die [eiseres] heeft aangereden, had een WAM-verzekering bij AXA((3)). Deze laatste heeft aansprakelijkheid voor de aanrijding erkend.

Op 26 april 1991 is [eiseres] wederom betrokken geraakt bij een auto-ongeluk. De veroorzaker van dat ongeluk was tegen wettelijke aansprakelijkheid motorrijtuigen verzekerd bij de verzekeringsmaatschappij Erasmus. Ook deze verzekeraar heeft aansprakelijkheid erkend. In verband met dit laatste ongeval kon [eiseres] een beroep doen op een bij Aegon afgesloten ongevallenverzekering.

1.2 In de periode 1990 t/m 1994 is [eiseres] meer malen medisch onderzocht. Bij haar werd de diagnose (post)whiplash syndroom gesteld.

1.3 Ten tijde van het eerste ongeval was [eiseres] werkzaam als cosmetica-consulente. Sinds het ongeval op 15 januari 1990 heeft zij met tussenpozen en deels op therapeutische basis nog werkzaamheden verricht. Na ziekmelding op 18 maart 1991 heeft zij vanaf die datum niet meer gewerkt. De arbeidsovereenkomst met haar werkgever is vervolgens geëindigd.

1.4 In de periode vanaf het ongeluk tot 5 maart 1992, heeft [eiseres] over de tijd dat zij niet werkte of (in overleg met haar werkgever) vakantie opnam, een ziektewetuitkering ontvangen, welke uitkering door haar werkgever werd aangevuld tot 100% van haar salaris.

Met ingang van 6 maart 1992 is zij door de bedrijfsvereniging 80-100% arbeidsongeschikt geoordeeld en is haar een WAO-uitkering toegekend.

Omstreeks mei 1994 is zij bij een herbeoordeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45% ingedeeld.

Met ingang van 20 juli 1995 is zij door de bedrijfsvereniging 25-35% arbeidsongeschikt geoordeeld en zijn haar WAO-uitkeringen overeenkomstig deze arbeidsongeschiktheidsklasse uitbetaald.

Bij brief van 14 januari 1998 heeft het GAK aan [eiseres] meegedeeld dat haar arbeidsongeschiktheid ongewijzigd dient te worden vastgesteld op 35-45%.

1.5 [Eiseres] heeft van AXA een voorschotbetaling van fl. 6.000,- ontvangen. Toen geen overeenstemming met AXA over de verder nog te vergoeden schade bleek te kunnen worden bereikt, heeft [eiseres] met een dagvaarding van 30 juni 1997 bij de

Rechtbank 's-Gravenhage een procedure aanhangig gemaakt, waarin zij een veroordeling van AXA tot betaling van een schadevergoeding vraagt. De schadeposten heeft [eiseres] bij conclusie van repliek nader geformuleerd. Zij betreffen:

1. verlies arbeidsvermogen:

a. periode 1990 t/m 1997

b. toekomstig verlies arbeidsvermogen (pm-post)

2. gemiste telefoonkostenvergoeding

3. schade wegens inleveren bedrijfsauto

4. pensioenschade (pm-post)

5. huishoudelijke hulp (pm-post)

6. overige kosten (hogere telefoon-, vervoer- en energiekosten)

7. immateriële schade (voorschot op later definitief te bepalen schade)

8. buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand

9. wettelijke rente.

In haar tussenvonnis d.d. 23 december 1998 oordeelt de Rechtbank de schadeposten 2, 3 en - behoudens een bedrag van fl. 354,75 - 5 niet toewijsbaar. Omtrent de schadepost 4 oordeelt de Rechtbank dat voor deze post niet een afzonderlijke vergoeding naast de vergoeding voor de post verlies arbeidsvermogen kan worden gevorderd. Zo nodig dienen de door de werkgever ter beschikking gestelde pensioenpremies in het kader van het inkomen te worden meegenomen bij de berekening van het verlies van arbeidsvermogen, dat naar het oordeel van de Rechtbank voor vergoeding door AXA in aanmerking komt. Bij de berekening daarvan, zo merkt de Rechtbank op, zal rekening dienen te worden gehouden met de mate van arbeidsongeschiktheid en het nog resterende arbeidsvermogen. De Rechtbank gelast een comparitie van partijen om met hen onder meer de noodzaak van een of meer deskundigenrapporten te bespreken.

1.6 Na eerst nog op 22 december 1999 een tussenvonnis te hebben gewezen, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis d.d. 29 maart 2000 in verband met de schadepost verlies arbeidsvermogen met instemming van beide partijen twee deskundigen benoemd, te weten drs. S. Knepper (verzekeringsgeneeskundige) en J.A.J. Wouters (arbeidsdeskundige). Knepper wordt verzocht een 'beperkingenprofiel' vóór en na 26 april 1991 op te stellen en het verband tussen de beperkingen enerzijds en de twee aanrijdingen anderzijds aan te geven. Aan Wouters wordt gevraagd om, voortbouwend op het rapport van Knepper, de mate van arbeidsongeschiktheid alsmede het resterende arbeidsvermogen vóór en na 26 april 1991 vast te stellen, de wijze waarop [eiseres] het resterende arbeidsvermogen kan aanwenden en de grootte van de kans daarop aan te geven en, op basis van de bevindingen betreffende de eerste vraagpunten, de inkomstenderving vanaf 15 januari 1990 tot 29 maart 2000 te berekenen.

De deskundigen brengen hun bericht uit en partijen reageren op die berichten nog ieder met een conclusie.

1.7 Op 15 januari 2003 spreekt de Rechtbank het eindvonnis uit.

1.7.1 In het eindvonnis beoordeelt de Rechtbank eerst - op basis van de door de twee deskundigen opgestelde rapporten - schadepost 1 (verlies aan arbeids- of verdien-vermogen).

