HR, 24-11-2006, nr. C05/230HR

Rolnr. C05/230HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 15 september 2006

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser], onderscheidenlijk - in navolging van het hof - [verweerder].

1.2. [Eiser] heeft in 1997 van [verweerder] de '[A]' gekocht, een horecapand met kegelbanen, die - later niet of niet goed gerepareerd blijkende - lekkages vertoonden. [eiser] stelt [verweerder] aansprakelijk voor (onder meer) deze gebreken. De rechtbank zet de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper tegenover elkaar, en concludeert dat de mededelingsplicht in dit geval prevaleert. De gebreken zijn ernstig en uit getuigenverklaringen leidt de rechtbank af dat [verweerder] heeft gegarandeerd dat de lekkages zouden zijn gerepareerd. In hoger beroep komt het hof tot een andere waardering van de getuigenverklaringen: het hof kan daaruit geen garantie afleiden. Het hof laat [eiser]s onderzoeksplicht prevaleren en wijst zijn vorderingen af.

1.3. In cassatie werpt [eiser] de klacht op dat 's hofs uitleg van het getuigenbewijs onbegrijpelijk is en de klacht dat het enkele naleven van de mededelingsplicht door de verkoper er niet toe leidt dat hij niet aansprakelijk zou zijn.

2. Feiten

2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de door de rechtbank in rov. 2 van haar vonnis d.d. 18 januari 2001 vastgestelde feiten. Het hof is - in cassatie niet bestreden - van deze feiten uitgegaan (rov. 4).(1)

2.2. [Eiser] heeft van [verweerder] de horeca-ondememing, gedreven onder de naam V.O.F. [A] en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], gekocht met alle daarbij behorende goederen, zaken en rechten, waaronder de lopende contractuele verhoudingen voorzover niet uitdrukkelijk uitgesloten, alsmede het recht op de handelsnaam en de daarbij behorende onroerende zaken, onder de voorwaarden zoals vermeld in de koopovereenkomst van 16 juli 1997. Tot de onderneming behoort een horecapand met kegelbanen.(2) De koopprijs bedroeg f 850.000 bestaande uit f 750.000 voor het horecapand en f 100.000 voor de inventaris, goodwill en handelsnaam.

2.3. [Eiser] heeft in verband met de financiering van voormelde koop f 300.000 van [verweerder] geleend.

2.4. De koopovereenkomst bevat - voorzover thans van belang - de volgende bepalingen:

'Artikel IV.

1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het totstandkomen van de overeenkomst bevindt, behoudens normale slijtage. Verkoper verplicht zich voor het verkochte zorg te dragen als een zorgvuldig schuldenaar tot aan het tijdstip van feitelijke levering. Met dien verstande dat Verkoper de kosten vanwege achterstallig onderhoud terzake van:

- de vervanging van kozijnen/glas/deuren en boeiboord in en aan de achterwand van de zaalruimte voor zijn rekening neemt.

[...]

4. Koper heeft het recht het verkochte voor de feitelijke levering in- en uitwendig te inspecteren.

5. Koper is voornemens het sub I vermeld registergoed als volgt te gebruiken: Horecapand.

[...]

Artikel IX

Verkoper garandeert onverminderd het elders in deze akte bepaalde, het volgende:

[...]

2. de zich in het verkochte bevindende technische installaties en leidingen functioneren heden naar behoren en het gebruik daarvan is door de daartoe bevoegde instanties niet op enigerlei wijze beperkt;

[...]

Artikel XI

Verkoper staat er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksplicht behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn).

Indien Koper op grond van het feit, dat de zaak niet beantwoordt aan de eigenschappen die de koper op grond van deze overeenkomst mocht verwachten, extra kosten moet maken, komen deze kosten voor rekening van Verkoper. Verkoper verklaart dat de zaak per datum van ondertekening van deze overeenkomst voldoet aan de daaraan te stellen eisen voor de exploitatie zoals deze door verkoper werd en wordt gevoerd.

Koper is op de hoogte van het feit dat er ten aanzien van het te produceren geluidsvolume beperkingen aanwezig zijn op grond van de milieuwetgeving.'

2.5. Op 1 augustus 1997 is bovenvermeld registergoed door [verweerder] geleverd aan [eiser]. In de notariële transportakte is onder andere de volgende bepaling opgenomen:

'KOOPOVEREENKOMST

[...]

2. Voor zover daarvan voorts in deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen in de koopovereenkomst en ook overigens tussen hen is afgesproken.'

