HR, 10-11-2006, nr. R05/041HR

HR, 10-11-2006, nr. R05/041HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑11‑2006

Inhoudsindicatie

Familierecht, internationaal privaatrecht. Verzoek van een gehuwde en hier te lande woonachtige man met Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit tot verlening van vervangende toestemming voor de erkenning van een bij hem verblijvend minderjarig kind dat is geboren uit een andere vrouw met wie hij in Marokko een ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk heeft gesloten; ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk in strijd met verbod van bigamie in art. 3, aanhef en onder d, Wch; het ingevolge art. 4 Wca op erkenning toepasselijk recht van toepassing op toestemming moeder.

10 november 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/041HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

1. Mr. K.A.M. VAN OS-TEN HAVE, in haar hoedanigheid van bijzonder curator,

kantoorhoudende te Zutphen,

2. DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING,

gevestigd te Arnhem,

3. [Belanghebbende 3],

wonende te [woonplaats],

BELANGHEBBENDEN in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 23 december 2002 ter griffie van de rechtbank te Zutphen ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] - zich gewend tot die rechtbank en verzocht vervangende toestemming voor de erkenning van zijn zoon [de zoon], geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], Marokko, te verlenen overeenkomstig art. 1:204 lid 1, onder c, in verbinding met art. 1:204 lid 3 BW en vast te stellen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van artikel 8 EVRM overeenkomstig art. 1:204 lid 1, onder e, BW.

De rechtbank heeft, na een drietal tussenbeschikkingen, bij eindbeschikking van 29 april 2004 het verzoek van de man afgewezen.

Tegen de tussenbeschikking van 18 september 2003 en de eindbeschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij beschikking van 21 december 2004 heeft het hof de beschikkingen bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbenden in cassatie zijn niet verschenen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoeker] is sinds 15 mei 1992 gehuwd met [belanghebbende 3].

(ii) De rechtbank te Meknes, Marokko, heeft op 10 september 2001 vastgesteld dat aldaar op [geboortedatum] 2001 is geboren [de zoon], als zoon van [verzoeker] en [betrokkene 1].

(iii) Bij deze rechtbank is op 6 juni 2002 een akte opgemaakt, houdende erkenning van de voogdij over [de zoon] door [belanghebbende 3]. In deze akte wordt vastgesteld dat de verblijfplaats van de moeder van [de zoon] onbekend is en dat geen enkel nieuws van haar is ontvangen.

(iv) [Verzoeker] en [belanghebbende 3] hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. [Betrokkene 1] en [de zoon] hebben alleen de Marokkaanse nationaliteit.

(v) [De zoon] verblijft sedert 30 april 2002 in het gezin van [verzoeker] en [belanghebbende 3] in Nederland.

(vi) [Betrokkene 1] woont in Marokko. Haar woon- of verblijfplaats is onbekend.

(vii) [Verzoeker] heeft, terwijl hij gehuwd was met [belanghebbende 3], in Marokko een zogeheten "Toeboet Zaouija"- huwelijk gesloten met [betrokkene 1].

3.2 [Verzoeker] heeft de rechtbank verzocht vervangende toestemming voor de erkenning van [de zoon] te verlenen overeenkomstig art. 1:204 lid 1, onder c, BW in verbinding met lid 3 van dit artikel en vast te stellen dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van art. 8 EVRM, overeenkomstig art. 1:204 lid 2, onder e, BW. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen.

In hoger beroep heeft [verzoeker] het hof verzocht:

primair te bepalen dat zijn vaderschap van [de zoon] reeds vaststaat en in Nederland erkend wordt op grond van art. 10 dan wel art. 9 Wet conflictenrecht afstamming (Wca);

subsidiair te bepalen dat op het toestemmingsvereiste het Marokkaanse recht van toepassing is en dat dientengevolge toestemming voor erkenning niet noodzakelijk is, en

meer subsidiair het verzoek strekkende tot verlening van vervangende toestemming op grond van art. 1:204 lid 3 BW alsnog toe te wijzen.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. Ingevolge art. 3, aanhef en onder d, Wet conflictenrecht huwelijk (Wch) is het door [verzoeker] met [betrokkene 1] gesloten "Toeboet Zaouija"- huwelijk in strijd met het voorschrift dat een persoon tegelijkertijd slechts met één andere persoon gehuwd kan zijn. Op grond van art. 6 Wch wordt dit huwelijk in Nederland niet erkend omdat erkenning onverenigbaar zou zijn met de openbare orde. Het juridisch vaderschap van [verzoeker] is dus niet aangetoond (rov. 4.9). Omdat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent, is ingevolge art. 4 lid 4 Wca het recht van de gewone verblijfplaats van [betrokkene 1] dan wel van [de zoon] van toepassing op de (vervangende) toestemming van de moeder. Nu de verblijfplaats van [betrokkene 1] onbekend is en [de zoon] sinds twee jaar in Nederland verblijft, is op die (vervangende) toestemming het Nederlands recht van toepassing (rov. 4.5). Dit leidt niet tot strijd met art. 8 EVRM, nu art. 1:204 BW [verzoeker] de mogelijkheid biedt een familierechtelijke betrekking tussen hem en [de zoon] te laten onstaan (rov. 4.10). Voor het verkrijgen van vervangende toestemming is in dit geval ingevolge art. 1:204 lid 3 BW wel vereist dat de man de verwekker is van het kind (rov. 4.11). Nu [verzoeker] niet heeft willen meewerken aan een DNA-onderzoek, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat hij de verwekker is van [de zoon]. Op deze grond moet de verzochte vervangende toestemming tot erkenning worden afgewezen (rov. 4.14).