In rov. 3.14 geeft de Rechtbank te kennen dat het ongeval van 26 april 1991 aan het verlies van arbeidsvermogen geen relevante bijdrage heeft geleverd en derhalve het verlies aan arbeidsvermogen geheel moet worden toegeschreven aan het ongeval van 25 januari 1990.

Op basis van de door de deskundigen bereikte conclusie dat [eiseres] per medio 1997 weer volledig in staat moet worden geacht haar oorspronkelijke functie te vervullen (rov. 3.8), besluit de Rechtbank geen vergoeding wegens inkomstenderving toe te kennen voor de periode na medio 1997 (rov. 3.16).

Voor de periode vóór medio 1997 neemt de Rechtbank, niettegenstaande dat [eiseres] in de periode 6 maart 1992 t/m mei 1994 door het GAK geheel arbeidsongeschikt is verklaard, in navolging van de deskundigen een verlies van arbeidsvermogen van 30% aan en verder dat dit in de jaren 1990 en 1991, gelet op de in die jaren nog daadwerkelijk genoten inkomsten, niet tot inkomstenderving heeft geleid en in de jaren 1992 t/m medio 1997 tot een inkomstenderving van in totaal € 7.397,- (rov. 3.8 t/m 3.15).

1.7.2 In het eindvonnis acht de Rechtbank verder een vergoeding van € 2.268,90 (fl. 5.000,-) voor immateriële schade (gederfde levensvreugd, pijnlijden, vermoeidheid en geestelijk letsel) en een vergoeding van € 1.474,04 (zijnde 15% van de toe te wijzen hoofdsom) voor buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand op zijn plaats (rov. 3.19 en 3.18). Omtrent de wettelijke rente oordeelt de Rechtbank dat deze, voor wat betreft de schadepost verlies arbeidsvermogen, verschuldigd is vanaf 1 juli van het jaar waarin deze is geleden (in 1997 vanaf 1 april) en, voor wat betreft de overige (toegewezen) schadeposten, vanaf de datum van het uitbrengen van de dagvaarding, in beide gevallen tot aan de dag van algehele voldoening (rov. 3.20).

1.8 [Eiseres] komt van de drie tussenvonnissen en het eindvonnis van de Rechtbank in appel bij het Hof 's-Gravenhage. In de memorie van grieven werpt zij 12 grieven op, maar die zijn niet tegen de tussenvonnissen d.d. 22 december 1999 en 29 maart 2000 gericht. Met de 12 opgeworpen grieven worden alle in eerste aanleg opgevoerde schadeposten weer ter discussie gesteld. Wel ligt het zwaartepunt bij de bestrijding van het door Knepper opgestelde belemmeringenprofiel van [eiseres] en het door Wouters bepaalde (percentage van het) verlies aan arbeidsvermogen en de daaraan gekoppelde berekening van de inkomstenderving bij [eiseres]. Wederom wordt gewezen op de anders luidende bevindingen en beslissingen van het GAK en de GMD omtrent de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] in het kader van de toepassing van de WAO. Het Hof oordeelt echter in zijn arrest d.d. 12 juli 2005 de grieven ongegrond en bekrachtigt de vonnissen van de Rechtbank.

1.9 [Eiseres] heeft cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof. AXA heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun stellingen nader schriftelijk toegelicht.

2. Het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en 10 onderdelen. Deze onderdelen bevatten klachten tegen de verwerping door het Hof van de in appel aangevoerde grieven, met uitzondering van grief 3. Daarmee worden ook in cassatie weer alle schadeposten ter discussie gesteld.

2.2 De aangedragen klachten zijn steeds geformuleerd in de vorm van een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Bij menig aangevochten oordeel van het Hof gaat het echter niet om een rechtsoordeel. Het grootste deel van de aangevoerde rechtsklachten stuit reeds hierop af.

onderdeel 1

2.3 Onderdeel 1 betreft de verwerping door het Hof van grief 1 in rov. 4.

2.3.1 Met grief 1 klaagt [eiseres] erover dat de Rechtbank in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 23 december 1998 ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een aantal door haar genoemde en met medische stukken onderbouwde fysieke en psychische klachten. Het Hof verwerpt de grief wegens gebrek aan belang. Het Hof stelt daarbij voorop, dat het uit de grief, "ook bezien in samenhang met de andere grieven", opmaakt dat "de opgeworpen vraag naar de omvang en aard van de klachten door [eiseres] uitsluitend van belang wordt geacht voor de beoordeling van de vordering tot vergoeding van het gestelde verlies aan arbeidsvermogen en niet ook voor de beoordeling van het gevorderde voorschot op de gestelde immateriële schade." Vervolgens stelt het Hof vast dat Knepper bij het opstellen van het belemmeringenprofiel mede acht heeft geslagen op de deskundigenrapporten waarop [eiseres] in grief 1 een beroep doet voor de door haar gestelde klachten.

2.3.2 Onderdeel 1 bestrijdt de uitleg die het Hof aan grief 1 geeft. In welk opzicht die uitleg niet deugt, valt echter niet uit onderdeel 1 af te leiden. Ook de verwijzing naar hetgeen in de memorie van grieven onder 12 t/m 15 is aangevoerd, schept niet de vereiste duidelijkheid. Hierop dient het onderdeel reeds te stranden.

onderdeel 2

2.4 Onderdeel 2 richt zich tegen de beoordeling en verwerping door het Hof van grief 2. Grief 2 bevat punten van kritiek van [eiseres] op het rapport van Knepper en ook op de beoordeling door de Rechtbank van de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] los van dat rapport. Deze punten van kritiek vat het Hof - in cassatie onbestreden - in rov. 5 samen en bespreekt het hof vervolgens in de rov. 6 t/m 11. Onderdeel 2 is opgebouwd uit een negental subonderdelen.