2.6. Na enkele maanden heeft [eiser] tegenover [verweerder] geklaagd over tekortkomingen in het bijzonder aan het dak van de kegelbaan en de pompen.(3)

2.7. Bij beschikking van de rechtbank Roermond van 27 januari 1999 is een drietal deskundigen benoemd, te weten:

1. ir. J.A. Pleysier voor wat betreft de beoordeling van het dak van de kegelbaan;

2. ir. J.G.J. Pepels voor wat betreft de beoordeling van de technische installatie;

3. drs. W.A.F. Porton voor wat betreft de beoordeling van de bodemverontreiniging rondom het geleverde.

Ir. Pepels heeft op 18 maart 1999 rapport uitgebracht, en ir. Pleysier op 1 maart 2000.

2.8. Pleysier concludeert onder meer dat de lekkages in de kegelbaan in hoofdzaak worden veroorzaakt door lekkages van het parkeerdek en dat het gezien de zichtbare schade aan het plafond en de vloer van de kegelbaan zeer onwaarschijnlijk is dat de lekkages pas zijn opgetreden na 16 juli 1997. Hij sluit niet uit dat na het uitvoeren van reparaties (in 1993 na de aardbeving in Roermond en omgeving in 1992, en in 1996 en 1997) gedurende een bepaalde periode geen lekkages zijn voorgekomen.(4)

2.9. Pepels heeft de vuilwaterpompen in de kelder onderzocht en concludeert onder meer dat in de onderhoudsaanbevelingen van 22 april 1996 met betrekking tot pomp 2 weliswaar is geadviseerd tot revisie van deze pomp over te gaan - hetgeen niet is gebeurd -, maar dat de kwaliteit van deze pomp tot 4 februari 1998 niet verder is afgenomen, zodat het niet reviseren geen nadelige invloed op de kwaliteit van de pomp heeft gehad. De kwaliteit van pomp 1 was tot 1 februari 1999 voldoende. Dat zich tussen april 1996 en februari 1998 aanvullende gebreken hebben gemanifesteerd heeft te maken met de gebruikelijke slijtage van een technisch gezien oudere (ruim twintig jaar oud) installatie, aldus Pepels.(5)

3. Procesverloop

3.1. [Eiser] heeft [verweerder] op 24 januari 2000 gedagvaard voor de rechtbank Roermond. Na wijziging van eis - in prima én in appel - vordert hij een verklaring voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de in 2.6 bedoelde schade en vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. Voorts vorderde hij vergoeding van f 160.211,30 ter zake van die schade, subsidiair betaling van de contractuele boete van f 100.000. [Verweerder] heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

3.2. In haar tussenvonnis van 18 januari 2001 oordeelde de rechtbank dat de door [eiser] gestelde schade in verband met de pompen niet voor vergoeding in aanmerking komt (rov. 5.3.1-5.4). Haar oordeel komt erop neer dat de gebreken in de vuilwaterpompen het gevolg zijn van normale slijtage of ouderdom, waarvoor [verweerder] niet aansprakelijk is en dat omtrent de gebreken in de bronpomp door [eiser] onvoldoende is gesteld.

3.3. Ten aanzien van de lekkages overwoog de rechtbank:

'5.1. [...] Bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming kan worden toegerekend, zijn enerzijds de onderzoeksplicht aan de kant van de koper en anderzijds de mededelingsplicht aan de kant van de verkoper van belang. Op kopers rust een onderzoeksplicht met betrekking tot gebreken die duidelijk zichtbaar zijn of waarvan de aanwezigheid door het bestaan van uiterlijk waarneembare verschijnselen kon worden vermoed alsmede op gebreken waarop zij door verkopers zijn gewezen. Op verkopers rust de plicht gebreken waarvan zij op de hoogte zijn dan wel hadden behoren te zijn mededeling te doen aan kopers. Voorzover deze mededelingsplicht is geschonden, kan kopers niet worden tegengeworpen dat zij geen nader onderzoek hebben verricht. In die gevallen prevaleert de mededelingsplicht.

De rechtbank zal eerst ten aanzien van het dak van de kegelbanen, de vuilwaterpompen en de bronpomp beoordelen of er sprake is van non-conformiteit en vervolgens, voorzover nodig, of deze kan worden toegerekend.

[...]

5.2.2. Met betrekking tot de beoordeling van het dak van de kegelbanen is door de rechtbank bij beschikking 27 januari 1999 de deskundige ir. J.A. Pleysier benoemd en deze heeft bij rapport van 1 maart 2000 verslag uitgebracht. De rechtbank neemt het rapport en de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de hare. Daarmee gaat de rechtbank voorbij aan de [lees: het, A-G] door [verweerder] tegen het rapport gemaakte bezwaar dat de plaatsopneming heeft plaats gehad buiten zijn aanwezigheid. Nu de raadsman van [verweerder] daarbij wel aanwezig was en [verweerder] in de gelegenheid is gesteld bezwaren tegen het concept-rapport naar voren te brengen, is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.