3.3 Onderdeel 1 richt een tweetal klachten tegen het oordeel van het hof dat het tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] gesloten "Toeboet Zaouija"-huwelijk in Nederland niet voor erkenning in aanmerking komt. Deze klachten, die erop neerkomen dat een "Toeboet Zaouija"-huwelijk slechts ten doel heeft familierechtelijke betrekkingen tussen vader en kind te doen ontstaan en daarom niet een huwelijk in de zin van art. 5 Wch is, kunnen niet worden onderzocht zonder daarbij de inhoud van het Marokkaanse recht inzake die huwelijksvorm te betrekken. Aan dit laatste staat het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder a, RO in de weg, zodat het onderdeel faalt.

3.4.1 De vervolgens te behandelen eerste klacht van onderdeel 3 komt erop neer dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent art. 4 lid 4 Wca door op grond van het feit dat Nederland de staat is van de gewone verblijfplaats van [de zoon] te oordelen dat Nederlands recht van toepassing is op de subsidiair verzochte vervangende toestemming. Naar het onderdeel betoogt, brengt de derde volzin van art. 4 lid 4 Wca niet mee dat hoe dan ook moet worden gezocht naar een toe te passen rechtsstelsel dat het toestemmingsvereiste kent. Toegepast moet worden het Marokkaanse recht, nu [betrokkene 1] daarmee het nauwst verbonden is. Dat zou dan, aldus het onderdeel, leiden tot het oordeel dat ofwel, nu het Marokkaanse recht het toestemmingvereiste niet kent, toestemming geen voorwaarde voor erkenning is, ofwel voldaan is aan de naar Marokkaans recht wel geldende voorwaarde voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen tussen een man en een kind, nu immers twaalf moslims hebben verklaard dat [verzoeker] reeds voor de geboorte van [de zoon] gehuwd was met [betrokkene 1] en dat [de zoon] uit dat huwelijk is voortgekomen.

3.4.2 Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 23, heeft de wetgever, bij wijze van tegenwicht van de op begunstiging van de erkenning gerichte regeling in art. 4 lid 1 Wca, door middel van de verwijzingsregeling van het vierde lid van dit artikel zoveel mogelijk willen waarborgen dat de erkenning onderworpen is aan toestemming van de moeder. Die hier in beginsel toepasselijke verwijzingsregeling biedt echter, in aanmerking genomen

- dat [betrokkene 1] de Marokkaanse nationaliteit heeft,

- dat, zoals - in cassatie onbestreden - door het hof is vastgesteld, het Marokkaanse recht de erkenning niet kent,

- en dat de gewone verblijfplaats van [betrokkene 1] onbekend is,

geen uitkomst met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is op de toestemming van [betrokkene 1] tot de erkenning, en dus ook niet inzake de vraag of die toestemming volgens dat recht kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing. Het met art. 4 lid 4 Wca beoogde doel wordt dan het meest gediend door aan te nemen dat het recht dat ingevolge art. 4 lid 1 Wca van toepassing is op de erkenning tevens van toepassing is op de toestemming van de moeder tot de erkenning. Dat recht is in dit geval het Nederlandse recht. Tot deze slotsom kwam, zij het langs een andere weg, ook het hof, zodat de hier behandelde klacht faalt.

3.5 Onderdeel 2 keert zich met twee klachten tegen het oordeel van het hof dat niet voldaan is aan de voor het verkrijgen van vervangende toestemming in art. 1:204 lid 3 BW gestelde voorwaarde dat de man de verwekker van het kind is. De eerste klacht (onderdeel 2.1) neemt tot uitgangspunt dat [betrokkene 1] geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming aan [verzoeker] om [de zoon] te erkennen, althans dat van een dergelijk belang niet is gebleken, en dat bovendien aannemelijk is dat [betrokkene 1], indien zij zou zijn verschenen, in redelijkheid haar toestemming niet had kunnen weigeren. Onder die omstandigheden staat volgens de klacht het ontbreken van toestemming van de moeder niet aan erkenning in de weg en is voor die erkenning dan ook geen vervangende toestemming van de rechter nodig. Deze klacht faalt reeds omdat zij berust op een rechtsopvatting die de in art. 1:204 lid 1, onder c, BW verwoorde nietigheidsgrond miskent.

3.6 Onderdeel 2.2 neemt dezelfde omstandigheden tot uitgangspunt en betoogt dat, indien al moet worden aangenomen dat de toestemming van [betrokkene 1] wel nodig is, een weigering misbruik van bevoegdheid zou hebben opgeleverd, en dat het hof in die situatie (na afweging van de betrokken belangen) ook zonder dat het gestelde verwekkerschap van [verzoeker] vaststond vervangende toestemming had behoren te verlenen. Ook deze klacht faalt, nu een situatie als daarin bedoeld niet meebrengt dat de rechter, in strijd met het bepaalde in art. 1:204 lid 3 BW, vervangende toestemming kan verlenen aan een man die niet de verwekker van het kind is.

3.7 De tweede klacht van onderdeel 3 ten slotte faalt omdat, anders dan dit onderdeel verdedigt, aan art.8 EVRM niet op grond van het enkele bestaan van family life tussen [verzoeker] en [de zoon] een aanspraak kan worden ontleend op het vestigen van een familierechtelijke betrekking tussen hen beiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 10 november 2006.

Conclusie 28‑07‑2006

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

[Verzoeker]

tegen

1. Mr K.A.M. van Os-ten Have

in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [de zoon]

2. Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem

3. [Belanghebbende 3]

Edelhoogachtbaar College,

1

Het gaat in deze zaak om de vraag of een gehuwde Nederlands/Marokkaanse man geacht kan worden een Marokkaans kind van een Marokkaanse moeder te hebben erkend doordat hij met die moeder in Marokko een zgn. ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk heeft gesloten en, zo deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, of hij bevoegd is het kind in Nederland te erkennen. Daarbij rijst dan de vraag of de man daartoe de toestemming van de moeder althans vervangende toestemming van de rechtbank behoeft en welk recht daarop van toepassing is, alsmede de vraag of de man moet aantonen dat hij de verwekker van het kind is.