2.4.1 In subonderdeel 2.1 wordt geklaagd over een onbegrijpelijkheid in rov. 6, te weten dat in rov. 6 een verband wordt gelegd tussen het eerste ongeval en het rapport van Wolters, de deskundige die [eiseres] heeft onderzocht na het tweede ongeval in verband met de bij Aegon afgesloten ongevallenverzekering. Dat verband kan niet worden gelegd omdat, zo wordt betoogd, Wolters primair de gevolgen van het tweede ongeval heeft onderzocht. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. In rov. 6 zelf wordt geen verband tussen het eerste ongeval en het rapport van Wolters gelegd. Het Hof doet in rov. 6 niet meer dan aangeven welke betekenis het rapport van Wolters voor Knepper heeft gehad bij het - in het kader van het opstellen van het belemmeringenprofiel - beantwoorden van de vraag welke invloed het eerste en het tweede ongeval op het optreden van belemmeringen bij [eiseres] hebben gehad. Knepper gebruikt dat rapport niet om vast te stellen wat de gevolgen uit het eerste ongeval zijn geweest. Hij leidt uit dat rapport af dat de reeds uit het eerste ongeval voortgevloeide gezondheidsklachten na het tweede ongeval tijdelijk verergerd zijn.

2.4.2 De onbegrijpelijkheid in rov. 6 waarover in subonderdeel 2.2 wordt geklaagd, bestaat niet. Het woord 'klacht' in de laatste zin van rov. 6 slaat onmiskenbaar op het in rov. 5, sub a, samengevatte punt van kritiek van [eiseres] op het rapport van Knepper. De klacht in subonderdeel 2.2 loopt hierop vast.

2.4.3 Met de subonderdelen 2.3 en 2.4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het Hof in rov. 7 van het punt van kritiek dat het door Knepper vastgestelde belemmeringenprofiel bij [eiseres] onvoldoende onderbouwd is en dus niet door de Rechtbank had mogen worden aanvaard, omdat Knepper [eiseres] niet zelf medisch/ lichamelijk heeft onderzocht. De verwerping van het zojuist genoemde punt van kritiek stoelt op een waardering van het Hof van de betrouwbaarheid van het door Knepper uitgevoerde onderzoek en van het naar aanleiding daarvan door hem opgestelde rapport. Deze waardering is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie niet verder dan op begrijpelijkheid worden getoetst. In de zojuist genoemde subonderdelen wordt niet, althans zeker niet in voldoende mate, uit de doeken gedaan waarom 's Hofs waardering onbegrijpelijk is. Er worden geen feiten en omstandigheden aangevoerd die dwingend, althans sterk, wijzen op de noodzaak van een eigen medisch onderzoek door Knepper van [eiseres] met het oog op het vaststellen van het belemmeringenprofiel.

2.4.4 De klacht in subonderdeel 2.5 raakt evenzeer een oordeel van het Hof omtrent de betrouwbaarheid van het onderzoek en het rapport van Knepper. Nu gaat het om de verwerping door het Hof in rov. 8 van het punt van kritiek van [eiseres] dat Knepper niet heeft kunnen beoordelen dat de psychische beperkingen de laatste twee tot drie jaren niet meer bij [eiseres] aanwezig zijn. Gelet op het ook door het Hof gememoreerde feit dat Knepper een verzekeringsgeneeskundige is en op de niet bestreden vaststelling dat uit de diverse medische rapportages niet van een bijzondere psychische problematiek was gebleken, vormt de blote en ongespecificeerde stelling dat het beoordelen van de aanwezigheid van psychische belemmeringen niet op het vakgebied van Knepper ligt, niet een voldoende grond om 's Hofs oordeel in rov. 8 onbegrijpelijk te doen zijn. De stelling stoelt, zo schijnt het toe, op de onjuiste veronderstelling dat alleen een psycholoog of een psychiater in staat is om de aan-/afwezigheid van psychische belemmeringen vast te stellen.