In voormeld rapport komt de deskundige tot de volgende conclusie:

"Gezien de zichtbare schade aan het plafond en aan de vloer van de kegelbanen wordt geconcludeerd dat het zeer onwaarschijnlijk is dat al de lekkage op de posities waar nu lekkage voorkomt, pas is opgetreden na 16 juli 1997.

Het aangetroffen schadebeeld duidt op een schade die reeds langere tijd voorkomt."

Deze conclusie van de deskundige laat evenwel onverlet dat de zichtbare schade aan het plafond en de vloer van de kegelbanen ook reeds voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zichtbaar was, zoals [verweerder] heeft betoogd. In dat geval is [verweerder] niet aansprakelijk daar het alsdan om zichtbare gebreken gaat welke voor risico van de koper zijn. De rechtbank zal [verweerder] toelaten te bewijzen dat voormelde sporen van de lekkages reeds ten tijde van het sluiten van de overeenkomst zichtbaar waren, nu de bewijslast daarvan op [verweerder] rust.

5.2.3. Voor het geval [verweerder] niet mocht slagen in deze bewijslast zal hij dienen te bewijzen dat hij bij of voor het totstandkomen van de koopovereenkomst aan [eiser] de stukken met betrekking tot de reparatie van de aardbevingsschade aan het dak van de kegelbanen heeft gegeven als ook dat hij heeft medegedeeld dat er in 1996 en begin 1997 nog reparaties aan het dak zijn verricht. Dit betreft immers feiten die de verkoper aan de koper behoort mede te delen. [Verweerder] stelt dat hij zulks heeft gedaan en dat er derhalve geen toerekenbare tekortkoming is. De bewijslast daarvan rust op [verweerder]. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank [verweerder] reeds nu tot dat bewijs toelaten.'

3.4. Dienovereenkomstig is aan [verweerder] bewijs opgedragen van de stelling dat de gebreken voor het sluiten van de koop zichtbaar waren en van de stelling dat aan [eiser] is meegedeeld dat er na de aardbeving schade is opgetreden en dat er reparaties zijn verricht. Vervolgens zijn op 23 april 2001 en 13 augustus 2001 verschillende getuigen gehoord, terwijl op 12 oktober 2001 nog een descente/comparitie van partijen in de '[A]' heeft plaatsgevonden.

3.5. Nadat de rechtbank nog tussenvonnis had gewezen op 11 oktober 2001 - dit vonnis is in cassatie verder niet van belang -, oordeelde de rechtbank in haar tussenvonnis van 21 maart 2002 dat op [verweerder] een mededelingsplicht rustte, die boven de onderzoekplicht van [eiser] prevaleert. De rechtbank overwoog daartoe:

'2.11. Uit de verklaringen van nagenoeg alle getuigen kan worden afgeleid dat de schade aan het plafond en aan de vloer goed zichtbaar waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In zoverre is [verweerder] geslaagd in de bewijsopdracht. Nu deze gebreken ook voor de verkoper, zo verklaarde deze als getuige, zichtbaar zijn geweest, rustte er in beginsel een onderzoeksplicht op [eiser].

[...]

2.13. Deze onderzoeksplicht kan [eiser] als koper evenwel niet worden tegengeworpen. De rechtbank leidt uit de verklaringen van [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namelijk af dat het pand na de koop nog regelmatig lekt als het heeft geregend. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit het rapport van de deskundige ir. J.A. Pleysier blijkt dat de reparatie van de aardbevingsschade niet afdoende is geweest.

Bovendien, zo leidt de rechtbank uit de verklaring van [betrokkene 2] af, zijn de lekkages bij baan 6 niet gerepareerd en heeft het pand ook in de jaren 1996 en 1997 gelekt. Bovendien heeft de rechtbank bij de gerechtelijke plaatsopneming kunnen constateren, dat zowel plafondplaten als het stucwerk (in het zesde en het zevende lambriseringsvak) vochtig aanvoelde.

Dit alles, terwijl [verweerder], gelet op de verklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] hen voorafgaand aan de koop heeft gegarandeerd dat er geen lekkages meer waren.

Op [verweerder 2] en [verweerder 1] rustte derhalve een mededelingsplicht die prevaleert boven de onderzoeksplicht van [eiser].

Daarmee is de aansprakelijk(6) van [verweerder 1]/[verweerder 2], wegens een toerekenbare tekortkoming, voor de door [eiser] geleden schade gegeven.'

3.6. In het eindvonnis van 22 augustus 2002 wijst de rechtbank de vorderingen toe, voor zover deze betrekking hebben op de lekkages.

3.7. [Verweerder] is in hoger beroep gekomen van genoemde vonnissen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiser] heeft het hoger beroep bestreden.