2

De feiten liggen als volgt (zie r.o. 3.1 t/m 3.5 van de beschikking van het hof).

(i)

Thans verzoeker tot cassatie, hierna: de man, is sedert 15 mei 1992 gehuwd met verweerster in cassatie sub 3, hierna: de echtgenote van de man.

(ii)

Bij beslissing van de rechtbank te Meknes, Marokko, van 10 september 2001 is vastgesteld dat aldaar op [geboortedatum] 2001 is geboren [de zoon], hierna: het kind, als zoon van de man en [betrokkene 1], hierna: de moeder.

(iii)

Bij voormelde rechtbank te Meknes, Marokko, is op 6 juni 2002 een akte opgemaakt houdende erkenning van de voogdij over het kind door de echtgenote van de man. In die akte wordt vastgesteld dat de verblijfplaats van de moeder onbekend is en dat geen enkel nieuws van haar is ontvangen.

(iv)

De man en zijn echtgenote hebben beiden zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. De moeder en het kind hebben alleen de Marokkaanse nationaliteit.

(v)

Het kind verblijft sedert 30 april 2002 in het gezin van de man en zijn echtgenote in Nederland.

3

Op 23 december 2003 heeft de man een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te Zutphen en daarbij verzocht

(a)

hem vervangende toestemming te verlenen voor de erkenning van het kind overeenkomstig art. 1:204 lid 1 sub c jo. art. 1:204 lid 3 BW, en

(b)

vast te stellen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin van art. 8 EVRM conform art. 1:204 lid 1 sub e BW.

Hij heeft daartoe gesteld dat de moeder geen bemoeienis met het kind wenst te hebben omdat het niet uit een huwelijksrelatie is geboren en dat het kind thans door hem en zijn echtgenote wordt verzorgd en opgevoed.

4

Bij beschikking van 3 april 2003 heeft de rechtbank thans verweerster in cassatie sub 1 benoemd tot bijzonder curator over het kind.

5

Bij tussenbeschikking van dezelfde datum heeft de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, het T.M.C. Asser Instituut te 's‑Gravenhage verzocht haar te informeren over vragen van internationaal privaatrecht en over vragen van Marokkaans recht.

6

Genoemd instituut heeft bij brief van 11 juni 2003 de rechtbank van advies gediend.

7

Bij tussenbeschikking van 18 september 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 Rv rechtsmacht toekomt om van het verzoekschrift kennis te nemen en dat op grond van art. 4 Wet conflictenrecht afstamming (Wca) zowel op de erkenning als op toestemmingsvereiste Nederlands recht van toepassing is. Ten aanzien van de toewijsbaarheid van het verzoek overwoog de rechtbank dat, nu de moeder geen verweer heeft gevoerd en de bijzonder curator zich aan de beslissing van de rechtbank heeft gerefereerd, is komen vast te staan dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden. Dit zo zijnde dient, aldus de rechtbank, nog onderzocht te worden of de man daadwerkelijk de verwekker van het kind is, tot het bewijs waarvan de rechtbank, alvorens verder te beslissen, de man heeft toegelaten door middel van een DNA-onderzoek.

8

Nadat de man de rechtbank had laten weten dat hij om principieel/religieuze redenen geen DNA-onderzoek wenst te laten verrichten, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 29 april 2004 het verzoek van de man afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat de man zijn bezwaren om aan een DNA-onderzoek mee te werken niet heeft onderbouwd en met de inhoud van de door hem overgelegde stukken, waaronder de akte betreffende een tussen de man en de moeder in Marokko gesloten zgn. ‘Toeboet Zaoujia’-huwelijk, niet heeft aangetoond dat hij daadwerkelijk de verwekker van het kind is.

9

De man is van de beschikkingen van de rechtbank van 18 september 2003 en 29 april 2004 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem. Hij heeft het hof verzocht die beschikkingen te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair te bepalen dat zijn vaderschap van het kind reeds vaststaat op grond het ‘Toeboet Zaoujia’-huwelijk dat tussen hem en de moeder in Marokko is gesloten en dat in Nederland erkend wordt op grond van art. 10 dan wel art. 9 Wca, subsidiair te bepalen dat op het toestemmingsvereiste het Marokkaanse recht van toepassing is en dat dientengevolge toestemming voor de erkenning niet noodzakelijk is, en meer subsidiair het verzoek tot verlening van vervangende toestemming op grond van art. 1:204 lid 3 BW alsnog toe te wijzen.

10

Het primaire verzoek heeft het hof niet toewijsbaar geoordeeld. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 4.9):

‘Voor zover de man met zijn primaire verzoek een verklaring voor recht verzoekt dat zijn vaderschap vaststaat op grond van in Marokko tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld, overweegt het hof het volgende.

De man baseert het (juridisch) vaderschap op de akte van het zgn. ‘Toeboet Zaoujia’ huwelijk gesloten tussen de man en de moeder. De overige overgelegde akten zijn van latere datum en nemen deze huwelijksakte als uitgangspunt. Tijdens de mondelinge behandeling is vast komen te staan dat het huwelijk tussen de man en de moeder is gesloten gedurende het huwelijk van de man en zijn toenmalige (en nog steeds huidige) echtgenote. Ingevolge artikel 3 aanhef en onder d van de Wet Conflictenrecht Huwelijk (WHC) is dit tweede huwelijk in strijd met het voorschrift dat een persoon tegelijkertijd slechts met één ander persoon door het huwelijk verbonden kan zijn en wordt op grond van artikel 6 WCH dit huwelijk niet erkend indien de erkenning onverenigbaar is met de openbare orde, hetgeen hier het geval is. Het juridisch vaderschap is daarmee niet aangetoond. Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit de overgelegde akten evenmin blijkt dat de man de biologische vader (verwekker) is. Daarom zal het hof de gevraagde verklaring voor recht dat het vaderschap van de man op grond van Marokkaans recht vaststaat, afwijzen.’