2.4.5 Naar aanleiding van het punt van kritiek dat het oordeel van Knepper dat er na 1998 geen psychische beperkingen meer zijn((4)), ondeugdelijk is gemotiveerd, oordeelt het Hof aan het slot van rov. 8: "De 'cesuur' die Knepper legt ongeveer in het jaar 1998 (zijn rapport is gedateerd 27 juni 2000) is naar het oordeel van het hof voldoende en overtuigend onderbouwd." In subonderdeel 2.6 wordt dit oordeel als onbegrijpelijk aangemerkt omdat het niet van een motivering is voorzien. Op zichzelf wordt terecht opgemerkt dat het Hof in rov. 8 zelf niet toelicht waarom de aanvaarding door Knepper van een cesuur ongeveer in het jaar 1998 voldoende en overtuigend is onderbouwd. 's Hofs oordeel stoelt zonder twijfel op 's Hofs kennisneming van het rapport van Knepper. Op blz. 8 van het rapport staat in § 4.2 als waarneming van Knepper genoteerd: "Ik ben ervan overtuigd dat zij een heel moeilijke periode na het ongeval heeft doorgemaakt waarbij ze met veel gezondheidsklachten uit balans is geraakt. Ik twijfel er ook niet aan, dat zij nog steeds gezondheidsklachten heeft. Anderzijds heeft ze daar door een positieve instelling inmiddels heel redelijk mee leren leven; ze staat stevig in haar schoenen en weet heel goed wat zij wil. Zodoende heeft ze haar problemen inmiddels grotendeels overwonnen en functioneert ze weer redelijk." Op blz. 9, tweede alinea, wordt concluderend opgemerkt: "Op dit moment acht ik de fysieke beperkingen zoals bovengenoemd nog in lichte mate aanwezig maar van psychische beperkingen is mijns inziens geen sprake meer nu [eiseres] zich goed heeft weten aan te passen aan de nieuwe situatie en overigens ook bepaald niet de indruk wekt dat haar mogelijkheden om situaties te overzien, te hanteren en adequaat besluiten te nemen aangetast zijn. Deze twee passages houden in dat het psychisch welzijn van [eiseres] sterk is verbeterd en er van psychische belemmeringen geen sprake meer is." Op blz. 2 van het aan het rapport gehechte 'Belastbaarheidsprofiel' staan aantekeningen omtrent 'psychisch belastende factoren', die erop neerkomen dat die factoren vóór omstreeks 1998 aanwezig waren. Die aantekeningen stoelen kennelijk op door Knepper tijdens zijn onderzoek gedane waarnemingen. Beschouwt men een en ander in onderling verband, dan kan men tot de conclusie komen dat de psychische belemmeringen bij [eiseres] tot omstreeks 1998 een relevante rol met betrekking tot haar arbeidsvermogen hebben gespeeld en daarna niet meer. Gezien de overige inhoud van het rapport, moet het wel zo zijn dat het Hof aan het slot van rov. 8 op de zojuist vermelde gedeelten uit het rapport het oog heeft. Het zou de voorkeur hebben verdiend dat het Hof dat ook met zoveel woorden zou hebben overwogen. Niettemin moet worden geconcludeerd dat het oordeel aan het slot van rov. 8, bezien tegen de achtergrond van het rapport van Knepper, niet als onvoldoende gemotiveerd kan worden aangemerkt.

2.4.6 In subonderdeel 2.8 - (subonderdeel 2.7 komt hierna nog ter sprake) - wordt rov. 10 bestreden, voor zover het Hof daarin oordeelt dat [eiseres] haar stelling omtrent de aanwezigheid van een psychische predispositie of bijzondere persoonlijkheidsstructuur((5)) niet voldoende heeft onderbouwd. De onbegrijpelijkheid van dit oordeel wordt niet aangetoond door, zoals in het subonderdeel gebeurt, er op te wijzen dat [eiseres] heeft gesteld dat van haar niet hoefde te worden verwacht dat zij de stelling nader onderbouwde. Nu, zoals het Hof in rov. 10 onbestreden vaststelt, uit de medische rapportages niet van een psychische predispositie of bijzondere persoonlijkheidsstructuur bij [eiseres] blijkt, is het aan haar om haar bewering van het tegendeel nader te onderbouwen.

2.4.7 De klacht in subonderdeel 2.9 is gericht tegen hetgeen het Hof in de tweede zin van rov. 11 overweegt. De klacht strandt reeds bij gebrek aan belang. De zojuist bedoelde overweging is een overweging ten overvloede.

de subonderdelen 2.7 en 3.2 en onderdeel 4

2.5 De klachten in de subonderdelen 2.7, 3.2 en in onderdeel 4 hebben als gemeenschappelijke noemer dat volgens [eiseres] het Hof heeft miskend dat de door [eiseres] als gevolg van het eerste ongeval geleden schade niet abstract maar zo concreet mogelijk moet worden berekend. Daarmee wordt bedoeld dat de beoordeling van de actuele situatie (de verdiencapaciteit na het ongeval) dient in te houden een bepaling van het verlies aan arbeids-/verdiencapaciteit en van het verlies aan inkomsten niet op basis van een geheel nieuw onderzoek, maar op basis van de reeds door het GAK en de GMD vastgestelde arbeidsongeschiktheid en het daadwerkelijk geleden verlies aan inkomsten.((6))

2.6 In het bijzonder in de rov. 9, 16, 17 en 18 heeft het Hof het zojuist vermelde standpunt van [eiseres] verworpen. In rov. 9 merkt het Hof op: "Het beroep van [eiseres] op (mogelijk) afwijkende oordelen van GMD en GAK omtrent de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] miskent dat het medisch arbeidsongeschiktheidscriterium van de WAO een ander is dan het criterium dat Knepper op grond van de hem voorgelegde vragen diende te hanteren." In rov. 18 vervolgt het Hof met: "Voor een beoordeling van de verdienvermogens van [eiseres] na ongeval en zonder ongeval heeft de rechtbank een verzekeringsdeskundige en een arbeidsdeskundige benoemd. De hun voorgelegde vragen (die overigens in nauw overleg met partijen zijn vastgesteld) strekten ertoe de rechtbank bouwstenen te leveren voor haar oordeel over de vraag welke inkomenschade (als resultante van het verschil tussen voornoemde verdienvermogens) als ongevalsgevolg aan de laedens kan worden toegerekend. Deze (juridische) toerekening geschiedt aan de hand van een andere maatstaf dan die bij de bepaling van de arbeidsongeschiktheid in het kader van de WAO wordt gehanteerd, zoals hierboven reeds is opgemerkt." Wat wil het Hof hiermee zeggen? Dat is, naar het voorkomt, kort gezegd dit dat de bepaling van de arbeidsgeschiktheid in het WAO-verband, welke bepaling ook inhoudt een bepalen van verminderde verdiencapaciteit, op basis van andere regels en in een ander perspectief plaatsvindt dan het bepalen van de verdiencapaciteit voor en na een ongeval in het verband van het beoordelen van de aansprakelijkheid voor de geleden inkomenschade. Deze constatering is juist. Voor de bepaling van de verminderde verdiencapaciteit met oog op de te verstrekken WAO-uitkering gelden bijzondere regels in en krachtens de WAO((7)). Die regels vinden geen toepassing bij het bepalen van de verdiencapaciteit in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid voor inkomenschade als gevolg van een ongeval((8)). Het bepalen van het verlies van verdiencapaciteit en de daaraan te verbinden gevolgen geschiedt binnen het WAO-verband verder ook niet in het kader van het leggen van een causaal verband, waaronder mede is te begrijpen de toerekening als in artikel 6:98 BW, tussen dat verlies en een aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis.