3.8. Het hof komt in zijn arrest van 17 mei 2005 tot een ander eindoordeel dan de rechtbank met betrekking tot de lekkages (rov. 4.4.1 en 4.4.3):

'4.4.1. Hef hof overweegt het navolgende. De rechtbank heeft in het vonnis van 28 januari 2001 met juistheid geoordeeld dat als zich lekkages voordoen in een mate als [eiser] stelt, er sprake is van non-conformiteit, ook bij een horecapand, en los van de vraag of [eiser] de kegelbanen daadwerkelijk exploiteert of wil gaan exploiteren. De eerste grief van [verweerder] faalt derhalve.

[...]

4.4.3. Met betrekking tot de overwegingen van de rechtbank (r.o. 2.13 van het vonnis van 21 maart 2002, r.o. 2.9 van het vonnis van 22 augustus 2002) omtrent de gestelde schade door lekkages aan het parkeerdak overweegt het hof allereerst, dat [eiser] niet heeft gesteld dat [verweerder] hem een garantie zou hebben gegeven dat er geen lekkages meer waren. Uit de getuigenverklaringen is niet meer af te leiden dan dat [verweerder] gezegd zou hebben dat er op dat moment - ten tijde van het sluiten van de overeenkomst - geen lekkages waren. Die mededeling aan [eiser] verdraagt zich heel wel met het rapport van Pleysier, voor zover dat inhoudt dat het goed mogelijk is dat er enige tijd geen lekkages zijn geweest. De rechtbank heeft verder in het vonnis van 21 maart 2002 wel met juistheid vastgesteld (r.o. 2.12) dat [verweerder] geslaagd is in het bewijs dat hij de reparaties uit 1996 en 1997 aan [eiser] heeft gemeld en dat hij stukken over de reparaties in 1993 van de aardbevingschade, aan [eiser] heeft gegeven. Het hof concludeert derhalve dat [verweerder] zijn mededelingsplicht in dit opzicht niet heeft geschonden, zodat [verweerder] niet aansprakelijk is voor de door [eiser] gestelde schade.' [...]

3.9. Het hof bekrachtigde het vonnis van 18 januari 2001, vernietigde de vonnissen van 21 maart 2002 en 22 augustus 2002 en verklaarde [verweerder] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 11 oktober 2001. Het hof wees de vorderingen van [eiser] af, en veroordeelde hem in de kosten.

3.10. Bij dagvaarding van 17 augustus 2005 heeft [eiser] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 17 mei 2005. [Verweerder] heeft het cassatieberoep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

4. Bespreking van de klachten

4.1. Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. In onderdeel A wordt geklaagd over de door het hof in rov. 4.4.3 aan de getuigenverklaringen gegeven uitleg. Onderdeel B komt op tegen het oordeel (eveneens in rov. 4.4.3) dat [verweerder] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden, zodat [verweerder] niet aansprakelijk is.

4.2. Bij de beoordeling van de klachten moet worden vooropgesteld dat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van getuigenbewijs (art. 152 lid 2 Rv).(7) Dit betekent dat de gevolgtrekkingen die de rechter al of niet verbindt aan getuigenverklaringen in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn.

4.3. Onderdeel A.1 klaagt erover dat het hof niet aangeeft uit welke getuigenverklaringen hij heeft afgeleid dat [verweerder] niet meer zou hebben verklaard dan dat er op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen lekkages meer waren. Het subonderdeel stelt aldus overspannen motiveringseisen aan 's hofs oordeel. Zoals in de s.t. zijdens [verweerder] terecht is opgemerkt, kan van het hof moeilijk verwacht worden dat het aangeeft uit welke verklaringen hij iets niet heeft afgeleid. Kennelijk was het hof van oordeel dat uit geen der verklaringen kon worden afgeleid dat [verweerder] een garantie zou hebben gegeven of anderszins verdergaande uitlatingen heeft gedaan dan het hof heeft aangenomen. Het subonderdeel faalt dan ook.

4.4. Onderdeel A.2 klaagt erover dat uit de verklaringen van [eiser] en diens vader moet worden afgeleid dat [verweerder] in algemene zin heeft verklaard dat de lekkages verholpen waren, zodat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] niet méér heeft gezegd dan dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen lekkage plaats vond. Deze laatste uitleg zou [verweerder]' mededelingen immers van elke reële betekenis ontdoen, nu [eiser] ook zelf had kunnen constateren dat het destijds niet lekte.