11

Ook het subsidiaire verzoek kan volgens het hof niet worden toegewezen. Het hof oordeelde dat het Nederlandse recht zowel op de erkenning (ingevolge art. 4 en 5 Wca als het recht van de — effectieve — nationaliteit van de man) als op het toestemmingsvereiste van toepassing is. Wat dit laatste betreft, overwoog het hof onder meer (r.o. 4.5):

‘Voor wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder stelt artikel 4 lid 4 WCA dat het recht van de staat waarvan de moeder onderscheidenlijk het kind de nationaliteit bezit van toepassing is. Nu de moeder en [de zoon] (het kind, A-G) beiden de Marokkaanse nationaliteit bezitten is dat het Marokkaanse recht. In genoemd artikellid wordt tevens bepaald dat indien het toepasselijke recht de erkenning niet kent het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder onderscheidenlijk het kind van toepassing is. Omdat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent is het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder dan wel van [de zoon] van toepassing. Nu de verblijfplaats van de moeder onbekend is en [de zoon] sinds twee jaar in Nederland verblijft is ook wat betreft de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlandse recht van toepassing.’

12

Het meer subsidiaire verzoek achtte het hof evenmin toewijsbaar. Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.14):

‘Het hof is, zoals hiervoor al is overwogen, met de rechtbank van oordeel dat de man door middel van de door hem overgelegde bescheiden niet heeft aangetoond de verwekker van [de zoon] te zijn. Voor de vaststelling daarvan is het in Nederland gebruikelijk een DNA onderzoek in te stellen teneinde een zo groot mogelijke zekerheid te krijgen over de feitelijke afstamming. De man wil echter ook in hoger beroep niet meewerken aan een DNA onderzoek en voert daartoe argumenten van ethische en religieuze aard aan. Hij stelt tevens dat het sociaal zeer onwenselijk en niet in het belang van [de zoon] is, indien vast zou komen te staan dat hij niet de verwekker is. Omdat de man niet aan dat onderzoek wenst deel te nemen kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat hij de verwekker is. Om die reden moet de verzochte vervangende toestemming tot erkenning worden afgewezen.

Daarbij overweegt het hof dat een juiste vaststelling van het vaderschap het meest in het belang van [de zoon] is. Het bepaalde in artikel 8 EVRM (family life) en artikel 3 IRVK leidt niet tot een ander oordeel.’

13

Bij gevolg heeft het hof de beroepen beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd.

14

De man is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een middel dat drie klachten bevat. Geen van de in het cassatierekest als belanghebbende aangewezenen heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.

15

Klacht 1 is opgebouwd uit twee onderdelen en keert zich tegen de afwijzing door het hof van het primaire verzoek van de man. Volgens het eerste onderdeel van de klacht geeft het — impliciete — oordeel van het hof (in r.o. 4.9) dat op (de erkenning van) het tussen de man en de moeder gesloten ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk de Wet conflictenrecht huwelijk (Wch) van toepassing is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een zodanig huwelijk, dat slechts tot doel heeft familierechtelijke betrekkingen tussen de vader en het kind te doen ontstaan en waarvoor de instemming van de vrouw met wie in het huwelijk wordt getreden niet nodig is, niet gelijk gesteld kan worden met een huwelijk in de zin van de Wet conflictenrecht huwelijk. Een huwelijk van een zodanige strekking levert dan ook niet een situatie op waarin de man tegelijk met twee vrouwen gehuwd is, zodat het oordeel van het hof dat het huwelijk tussen de man en de moeder onverenigbaar is met de openbare orde blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van de in het kader van de rechtsklacht geformuleerde omstandigheden, aldus het tweede onderdeel van de klacht.

16

Het oordeel van het hof dat het tussen de man en de moeder in Marokko volgens Marokkaans recht gesloten zgn. ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk in internationaal privaatrechtelijke zin gekwalificeerd dient te worden als een huwelijk in de zin van art. 5 Wch, kan in cassatie niet worden getoetst zonder daarbij de inhoud van het Marokkaanse recht inzake het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk te betrekken. Daarvoor is ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder a, RO in cassatie geen plaats. Het eerste onderdeel van de klacht, dat naar de kern genomen het hof een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot doel en strekking van het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk verwijt en dus klaagt over een onjuiste uitleg door het hof van het Marokkaanse recht, stuit hierop af.

17

De in het tweede onderdeel geformuleerde rechtsklacht, die voortbouwt op de in het eerste onderdeel aan het hof gemaakte verwijt van onjuiste uitleg van het Marokkaanse recht, moet het lot van het eerste onderdeel delen.

18

De in het tweede onderdeel subsidiair verwoorde motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. In het licht van 's hofs oordeel dat op grond van zijn uitleg van het Marokkaanse recht het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk gekwalificeerd moet worden als een huwelijk in de zin van art. 5 Wch, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het hof het tussen de man en de moeder gesloten huwelijk als polygaam heeft aangemerkt en dat het hof de erkenning van dat huwelijk — mede in aanmerking genomen dat het hof onbestreden in cassatie heeft geoordeeld dat de Nederlandse nationaliteit als effectieve nationaliteit van de man heeft te gelden (r.o. 4.4) en dus sprake is van een geval waarin het zgn. binnengrenscriterium van de openbare orde-exceptie van toepassing is (zie daarover L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 8e dr. 2005, nr. 64) — onverenigbaar met de openbare orde heeft geoordeeld.