2.7 Vanwege het hiervoor vermelde verschil in de wijze van beoordeling van de verdiencapaciteit in het WAO-verband, heeft het Hof kunnen oordelen dat er geen gehoudenheid is om bij de beoordeling van de aan [eiseres] te vergoeden schade, zoals door haar verdedigd, de reeds door de GMD vastgestelde arbeidsongeschiktheid tot uitgangspunt te nemen. Er is vanwege dat verschil ruimte voor een nieuw onderzoek naar de verdiencapaciteit van [eiseres], waarbij - zoals het Hof ook in rov. 18 opmerkt - wel met de rapporten van de GMD rekening kan worden gehouden.

Er is van de zijde van [eiseres] verder niet met aan de GMD-rapporten ontleende concrete gegevens en argumenten betoogd dat Knepper niet tot diens visie over de medische belemmeringen bij [eiseres] heeft kunnen komen en dat Wouters die belem-meringen niet heeft kunnen vertalen in een percentage van 30% verlies aan arbeidscapaciteit. Daardoor was het Hof niet gehouden het aanvaarden van de bevindingen van beide deskundigen nader te motiveren.

Ook verwerpt het Hof terecht het standpunt van [eiseres] dat voor de bepaling van de voor vergoeding in aanmerking komende inkomenschade zonder meer van de daadwerkelijk opgetreden vermindering van inkomsten dient te worden uitgegaan. Die vermindering komt voor vergoeding in beginsel alleen in aanmerking, indien er een causaal verband bestaat tussen die vermindering en het ongeval. Bij de vaststelling van dat causaal verband speelt het verlies aan verdiencapaciteit een belangrijke rol.((9))

2.8 Het voorgaande betekent dat die (sub)onderdelen, die stoelen op de opvatting dat voor de te vergoeden inkomenschade in verband met verlies aan arbeidsvermogen alleen had moeten worden uitgegaan van de onderzoeken van de GMD en de daadwerkelijk gederfde inkomsten, geen doel treffen. Dit zijn de subonderdelen 2.7, 3.2 en onderdeel 4.

onderdeel 3 (minus subonderdeel 3.2)

2.9 Wat subonderdeel 3.1 betreft, in het feit dat het Hof de punten van kritiek betref- fende het rapport van Knepper niet gegrond oordeelt, heeft het Hof aanleiding kunnen vinden om die punten van kritiek niet nog eens onder ogen te zien in het kader van de bestrijding van het rapport Wouters, ook niet om de reden dat dit rapport op het rapport van Knepper voortbouwt. In de verwerping van de punten van kritiek ligt besloten dat Wouters op dat rapport heeft kunnen voortbouwen. Dat die punten van kritiek in relatie tot het rapport van Wouters een eigen, zelfstandige betekenis hadden is gesteld noch gebleken.

2.10 Met subonderdeel 3.3 klaagt [eiseres] erover dat het onbegrijpelijk is dat het Hof de berekening van Wouters volgt ten aanzien van het door [eiseres] in 1991 en 1992 genoten inkomen. De klacht faalt reeds omdat onvoldoende duidelijk wordt gemaakt waarom de berekening van het Hof onbegrijpelijk is. Daartoe is het enkel stellen dat het feitelijk genoten inkomen in 1991 fl. 47.653,00 was, niet voldoende. Ten minste had uit de doeken moeten worden gedaan welke inkomensbestanddelen door Wouters en, in navolging van hem, door het Hof ten onrechte buiten aanmerking zijn gelaten door uit te gaan van een bedrag van fl. 45.334,38.

2.11 Subonderdeel 3.4 richt zich tegen rov. 25, waarin het Hof zich er mee verenigt dat Wouters mede op grond van statistische gegevens omtrent het werkgedrag van vrouwen met kinderen heeft aangenomen dat [eiseres] na de geboorte van een dochter in 1993 nadien een maximale arbeidsbelasting van 80% zou hebben. Betoogd wordt dat het gebruik van statistische gegevens met betrekking tot arbeidsparticipatie van vrouwen en mannen een verboden onderscheid naar geslacht oplevert in geval van begroting van schade wegens verlies aan arbeidsvermogen. Het gaat immers erom dat de schade zo concreet mogelijk wordt berekend aan de hand van individuele omstandigheden van de gelaedeerde.

2.11.1 Beziet men het rapport van Wouters (met name blz. 12 en 13 in verbinding met 16 en 17) dan valt te constateren dat hij de te verwachte vermindering van de werkzaamheden van [eiseres] in verband met de in 1993 geboren dochter in de eerste plaats baseert op de concrete omstandigheden van het geval. Hij acht de wijze waarop [eiseres] aan haar baan invulling gaf, in het bijzonder wat werktijden betreft, niet goed verenigbaar met het volledig zorg dragen voor het kind. Of in de tijd dat zij nog gehuwd was, haar man zijn werktijden had kunnen aanpassen, is onduidelijk gebleven, maar het komt Wouters niet realistisch voor dat zij, na het uit elkaar gaan van de echtelieden, zonder aanpassing van de werktijden de volledige zorg van de dochter op zich zou hebben kunnen nemen. Deze inschatting beziet Wouters vervolgens nog in het licht van door hem mede aan rapporten ontleende trends dat mensen er voor kiezen niet meer fulltime werken, los van de aanwezigheid van kinderen maar zeker bij de aanwezigheid van kinderen. Gelet op deze aanpak van Wouters, valt niet in te zien dat er sprake zou zijn van een zich schuldig maken aan een verboden onderscheid naar geslacht door gebruik te maken van statistische gegevens. Die gegevens hebben immers geen beslissende rol gespeeld bij het bepalen van de verwachting omtrent de mate van inzet van arbeid door [eiseres] na de geboorte van de dochter. Voor zover onderdeel 3.4 daarvan wel uitgaat, mist deze ook doel wegens gemis aan feitelijke grondslag.