4.5. Op zichzelf is het niet voldoende om tot cassatie te kunnen leiden als de rechter die over de feiten oordeelt, een uitleg geeft aan getuigenverklaringen die - aansluitend bij de woorden van [eiser] - beperkt of niet voor de hand liggend is. Daarmee is nog niet gezegd dat dit oordeel ook onbegrijpelijk is; de waardering van het (getuigen)bewijs is nu eenmaal aan de feitenrechter overgelaten en de cassatierechter kan in deze waardering niet treden. Wél zal de rechter die over de feiten oordeelt dit bewijsoordeel afdoende moeten motiveren.

4.6. In dit verband is van belang het arrest in de zaak Stichting Finkenburgh/Van Mansum.(8) Ten aanzien van de motivering van het bewijsoordeel overwoog de Hoge Raad:

'3.5 Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof dat het is tekortgeschoten in de motivering van zijn oordeel dat afdoende is bewezen dat Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie heeft gepleegd.

Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was weliswaar vrij in de waardering van de in het geding gebrachte stukken, maar ook ten aanzien van het oordeel of het bewijs is geleverd, geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. HR 4 juni 1993, nr. 15 096, NJ 1993, 659 en HR 7 april 1995, nr. 8631, NJ 1997, 21). In het onderhavige geval heeft het Hof niet aan zijn motiveringsplicht voldaan. Ook tegen de achtergrond van het debat tussen partijen valt immers uit 's Hofs arrest niet op te maken op grond van welke van de vele overgelegde stukken het bewezen heeft geoordeeld dat Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie heeft gepleegd. Voorts is het Hof in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te vermelden door welke gedragingen of tekortkomingen naar zijn oordeel Finkenburgh jegens Van Mansum wanprestatie heeft gepleegd. Het Hof, dat in zijn rov. 18 heeft geoordeeld dat Van Mansum had gesteld dat de wanprestatie van Finkenburgh bestond uit vier afzonderlijke door het Hof met name genoemde tekortkomingen, heeft immers niet vermeld of Finkenburgh ten aanzien van elk van deze onderdelen of slechts ten aanzien van één of meer daarvan is tekortgeschoten. De klacht is derhalve gegrond.'

4.7. Eveneens vermeldenswaardig acht ik een tamelijk recente zaak (2002) die m.i. overeenkomsten vertoont met de onderhavige: de zaak Sunmaster/[B].(9) Aan de conclusie voor dit arrest valt te ontlenen:

'4.13 Het oordeel van het hof in r.o. 5 van het bestreden arrest ontbeert iedere motivering. Nu kan men het hof nageven dat het oordeel dat iets niet bewezen wordt geacht zich minder lijkt te lenen voor motivering dan het oordeel dat dit wél het geval zou zijn. Het hof had in casu evenwel aanknopingspunten voor motivering van zijn anders uitpakkende evaluatie van de getuigenverhoren door de rechtbank in het vonnis van 1 oktober 1998. Het hof had in dit geval m.i. moeten motiveren waarom het niet bewezen achtte dat (personeel van) [B] verantwoordelijk is voor het indraaien van de aanslag. Bij gebreke daarvan is een apodiktisch oordeel als het onderhavige een slag in de lucht. Het geeft - in cassatietermen - onvoldoende inzicht in 's hofs gedachtegang.' [...]

4.8. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.5:

'3.5 Het middel bevat tevens een klacht tegen het oordeel van het Hof dat het in de voor de Rechtbank afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende aanknopingspunten vindt om - ook bezien in samenhang met de overige stukken van het geding - genoegzaam bewezen te achten dat het indraaien dan wel terugdraaien slechts door personeel van [B] kan zijn gedaan.

Ook deze klacht slaagt. Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat het Hof, zonder zelf getuigen te hebben gehoord, tot de slotsom komt dat het in eerste aanleg door Sunmaster geleverde bewijs ongenoegzaam is, en Sunmaster alsnog in de gelegenheid stelt haar stelling te bewijzen. Ofschoon het het Hof op zichzelf vrijstond het bijgebrachte bewijs op andere wijze te waarderen dan de Rechtbank had gedaan, brengen de eisen van een goede rechtspleging in een zodanig geval wel mee dat het Hof, met name met het oog op de nadere bewijslevering waartoe het Sunmaster overeenkomstig haar aanbod had toegelaten, in ieder geval summier had gemotiveerd waarom het in eerste aanleg geleverde bewijs ontoereikend was en dat het althans enige aanwijzing had gegeven op welke punten Sunmaster nader bewijs zou moeten leveren.'

4.9. Nu speelt in de thans voorliggende zaak niet de bijzonderheid dat een der partijen nog nader bewijs moest leveren, wat in de zojuist aangehaalde zaak mede aanleiding was om nadere motivering nodig te achten. Dat neemt echter niet weg dat ook wanneer deze 'nadere bewijslevering' niét speelt, de rechter voldoende inzicht zal moeten geven in zijn gedachtegang.