19

Aangezien klacht 2, die zich in twee onderdelen keert tegen het oordeel van het hof dat naar Nederlands recht niet is voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming door de rechter voor de erkenning van het kind, en het tweede onderdeel van klacht 3, dat betoogt dat de door het Nederlandse recht voor vervangende toestemming gestelde eis dat de vader aantoont dat hij de verwekker is van het kind, in dit geval een schending van art. 8 EVRM oplevert, kennelijk een subsidiair karakter hebben ten opzichte van het eerste onderdeel van klacht 3, dat stelling neemt tegen het oordeel van het hof dat op het toestemmingsvereiste het Nederlandse recht van toepassing is, behandel ik eerst het eerste onderdeel van klacht 3.

20

Het eerste onderdeel van klacht 3 verwijt het hof, door in r.o. 4.5 op grond van de gewone verblijfplaats van het kind in Nederland te oordelen dat op de (vervangende) toestemming van de moeder het Nederlandse recht van toepassing is, blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de uitleg van art. 4 lid 4 Wca.

21

Voor zover hier van belang luidt het vierde lid van art. 4 Wca:

‘Ongeacht het ingevolge het eerste lid toepasselijke recht (op de bevoegdheid van de man tot erkenning en de voorwaarden voor erkenning, A-G), is op de toestemming van de moeder (…) tot erkenning toepasselijk het recht van de staat waarvan de moeder de nationaliteit bezit. Indien dit recht de erkenning niet kent, is toepasselijk het recht van de gewone verblijfplaats van de moeder (…). Het op de toestemming toepasselijke recht bepaalt tevens of bij gebreke van toestemming deze kan worden vervangen door een rechterlijke beslissing.’

Het hof heeft, onbestreden in cassatie, vastgesteld dat de moeder de Marokkaanse nationaliteit bezit en in Marokko woont, zonder bekende woon- of verblijfplaats (r.o. 3.12). Tevens heeft het hof, eveneens onbestreden in cassatie, vastgesteld dat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent (r.o. 4.5).

22

Onder deze omstandigheden is onduidelijk welk recht ingevolge art. 4 lid 4 Wca van toepassing is op de toestemming van de moeder. De nationale wet van de moeder kent de erkenning immers niet, terwijl de gewone verblijfplaats van de moeder onbekend is. Twee oplossingen zijn denkbaar. De eerste oplossing zou zijn dat, in aanmerking genomen dat het Marokkaanse recht de erkenning niet kent en dus ook geen voorziening kent met betrekking tot het toestemmingsvereiste, terwijl de gewone verblijfplaats van de moeder onbekend is, toestemming van de moeder tot de erkenning niet is vereist. De tweede oplossing zou zijn dat, nu de verwijzingsregeling van art. 4 lid 4 Wca uitkomt bij een rechtsstelsel dat de erkenning niet kent en dat dus ook geen regeling kent inzake de (vervangende) toestemming van de moeder tot erkenning, terwijl op de vraag of de vader tot erkenning bevoegd is ingevolge de verwijzingsregeling van art. 4 lid 1 Wca een rechtsstelsel van toepassing is dat de erkenning wèl kent, terwille van de bescherming van de belangen van de moeder het vereiste van (vervangende) toestemming wordt onderworpen aan hetzelfde rechtsstelsel dat op de bevoegdheid van de vader tot erkenning van toepassing is.

23

Mijn voorkeur gaat uit naar de tweede oplossing. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wet conflictenrecht afstamming heeft de wetgever, mede in verband met het de erkenning favoriserende karakter van de conflictregel van art. 4 lid 1 Wca, van belang geoordeeld veilig te stellen dat erkenning gebonden is aan instemming van de moeder. Er is zelfs met de gedachte gespeeld het in de Nederlandse wet neergelegde vereiste van toestemming van de moeder in Nederland als een voorrangsregel te laten gelden, hetgeen zou betekenen dat aan dat vereiste moet zijn voldaan ongeacht of het nationale recht van de moeder een dergelijk voorschrift bevat (zie Kamerstukken II 1998–1999, 26 675, nr. 3, blz. 14). Met name in verband met rechtspraak van de Hoge Raad (gedoeld wordt op o.m. HR 8 april 1988, NJ 1989, 170 nt. EAAL; zie het advies van de Staatscommissie IPR inzake afstamming en de betrekking tussen ouders en kinderen d.d. 30 september 1990, nr. 3.2.5, opgenomen in: E.N. Frohn en E. Hennis, Staatscommissie IPR, Geselecteerde adviezen, 1995, blz. 134 e.v.), waaruit blijkt dat er in bepaalde omstandigheden sprake kan zijn van een relativering van het vereiste van toestemming naar Nederlands recht, is hiervan afgezien en is, mede gelet op het beschermende karakter van de Nederlandse voorschriften ter zake van toestemming, gekozen voor een aparte verwijzingsregel voor de toestemming van de moeder, zoals thans is neergelegd in art. 4 lid 4 Wca. Tegen deze achtergrond zou ik menen dat wegens het door de wetgever onderkende belang dat juist bij de sterk op begunstiging van de erkenning gerichte conflictenrechtelijke regeling van art. 4 lid 1 Wca aan het toestemmingsvereiste toekomt, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat in gevallen waarin de man op grond van het door art. 4 lid 1 Wca aangewezen recht tot erkenning bevoegd is, terwijl het door art. 4 lid 4 Wca aangewezen recht de erkenning als rechtsfiguur niet kent en derhalve ook geen bepaling omtrent (vervangende) toestemming kent, het toestemmingsvereiste van het door art. 4 lid 1 Wca aangewezen recht heeft te gelden. Als het door art. 4 lid 4 Wca aangewezen recht geen bepaling omtrent vervangende toestemming kent omdat het de erkenning als rechtsfiguur niet kent, faalt immers de verwijzing van art. 4 lid 4 Wca, en ligt het voor de hand, de aldus ontstane lacune op te vullen aan de hand van het krachtens art. 4 lid 1 Wca op de erkenning toepasselijke recht.