onderdeel 5

2.12 Met onderdeel 5 wordt opgekomen tegen de afwijzing in rov. 29 van een vergoeding voor: 1. pensioenschade, 2. het vervallen van de vergoeding voor telefoonkosten, 3. het missen van bonussen, 4. het wegvallen van de onkostenvergoeding; 5. het wegvallen van de mogelijkheid van het gebruik van de auto van de zaak voor privé-doeleinden.

2.12.1 Voor zover er over geklaagd wordt dat het Hof ook bij deze posten een abstracte schadeberekening heeft gevolgd, mist de klacht feitelijke grondslag. Van die benadering blijkt uit rov. 29 niet.

2.12.2 Voor de afwijzing van de post 1. voert het Hof aan dat een nadere adstructie voor die post ontbreekt.

In verband met de pensioenschade merkt AXA in haar memorie van antwoord sub 159 op niet alleen dat te dezen rekening moet worden gehouden met de periode dat de werkgever van [eiseres] haar loon nog volledig heeft doorbetaald en ook met de periode daarna waarin [eiseres] van het GAK aanvullende uitkeringen ontving waarvan [eiseres] een aanzienlijk percentage opzij heeft kunnen zetten voor het voldoen van haar pensioenpremies, maar ook dat zij heeft nagelaten aan te geven wat de omvang van haar pensioenschade is. Over de vraag of en in welke mate zij pensioenschade heeft geleden, heeft [eiseres] zich inderdaad niet specifiek uitgelaten. In de dagvaarding in eerste aanleg, sub 12, is de pensioenschade slechts als PM-post opgevoerd. Daardoor is er onduidelijkheid omtrent de pensioenschade bij [eiseres] blijven bestaan. In de memorie van grieven, sub 55, wordt er wel op gewezen dat Wouters in zijn rapport bij de begroting van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen niet de gederfde pensioenpremies heeft meegenomen, maar dat kan [eiseres] te dezen niet baten. Niet alleen is daarover in eerste aanleg na het uitbrengen van het rapport Wouters niet geklaagd, maar ook valt niet in te zien dat [eiseres] over het mislopen van de premies niet zelf een opgave had kunnen doen. Er wordt in onderdeel 5 ook niet uiteengezet dat en waarom [eiseres] daartoe niet in staat is geweest. Gezien dit alles heeft het Hof aanleiding kunnen vinden om een vergoeding voor de pensioenschade af te wijzen wegens het ontbreken van een nadere adstructie.

2.12.3 Voor de afwijzing van post 2. voert het Hof eveneens aan dat een nadere adstructie voor die post ontbreekt. De Rechtbank heeft deze post in rov. 3.8 van haar tussenvonnis d.d. 23 december 1998 afgewezen op de grond dat de telefoonkostenvergoeding een aan haar werk gerelateerde vergoeding was. In de memorie van grieven, sub 56, wordt opgemerkt dat, hoewel de telefoonvergoeding die [eiseres] ontving verband hield met telefoonverkeer voor zakelijk gebruik, deze tevens een vergoeding voor privé-gesprekken behelsde. Met dit laatste wordt kennelijk beoogd aan te geven dat de afspraak met de werkgever omtrent de telefoonkostenvergoeding mede inhield dat privé-gesprekken zouden worden vergoed. Dit ligt op zichzelf al minder in de rede, maar strookt ook niet met de inhoud van productie 21 bij de conclusie van repliek, waarin omtrent de telefoonkostenvergoeding wordt opgemerkt dat deze bij langdurige ziekte komt te vervallen. In dit licht bezien is het begrijpelijk dat het Hof een nadere adstructie verlangt.

2.12.4 Voor wat betreft post 3. acht het Hof ook onvoldoende onderbouwd dat [eiseres], het ongeval weggedacht, recht op een bonus zou hebben gehad. Dat licht het Hof onder meer hiermee toe dat er maar één salarisstrook van de werkgever bij wie [eiseres] in dienst is geweest, met de vermelding 'bonusregeling' is overgelegd ( de salarisstrook van 28 februari 1990). Dat ziet het Hof als een onvoldoende onderbouwing van een recht op een (permanente) bonus jegens die werkgever. Dat is geenszins onbegrijpelijk.

De klacht dat het Hof ook nog wijst op het niet overgelegd zijn van arbeidscontracten van latere werkgevers en dit ten onrechte doet omdat er vanwege de arbeidsongeschiktheid geen latere vergelijkbare arbeidsrelaties zijn geweest, kan [eiseres] bij gebrek aan belang niet baten. Het ontbreken van latere vergelijkbare arbeidsrelaties betekent immers dat het ongeval ook niet heeft kunnen leiden tot het wegvallen van een recht op bonus uit die relaties.

2.12.5 Ten aanzien van de post 4. en 5. overweegt het Hof dat [eiseres] onvoldoende onderbouwd heeft dat zij van de onkostenvergoeding en de auto van de zaak ook los van haar werk voordeel genoot.