4.10.1. Een belangrijk argument om toch enige nadere motivering van het bewijsoordeel te verlangen is dat het hof de getuigen niet zelf heeft gehoord, anders dan de rechtbank. Ook in de conclusie voor HR 1 november 2002, NJ 2005, 281 (Sunmaster/[B]) is op dit argument gewezen (onder 4.14). In zijn conclusie voor HR 21 december 2001, NJ 2002, 60 heeft A-G Bakels betoogd dat de appelrechter terughoudend dient te zijn bij het geven van een andere waardering aan verklaringen van getuigen (onder 2.5).

4.10.2. Ook in de onderhavige zaak heeft het hof niet zelf getuigen gehoord, maar toch een andere waardering aan de verklaringen van de door de rechtbank gehoorde getuigen gegeven.

In de onderhavige zaak verliest dit argument overigens wel iets van zijn kracht, nu de rechtbank in een wisselende samenstelling heeft gewerkt. De getuigenverhoren en de descente hebben plaatsgevonden onder leiding van mr. De Lange, die ook het tussenvonnis van 11 oktober 2001 en het eindvonnis heeft gewezen. Het tussenvonnis van 21 maart 2002, waarin nu juist de waardering van het getuigenbewijs door de rechtbank is neergelegd, is gewezen door een andere rechter (mr. Van der Meijde).

4.11. De vraag is nu dus of 's hofs oordeel voldoende begrijpelijk is, met andere woorden: of het hof zijn gedachtegang voldoende duidelijk heeft gemaakt. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat het - zie hiervoor onder 4.3 en de onder 4.7 aangehaalde passage uit de conclusie voor HR 1 november 2002, NJ 2005, 281, JBPr 2003, 4 m.nt. Wiersma - uitermate lastig is om te motiveren dat iets niet bewezen is, of iets niet volgt uit een bepaalde verklaring. Dat betekent dat er geen hoge eisen aan de motivering van een dergelijk oordeel kunnen worden gesteld.

4.12. Wat heeft het hof nu ter onderbouwing van zijn oordeel aangevoerd? Voor het hof is van belang geweest dat [eiser] niet heeft gesteld dat de afwezigheid van lekkages zou zijn gegarandeerd. Het hof stelt dat - m.i. op zichzelf in cassatie niet bestreden - voorop in de aangevallen rov. 4.4.3.

De conclusie die het hof vervolgens bereikt, via de overweging dat [verweerder] niet meer heeft gezegd dan dat er op het moment van verkoop geen lekkages waren, leidt echter niet noodzakelijk tot afwezigheid van de door de rechtbank aangenomen garantie, laat staan tot de conclusie dat [eiser] op grond van de overeenkomst niet mocht verwachten dat de zaak over (in aansluiting op art. 7:17 lid 2 BW wat ingewikkeld geformuleerd) de eigenschap zou beschikken dat zij niet lekt, oftewel kort gezegd: afwezigheid van non-conformiteit.

Zoals in het subonderdeel wordt aangegeven is de enkele mededeling dat er geen lekkages optraden ten tijde van de verkoop, en dat is de uitleg die het hof heeft aangenomen, zonder verdere toelichting - die ontbreekt - volstrekt zinloos: dat het toen niet lekte was wel duidelijk. Een veel voor de hand liggender uitleg is dat de verklaring behelsde dat het inmiddels ook bij buien niet meer lekte en - daarmee - dat de aan [verweerder] bekende lekkages deugdelijk waren gerepareerd. Blijkens rov. 2.9 van het eindvonnis is de rechtbank van deze lezing uitgegaan. Dat is geen garantie tegen lekkages in het algemeen, maar het betekent wel dat door [verweerder] verklaard zou zijn dat de reeds opgetreden problemen waren verholpen. [Eiser]s betoog komt erop neer dat deze verklaring in strijd met de waarheid is, terwijl [verweerder] beter had moeten weten (of zelfs wist), zodat zijn onderzoeksplicht niet in beeld komt.(10) Nu is het niet ondenkbaar dat 's hofs lezing tóch de juiste of meest aannemelijke zou zijn, maar dat behoefde dan wel nadere motivering, die echter ontbreekt.

4.13. Dat wordt niet anders, doordat het hof verwijst naar de rapportage van Pleysier, die - zoals het hof aangeeft - met deze lezing te rijmen valt. Zij valt immers even goed met de andere lezing te rijmen, zodat dat geen (beslissend) argument is.