24

Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval ook wat de (vervangende) toestemming van de moeder betreft, het Nederlandse recht van toepassing is, is derhalve, ongeacht de gronden waarop het hof tot dit oordeel is gekomen, juist. Het eerste onderdeel van klacht 3 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

25

Ik kom thans tot de bespreking van klacht 2. De klacht keert zich in twee onderdelen tegen het oordeel van het hof dat naar Nederlands recht niet is voldaan aan de voorwaarden voor het verlenen van vervangende toestemming door de rechter voor de erkenning van het kind. Het eerste onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat, nu de man het kind opvoedt, de moeder geen enkele feitelijke bemoeienis met het kind heeft, en de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming, het ontbreken van toestemming van de moeder niet aan de erkenning van het kind in de weg staat en dus niet vereist is dat de man aantoont dat hij de verwekker is van het kind. Het tweede onderdeel klaagt subsidiair, voor het geval moet worden aangenomen dat de toestemming van de moeder wel vereist is, dat het hof heeft miskend dat de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van toestemming, zodat vervangende toestemming verleend had moeten worden, ook zonder dat vaststond dat de man de verwekker van het kind is.

26

Ingevolge art. 1:204 lid 1 BW is de man slechts tot erkenning van het kind bevoegd indien de moeder daartoe schriftelijk toestemming heeft verleend (sub c) en indien, nu de man met een andere vrouw dan de moeder gehuwd is, de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (sub e). Nu van schriftelijke toestemming van de moeder niet is gebleken (en aangenomen dat vastgesteld kan worden dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind), geeft art. 1:204 lid 3 BW de man de mogelijkheid vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen. Vereist daartoe is evenwel dat de man de verwekker van het kind is of, indien hij niet de verwekker is, de biologische vader van het kind is. In het laatstbedoelde geval is dan tevens vereist dat de man ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM met het kind heeft en de moeder geen enkel te respecteren belang heeft om toestemming tot erkenning te weigeren (vgl. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB).

27

Hieruit volgt dat klacht 2 in haar beide onderdelen faalt. De klacht ziet eraan voorbij dat, nu niet is komen vast te staan dat de man de verwekker van het kind is en niet is gesteld dat hij, zonder de verwekker te zijn, de biologische vader van het kind is, de weg naar vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW voor hem niet openstaat. De omstandigheid dat de moeder misbruik zou maken van haar bevoegdheid indien zij toestemming tot erkenning zou weigeren, kan hieraan niet afdoen. Die omstandigheid is slechts van belang, indien de man die het kind wil erkennen niet de verwekker, doch wel de biologische vader van het kind is.

28

Ook het tweede onderdeel van klacht 3 dat betoogt dat de door het Nederlandse recht voor vervangende toestemming gestelde eis dat de vader aantoont dat hij de verwekker is van het kind, in dit geval een schending van art. 8 EVRM oplevert, is tevergeefs voorgesteld.

29

Voor zover het onderdeel wil betogen dat de omstandigheid dat sprake is van ‘family life’ tussen de man en het kind reeds voldoende is om de mogelijkheid van vervangende toestemming ex art. 1:204 lid 3 BW te openen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB is die omstandigheid alleen van belang indien de man die het kind wil erkennen niet de verwekker, doch wel de biologische vader van het kind is. Is de man niet de verwekker en ook niet de biologische vader van het kind, dan is, ongeacht of hij ‘family life’ heeft met het kind, de mogelijkheid van vervangende toestemming afgesneden.

30

Voor zover het onderdeel wil betogen dat de door het Nederlandse recht gestelde eis van (vervangende) toestemming in strijd is met art. 8 EVRM, omdat de man, ook al is hij niet de verwekker van het kind, ‘family life’ heeft met het kind, kan het evenmin doel treffen. De regel dat het bestaan van ‘family life’ tussen de man en het kind aanspraak geeft op het vestigen van een familierechtelijke betrekking tussen de man en het kind, geldt alleen indien de man de verwekker of biologische vader van het kind is. Vgl. EHRM 27 oktober 1994, CEDH, Serie A vol. 297-C, NJ 1995, 248 nt. JdB. Zie ook de conclusie van A-G i.b.d. Moltmaker onder 2.2 e.v. voor HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386 nt. JdB.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 21‑03‑2005

Toevoeging aangevraagd

Aan de

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], (hierna: ‘[verzoeker]’) wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Anna van Saksenlaan 30 ten kantore van de maatschap EKELMANS & MEIJER van wie de advocaat bij de Hoge Raad Mr D. Rijpma als zodanig voor [verzoeker] optreedt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient.

Belanghebbenden

Belanghebbenden zijn:

1.

Mr K.A.M. VAN OS-TEN HAVE, advocaat en procureur te Zutphen, kantoorhoudende te (7201 HB) Zutphen aan de IJsselkade 7, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [de zoon];

2.

de RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING te Arnhem, gevestigd te (6831 EX) Arnhem aan de Kronenburgsingel 8/01;

3.

[belanghebbende 3], wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], in haar hoedanigheid van echtgenote van [verzoeker] en van voogdes van de minderjarige [de zoon].

Cassatieberoep

[verzoeker] stelt bij dezen beroep in cassatie in tegen de beschikking van 21 december 2004 in de zaak met requestnummer 635/2004, gewezen door het gerechtshof te Arnhem.

Cassatiemiddel

[verzoeker] voert tegen voormelde beschikking het navolgende middel van cassatie aan.