In de memorie van grieven sub 15 verwijst [eiseres] in verband met de onkostenvergoeding naar haar bewering in de conclusie van repliek sub 15 dat in de onkostenvergoeding een beloningselement zat: zij hield van de onkostenvergoeding van fl. 450,- per maand circa fl. 200,- per maand over. Bij memorie van antwoord, sub 157 en 158, betwist AXA de aanwezigheid van een beloningselement in de onkostenvergoeding respectievelijk de gestelde hoogte daarvan. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof concludeert dat door [eiseres] niet voldoende onderbouwd is dat er sprake is geweest van een beloningselement in de onkostenvergoeding. Daarvoor en ook voor het gestelde voordeel zelf wordt niet enig bewijsmateriaal aangedragen, ook niet in appel.

In de memorie van grieven, sub 57, heeft [eiseres] onder verwijzing naar haar conclusie van repliek, sub 18, gesteld en toegelicht dat de door de werkgever ter beschikking gestelde auto een beloningselement inhield doordat zij de auto ook voor privé-doeleinden mocht gebruiken, en dat zij vanwege het wegvallen van die faciliteit nu voor eigen rekening uitgaven voor privé-gebruik van een auto heeft, die niet geheel gecompenseerd worden door het wegvallen van het bedrag van extrabelasting als gevolg van de fiscale bijtelling voor het gebruik van de bedrijfsauto voor privé-doeleinden. In de conclusie van repliek wordt de schade voor de jaren 1992 t/m 1997 gesteld op fl. 28.602,- (6 x fl. 4.767,-). Een en ander bestrijdt AXA in haar memorie van antwoord, sub 162, 163 en 164. Ook voor deze post geldt dat [eiseres] voor haar stellingen geen bewijsmateriaal aandraagt, zodat het niet onbegrijpelijk is dat het Hof ook ten aanzien van deze post tot onvoldoende onderbouwing concludeert.

onderdeel 6

2.13 De motiveringsklacht over de uitleg van het Hof in rov. 30 van de grieven 7 en 8 strandt hierop dat de uitleg geenszins onbegrijpelijk is. De hoogte van het verlies van arbeidsvermogen in 1992 waarop grief 7 betrekking heeft, is aan de orde bij de behandeling door het Hof van grief 4 in de rov. 20. De in grief 8 aangestipte kwestie van de betekenis van het feit dat [eiseres] vrouw en moeder is voor de bepaling van de inkomenschade, beoordeelt het Hof ook reeds in het kader van de behandeling van grief 4; zie de rov. 24 en 25.

onderdeel 7

2.14 Dit onderdeel heeft betrekking op de afwijzing ook door het Hof in rov. 32 van schadepost 'Overige kosten' ad fl. 3.156,90 (minus f. 354,75). Met betrekking tot deze post heeft [eiseres] onder meer gesteld dat ter zake van deze kosten tussen partijen in ieder geval voor een bedrag van fl. 1.058,35 overeenstemming is bereikt en AXA daaraan gebonden is, ofschoon tussen partijen geen schikking over de afwikkeling van de gehele schade tot stand is gekomen; zie de conclusie van repliek, sub 20 in verbinding met productie 19 en de memorie van grieven, sub 60. Het Hof geeft te kennen het oordeel van de Rechtbank in rov. 3.17 van haar eindvonnis te delen, inhoudende dat "het feit dat AXA ooit in het kader van schikkinggesprekken f. 1.058,-- (zie conclusie van repliek, onder 20) heeft geaccepteerd niet betekent dat AXA, nu die schikking niet is bereikt, tot vergoeding van dat bedrag is gehouden."

2.14.1 Voor zover in het onderdeel van de opvatting wordt uitgegaan dat, wanneer bij het onderhandelen over een schikking overeenstemming over een deelonderwerp wordt bereikt, dit tot een onherroepelijke binding aan die overeenstemming leidt ook al wordt uiteindelijk niet een algehele schikking getroffen, slaagt het onderdeel niet omdat het op een onjuiste rechtsopvatting rust. De opvatting vindt geen steun in het recht. De binding die aan overeenstemming over een deelonderwerp in het kader van schikkingsonderhandelingen toekomt, zal steeds moeten worden beoordeeld naar de bedoeling die bij de partijen heeft voorgezeten bij het bereiken van die overeenstemming.

2.14.2 Voor zover het onderdeel klaagt over onvoldoende motivering, wordt in het onderdeel niet, althans niet voldoende, uiteengezet waarom het onbegrijpelijk is dat het Hof in het onderhavige geval geen binding van AXA aan de overeenstemming over het bedrag van fl. 1.058,38 heeft aangenomen.

onderdeel 8

2.15 In rov. 33 verenigt het Hof zich geheel met de vaststelling door de Rechtbank van de vergoeding voor de immateriële schade op een bedrag van € 2.268,90. In onderdeel 8 wordt hiertegen opgekomen.

2.15.1 Aangevoerd wordt dat in rechte vaststaat dat er bij [eiseres] sprake is van 5% blijvende invaliditeit. In rov. 3.19 van haar eindvonnis overweegt de Rechtbank echter nadrukkelijk dat niet is komen vast te staan dat het ongeval tot blijvende invaliditeit heeft geleid. Indien het rapport van neuroloog Wolters al aan de beoordeling van de zaak ten grondslag ligt, dan volgt daaruit niet het tegendeel. Het Hof hoefde dan ook niet om die reden tot een ander oordeel te komen.

2.15.2 Zeker nu blijkens het rapport van juni 2000 van Knepper (zie blz. 9, eerste volle alinea) bij [eiseres] reeds in ver gaande mate een herstel was opgetreden, zodat de situatie voor wat de immateriële schade betreft te overzien was, heeft het Hof in navolging van de Rechtbank een definitief bedrag ter vergoeding van immateriële schade kunnen vaststellen.