4.14. Nu is ook nog denkbaar dat het hof heeft meegewogen dat hij de verklaring van getuige [betrokkene 2] - over in 1996 en 1997 opgetreden lekkages - inconsistent en daarom onvoldoende overtuigend achtte, terwijl de rechtbank(11) haar oordeel mede op die verklaring heeft gebaseerd. Uit de aangevallen rov. 4.4.3 wordt dit echter niet duidelijk. Weliswaar beoordeelt het hof de verklaring van [betrokkene 2] als inconsistent in rov. 4.4.2, maar deze overweging heeft betrekking op de (on)deugdelijkheid van de pompen, niet op de lekkages.(12)

4.15. De slotsom is dat, nu 's hofs uitleg zo weinig voor de hand ligt én afwijkt van het oordeel van de rechtbank, het hof zijn oordeel nader had behoren te motiveren. Dat de afwezigheid van lekkages niet zou zijn gegarandeerd en dat de deskundigenrapportage met dit oordeel valt te rijmen, is onvoldoende. De mogelijke onbruikbaarheid van de verklaring van [betrokkene 2] is door het hof niet kenbaar ter onderbouwing van dit oordeel aangevoerd. Het subonderdeel slaagt dan ook.

4.16. Onderdeel B van het cassatiemiddel komt met verschillende onderdelen op tegen het oordeel (rov. 4.4.3, slot) dat [verweerder] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden, zodat hij niet aansprakelijk is.

4.17. Onderdeel B.1 komt op tegen het oordeel dat [verweerder] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden. Aangezien [eiser] heeft gesteld dat [verweerder] van de lekkages op de hoogte was of moest zijn geweest, is dit oordeel onjuist (subonderdeel B.1.1), dan wel onbegrijpelijk, omdat die stellingen onvoldoende gemotiveerd zijn verworpen (subonderdeel B.1.2). In subonderdeel B.1.3 wordt daaraan nog toegevoegd dat het hof nader had dienen te motiveren waarom het in dit verband de verklaring van getuige [betrokkene 2] buiten beschouwing heeft gelaten.

4.18.1. Subonderdeel B.1.1 mist strikt genomen feitelijke grondslag, nu uit het oordeel dat uit de getuigenverklaringen niet meer volgt dan dat [verweerder] heeft verklaard dat het op het moment van de verkoop niet lekte. In dit oordeel ligt besloten dat het hof [eiser]s stellingen - in hoofdzaak gebaseerd op de getuigenverklaringen - verwerpt.

4.18.2. Indien, zoals ik meen, deze uitleg van de getuigenverklaringen geen stand kan houden, dan sleurt die het oordeel over de mededelingsplicht in haar val mee; de impliciete verwerping van [verweerder]' stellingen valt immers eveneens weg.

4.19. Uitgaande van het slagen van subonderdeel A.2, slagen de subonderdelen B.1.2 en B.1.3 op in grote lijnen vergelijkbare gronden. Het komt er, kort gezegd, op neer dat de feitenrechter weliswaar een grote vrijheid geniet bij de waardering van het bewijs, maar dat zijn oordeel in dit bijzondere geval nadere onderbouwing behoefde.

4.20. Hiervoor wees ik er al op dat het hof de verklaring van [betrokkene 2] als inconsistent terzijde schoof in het kader van de vraag of [verweerder] aansprakelijk is voor defecten aan de pompen. Voorts oordeelde het hof dat de verklaring niet door andere verklaringen werd bevestigd. Het hof maakt echter niet duidelijk dat het die verklaring ook wat de lekkages betreft buiten beschouwing heeft willen laten. Weliswaar heeft het daar alle schijn van, nu de door het hof bespeurde inconsistenties nu juist betrekking hebben op die waterschade, maar het hof laat dit te zeer in het midden.

4.21. [Eiser] heeft in cassatie ook nog betoogd dat [betrokkene 2]' verklaring wat de lekkages aangaat wél door andere getuigenverklaringen wordt bevestigd. Nu is voor een onderzoek van deze stelling in cassatie geen plaats, en is het ook maar de vraag of de enkele verwijzing naar twee verklaringen waarin deze bevestiging zou zijn te vinden afdoende is. Het bevestigt echter wel dat het hof zijn motivering meer op de verklaringen over de lekkages had moeten toespitsen.

4.22. Onderdeel B.2 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat wanneer de verkoper zijn mededelingsplicht heeft nageleefd, niet (enkel) om die reden een beroep op non-conformiteit is uitgesloten. De mededelingsplicht speelt immers pas een rol als de verkoper aanvoert dat er op de koper een onderzoeksplicht rustte, en de koper daar tegenover stelt dat de verkoper zelf had behoren te spreken. Het hof zou aldus blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.23. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft, weliswaar niet expressis verbis maar toch onmiskenbaar, voortgebouwd op rov. 5.1 e.v. van het tussenvonnis van 18 januari 2001 (zie hiervoor onder 3.3) en de rov. 2.11 en 2.13 van het tussenvonnis van 21 maart 2002 (zie hiervoor onder 3.5) en aldus de naleving in het - juiste - door het onderdeel geschetste kader beoordeeld.

4.24. Het hof heeft het vonnis van 18 januari 2001 bekrachtigd. In dit tussenvonnis overwoog de rechtbank dat er sprake was van non-conformiteit en dat vervolgens de vraag aan de orde is of de koper aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan of dat eventuele schending daarvan niet aan hem kan worden tegengeworpen, omdat verkoper niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. In het tussenvonnis van 21 maart 2002 overweegt de rechtbank vervolgens dat er, gelet op de zichtbaarheid van de gebreken in beginsel een onderzoeksplicht op [eiser] rustte. In rov. 2.13 geeft de rechtbank echter aan dat die onderzoeksplicht niet aan [eiser] kan worden tegengeworpen, gelet op de mededelingsplicht van [verweerder].

4.25. 's Hofs oordeel komt erop neer dat hij anders denkt over het prevaleren van de mededelingsplicht, maar voor het overige het oordeel van de rechtbank overneemt. In de aanhef van de aangevallen overweging 4.4.3 geeft het hof ook met zoveel woorden aan dat hij de grieven met betrekking tot rov. 2.13 van het tussenvonnis van 21 maart 2002 en rov. 2.9 van het eindvonnis, die het prevaleren van de mededelingsplicht betreffen, bespreekt. Gegeven het - in appel overigens ook niet bestreden - uitgangspunt dat er in beginsel een onderzoeksplicht op [eiser] rustte, getuigt het oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk is omdat hij zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden niet van een onjuiste rechtsopvatting.

4.26. Het voorgaande kan ook anders worden geformuleerd. Tegen de achtergrond van het partijdebat en het door de rechtbank geschapen beoordelingskader hing de aansprakelijkheid van de verkoper in dit geval inderdaad af van het wel of niet voldaan hebben aan de mededelingsplicht, nu de andere kwesties niet (meer) ter discussie stonden. Het hof kon zich dan ook beperken tot de beoordeling van die mededelingsplicht.

4.27. Onderdeel B.3 richt een klacht tegen rov. 4.4.3, voor het geval het hof daarin bedoeld zou hebben te overwegen dat de mededelingen van [verweerder] met zich brachten dat op [eiser] een plicht tot nader onderzoek kwam te rusten. Deze klacht gaat, gezien het voorgaande, uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.28. Onderdeel B.4 klaagt erover dat, zo 's hofs oordeel terecht zou zijn dat door de mededelingen van verkoper op [eiser] een onderzoeksplicht komt te rusten, deze onderzoeksplicht niet geldt voor de lekkages boven baan 6. Daarover is immers niets meegedeeld en deze lekkages waren evenmin zichtbaar, aldus het onderdeel.

4.29. Het onderdeel is op een ondeugdelijk uitgangspunt gebaseerd. Uit het oordeel van de rechtbank - in zoverre ook onderschreven door het hof - volgt dat de onderzoeksplicht van [eiser] gebaseerd is op de zichtbaarheid van de gebreken, niet op de mededelingen van [verweerder]. Zoals bij onderdeel B.2 werd aangevoerd is die mededelingsplicht een afweer tegen het beroep van de verkoper op de onderzoeksplicht van de verkoper. Zo hebben rechtbank en hof een en ander ook opgevat. Van het aannemen van een (aanvullende) onderzoeksplicht op grond van [verweerder]' mededelingen is geen sprake. Het onderdeel faalt.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In rov. 4.1 noemt het hof - evenmin in cassatie bestreden - nog enige aanvullende feiten. Deze zijn in dit feitenoverzicht verwerkt.

2 De kegelbanen bevinden zich onder een parkeerdek, zo overweegt het hof in rov. 4.1. van het bestreden arrest.

3 Ontleend aan rov. 4.1. van het bestreden arrest.

4 Ontleend aan rov. 4.1. van het bestreden arrest

5 Ontleend aan rov. 4.1. van het bestreden arrest.

6 Bedoeld is ongetwijfeld: aansprakelijkheid.

7 Zie ook de onder 4.6 e.v. te bespreken jurisprudentie.

8 HR 16 oktober 1998, NJ1999, 7.

9 HR 1 november 2002, NJ 2005, 281, JBPr 2003, 4 m.nt. Wiersma.

10 Zie in deze zin MvA/MvG inc. zijdens [eiser] sub 49, 52-55 en 57-58.

11 Zie rov. 2.13 van het vonnis van 21 maart 2002, aangehaald onder 3.5.

12 In een wat ander verband wijst subonderdeel B.1.3 (zie hierna 4.19 en 4.20) ook op dit probleem.