2.15.3 Het toekennen van immateriële schade vormt een op billijkheid gebaseerd oordeel, waarvoor geen hoge motiveringseisen gelden((10)). De door het Hof overgenomen motivering van de Rechtbank in rov. 3.19 van haar eindvonnis voor de toekenning van een bedrag van € 2.268,90 (fl. 5.000) is voldoende te achten. De motiveringsklacht aan het slot van onderdeel 9 faalt dan ook.

onderdeel 9

2.16 Met onderdeel 9 wordt bestreden het oordeel van het Hof in rov. 34 dat de brief van 1 april 1990 (productie 1 bij de akte van 9 juni 1998) niet een aanmaning in de zin van artikel 1286, lid 3 BW(oud) inhoudt. Het Hof geeft met dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en ook geen onbegrijpelijke uitleg van genoemde brief. Blijkens artikel 1286, lid 3 BW(oud) is voor het doen ingaan van de verschuldigdheid van de wettelijke rente vereist én een aanmaning tot nakoming van de verplichting tot betalen van een geldsom én een mededeling dat in geval van verdere vertraging aanspraak op vergoeding van interessen wordt gemaakt. In de meergenoemde brief heeft het Hof geen aanmaning tot nakoming van een verplichting tot betalen van een geldsom hoeven te lezen. Daarvan wordt in de brief niet gerept. Tot een ander oordeel noopt niet het feit dat de brief, zoals in onderdeel 9 wordt gesteld, door partijen, dus ook door AXA, niet anders kan worden opgevat, althans niet anders kan worden uitgelegd, dan (als) een aanzegging van wettelijke rente.

onderdeel 10

2.17 Ook 's Hofs oordeel in rov. 36 omtrent de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten wordt bestreden. Dat gebeurt in onderdeel 10.

2.17.1 In subonderdeel 10.1 wordt miskend dat het bestaan van een usance nog niet gegeven is met het stellen van het bestaan van de usance. In de memorie van antwoord sub 195 heeft AXA het bestaan van de gestelde usance betwist.

2.17.2 In subonderdeel 10.2 wordt uit het oog verloren dat de dubbele redelijkheidstoets in artikel 6:96, lid 2 BW de rechter de ruimte biedt om de daadwerkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten niet ten volle toe te wijzen, maar de hoogte van de toe te wijzen vergoeding mede afhankelijk te stellen van hoeveel van de ingestelde schadevordering uiteindelijk wordt toegewezen. Dat is geen kwestie van abstracte schadeberekening.

3. Conclusie

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep van [eiseres].

De Procureur-Generaal

1. Zie rov. 1 van het bestreden arrest van het Hof, waarin het Hof verwijst naar de onder 1 van het tussenvonnis van 23 december 1998 onder 1 vastgestelde feiten.

2. [Eiseres] was ten tijde van het aanhangig maken van het geding gehuwd met [betrokkene 1] en wordt in de eerste drie (tussen)vonnissen van de rechtbank ook als zodanig aangemerkt.

3. Op het moment van de aanrijding nog UAP-Nieuw Rotterdam Schade NV geheten.

4. Zie het rapport, blz. 9, onder 5 (Beantwoording vraagstelling), sub 2, laatste zin.

5. Zie de memorie van grieven, sub 23, slot.

6. Zie in dit verband ook de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] in eerste aanleg, sub 17 en 19 en de memorie van grieven van [eiseres] in appel, sub 10, 11, 35 t/m 38.

7. Een korte schets van de vaststelling van de arbeidsongeschiktheid in WAO-verband is te vinden in de conclusie van A-G mr. Verkade voor HR 23 april 2004, LJN AO4595, JAR 2004, 116.

8. Zie hierover bijv. H.M. Storm, H.P.A.J. Kamp en E.W. Schön, Personenschade, in: J.M. Barendrecht en H.M. Storm (red.), Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 199-200 (met verwijzingen naar lagere rechtspraak); Mon. Nieuw BW B37 (Bouman/Tilanus), 1998, nr. 27a (tweede alinea p. 49); Hb. Personenschade, Bouman/Peters, 2001, blz. 3030-4-10 - 3030-11.

9. Dit laatste betekent intussen niet dat de vermindering van inkomsten alleen maar voor vergoeding in aanmerking komt naar evenredigheid van de verdiencapaciteit. Indien bijvoorbeeld het arbeidsvermogen van iemand slechts gedeeltelijk vermindert maar hij desalniettemin in verband met dat verminderde arbeidsvermogen zijn baan en daarmee zijn inkomsten ten volle verliest, zal hij in beginsel aanspraak kunnen maken op vergoeding van het gehele inkomensverlies. Dat komt anders te liggen, zodra hem het verwijt kan worden gemaakt dat hij niet de redelijkerwijs van hem te verlangen stappen heeft ondernomen om met het resterende arbeidsvermogen inkomsten te verwerven. Zie in dit verband Bouman/Tilanus, Mon. Nieuw BW B37, nr. 26 en 43a; Bouman/Peters, Handboek Personenschade, blz. 3030-12, 13, 14-20, 21, 22 en 23. Dit punt wordt echter in cassatie niet aangesneden.

10. Zie artikel 6:106 BW en verder onder meer: HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714, rov. 3.8; HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 (JdB), rov. 3.3; A.R. Bloembergen, annotatie sub 4 bij HR 17 november 2000, NJ 2001, 215; losbladige bundel Schadevergoeding artikel 95, aant.8 en artikel 106, aant. 34.