Schending van het recht, en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het gerechtshof te Arnhem heeft overwogen en beslist als vermeld in de beschikking waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

Het gaat in deze zaak kort gezegd om een vader ([verzoeker]), die feitelijk een zeer nauwe familieband heeft met zijn naar Marokkaans recht wettige kind, maar die er vooralsnog niet in geslaagd is in deze procedure ook familierechtelijke betrekkingen naar Nederlands recht met zijn kind tot stand te brengen.

[verzoeker], die de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit heeft, is sinds 15 mei 1992 getrouwd met [belanghebbende 3], belanghebbende 3 (hierna: de echtgenote), [verzoeker] en zijn echtgenote wonen in Nederland. Tijdens een vakantie in Marokko heeft hij een buitenechtelijke relatie met een Marokkaanse vrouw gehad. Die vrouw (hierna: de moeder) heeft op 16 januari 2001 [de zoon] (hierna: het kind) gebaard, maar is kort nadien verdwenen. Haar huidige woon- en verblijfplaats zijn onbekend. [verzoeker] heeft vanaf het moment van verdwijnen van de moeder zorg gedragen voor het kind. Het kind verblijft sedert 30 april 2002 in het gezin van [verzoeker] en zijn echtgenote in Nederland. [verzoeker] heeft zowel naar Marokkaans- als naar Nederlands recht familierechtelijke betrekkingen tussen hem en het kind willen doen ontstaan, mede met het oog op het feit dat het kind — dat uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit heeft — naar alle waarschijnlijkheid geen verblijfsvergunning zal krijgen als niet (mede) naar Nederlands recht familierechtelijke betrekkingen tussen [verzoeker] en het kind bestaan.

Erkenning van een buitenechtelijk kind naar is Marokkaans recht niet mogelijk, zodat [verzoeker] in Marokko de enige andere procedure benut heeft die het naar Marokkaans recht mogelijk maakt familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en hem te laten ontstaan: het zogenaamde ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk. Dit ‘huwelijk’— dat in de praktijk uitsluitend gesloten wordt om familierechtelijke betrekkingen met een buitenechtelijk kind te doen ontstaan — komt tot stand doordat de rechtbank een met een notariële verklaring gelijk te stellen verklaring homologeert, waarin twaalf moslims verklaren dat de man die ‘erkenning’ van het kind wenst reeds voor de geboorte van het kind getrouwd was met de moeder van het kind en dat het kind uit het huwelijk is voortgekomen. Aldus staat ‘het huwelijk’ tussen [verzoeker] en de moeder naar Marokkaans recht vast evenals het feit dat [verzoeker] in een familierechtelijke betrekking tot het kind staat. De toestemming van de moeder van het kind is voor dit ‘huwelijk’ niet nodig. Normaal gesproken wordt het ‘huwelijk’ indien enkele formaliteiten in acht genomen worden na enkele maanden van rechtswege ontbonden. In het geval van [verzoeker] heeft de rechtbank te Meknes — zonder instemming van de moeder — het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk tussen [verzoeker] en de moeder gehomologeerd, zodat [verzoeker] naar Marokaans recht de vader van het kind is. Doordat niet alle formaliteiten voor de ontbinding van het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk in acht zijn genomen, is [verzoeker] nog steeds met de moeder ‘gehuwd’.

[verzoeker] heeft eerst bij de rechtbank Zutphen, en na afwijzing van het verzoek bij het hof Arnhem, een verzoekschriftprocedure gevoerd met de bedoeling het bestaan van familierechtelijke betrekkingen tussen hem en het kind te doen vaststellen. Daartoe heeft hij — deels na eiswijziging in hoger beroep — het volgende verzocht:

—

primair: te bepalen dat zijn vaderschap reeds vaststaat en in Nederland erkend wordt op grond van art. 10 danwel 9Wet Conflictenrecht Afstamming (WCA);

—

subsidiair: te bepalen dat op het toestemmingsvereiste het Marokkaanse recht van toepassing is en dat dientengevolge toestemming voor de erkenning niet noodzakelijk is;

—

meer subsidiair: op grond van art. 1:204 BW vervangende toestemming voor de erkenning van het kind te verlenen.

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 18 september 2003 in het kader van het verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming op p. 3 onder meer overwogen:

‘Omdat de vrouw [bedoeld is de moeder] geen verweer heeft gevoerd tegen het onderhavige verzoek en de bijzonder curator zich aan de beslissing van de rechtbank heeft gerefereerd, is komen vast te staan dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zal schaden.’

Tegen dit oordeel zijn in hoger beroep geen grieven gericht, zodat hiervan in cassatie moet worden uitgegaan.

Belanghebbenden 1 en 2 hebben zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Belanghebbende 2 heeft daarbij aangetekend dat het het meest in het belang van het kind wordt geacht als hij in het gezin van de vader kan blijven, waar hij — ten tijde van de uitspraak van het hof — al ruim twee jaar verbleef.

Het hof heeft de verzoeken van [verzoeker] integraal afgewezen.

Klacht 1

1.1

Het — impliciete — oordeel van het hof in rov. 4.9 dat op het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk tussen [verzoeker] en de moeder de Wet Conflictenrecht Huwelijk (WCH) van toepassing is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een huwelijk dat slechts tot doel heeft familierechtelijke betrekkingen tussen de vader en het kind te doen ontstaan en waarvoor de instemming van de vrouw met wie in het huwelijk wordt getreden niet nodig is, niet gelijk kan worden gesteld met een huwelijk in de zin van de WCH.

1.2

Het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat de erkenning van het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk tussen [verzoeker] en de moeder onverenigbaar is met de openbare orde geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een huwelijk dat slechts tot doel heeft familierechtelijke betrekkingen tussen de vader en het kind te doen ontstaan terwijl de man reeds getrouwd is met een ander in werkelijkheid geen situatie oplevert waarin één man tegelijk meerdere vrouwen heeft, althans geen situatie is die dusdanig schokkend is voor de Nederlandse openbare orde, dat dit het onthouden van erkenning aan de familierechtelijke betrekkingen die door dit ‘huwelijk’ zijn ontstaan rechtvaardigt.

Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed en is dit oordeel te meer onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheden die genoemd zijn in de in dit onderdeel geformuleerde rechtsklacht.

Uitbreiding en toelichting

Het oordeel van het hof dat het ‘huwelijk’ tussen [verzoeker] en de moeder in strijd is met de openbare orde en om die reden niet erkend kan worden, is slechts gemotiveerd door de vaststelling dat het huwelijk polygaam is. Dit is op zichzelf onvoldoende reden om aan te nemen dat het huwelijk tussen [verzoeker] en de moeder in strijd is met de openbare orde. Strijd met de openbare orde zal immers niet snel mogen worden aangenomen en de vraag of een polygaam huwelijk in strijd is met de Nederlandse openbare orde zal dan ook moeten worden beantwoord aan de hand van de vraag hoe schokkend dit huwelijk daadwerkelijk voor de Nederlandse openbare orde is. Van een schokkend huwelijk zal over het algemeen wel sprake zijn als een in Nederland wonende man als eerste in Nederland met een Nederlandse vrouw getrouwd is en vervolgens in het buitenland een tweede polygaam huwelijk sluit. In dat geval wordt de Nederlandse vrouw die dacht een monogaam huwelijk gesloten te hebben, immers geconfronteerd met het feit dat haar man een polygaam huwelijk heeft, zodat een dergelijk huwelijk niet erkend wordt. Anderzijds wordt aangenomen dat wanneer een man in het buitenland rechtsgeldig twee — daardoor polygame — huwelijken is aangegaan en vervolgens met beide vrouwen naar Nederland komt, beide huwelijken naar Nederlands IPR wél erkend moeten worden. De Nederlandse rechtsorde wordt dan immers voor een voldongen feit gesteld.

Het hof heeft in rov. 4.9 echter in dit geval niet getoetst of het ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk tussen [verzoeker] en de moeder daadwerkelijk zo schokkend is voor de Nederlandse openbare orde dat het hier ten lande niet erkend kan worden. Een polygaam ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk schokt de openbare orde echter niet zodanig dat erkenning daaraan moet worden onthouden. In werkelijkheid levert dit huwelijk immers niet een situatie op waarin een man tegelijk meerdere vrouwen heeft. Althans doet die situatie zich in dit geval niet voor. De erkenning van een ‘Toeboet Zaouija’-huwelijk strookt bovendien met de praktijk van de burgerlijke stand de uit een dergelijk huwelijk voortvloeiende familierechtelijke betrekking in te schrijven, waarbij de openbare orde daarvoor niet als een beletsel wordt gezien.1.

Klacht 2

2.1

In dit geval voedt de man die familierechtelijke betrekkingen tussen hem en het kind wil doen ontstaan het kind op, heeft de moeder geen enkele feitelijke bemoeienis met het kind en heeft de moeder geen enkel belang bij het weigeren van toestemming aan de vader om het kind te erkennen, althans is van een dergelijk belang niet gebleken en bovendien is aannemelijk dat de moeder, indien zij zou zijn verschenen, — in aanmerking genomen de onevenredigheid van de belangen van de vader bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind — in redelijkheid niet tot weigering van de toestemming had kunnen komen. Door in rov. 4.11 te oordelen dat voor het verlenen van vervangende toestemming voor erkenning in een dergelijk geval vereist is dat de man aantoont dat hij de verwekker is van het kind en vervolgens in rov. 4.14 te concluderen dat de man niet in dit bewijs is geslaagd, heeft het hof miskend dat het ontbreken van toestemming van de moeder niet aan de erkenning van het kind in de weg staat. Het hof had — zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden — moeten oordelen dat in een geval als het onderhavige het ontbreken van de toestemming van de moeder niet aan [verzoeker] kan worden tegengeworpen en dus aan de erkenning van het kind in de weg staat, zodat voor erkenning van het kind geen vervangende toestemming van de rechter vereist is.

2.2

Indien moet worden aangenomen dat de toestemming van de moeder wel vereist is voor de erkenning van het kind heeft het hof miskend dat de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van de bedoelde toestemming, althans van een dergelijk belang niet is gebleken en bovendien aannemelijk is dat de moeder, indien zij zou zijn verschenen, — in aanmerking genomen de onevenredigheid van de belangen van de vader bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind — in redelijkheid niet tot weigering van de toestemming had kunnen komen, zodat weigering van de toestemming door de moeder misbruik van bevoegdheid zou hebben opgeleverd. Het hof had in die situatie na een afweging van de betrokken belangen ook zonder dat vaststond dat [verzoeker] de verwekker van het kind is vervangende toestemming moeten verlenen, zodat het hof ten onrechte van doorslaggevend belang heeft geoordeeld of [verzoeker] heeft aangetoond dat hij de verwekker van het kind is.

Althans is het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat, nu [verzoeker] niet heeft aangetoond dat hij de verwekker is, de meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen zonder nadere motivering — die ontbreekt — in het licht van de omstandigheden die in dit onderdeel zijn aangevoerd onbegrijpelijk.

Uitbreiding en toelichting

In het bepaalde in art. 1:204 lid 3 BW komt de afweging van de belangen van moeder, kind en verwekker of een andere man die ‘family life’ met het te erkennen kind heeft2.tot uitdrukking. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie blijkt dat daarbij is gedacht aan de situatie waarin de moeder er belang bij heeft om verschoond te blijven van inmenging door de man in haar gezinsleven, terwijl daartegenover het belang van de man staat om familierechtelijke betrekkingen met het kind te kunnen aanknopen. Daarbij is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of het kind al dan niet belang zal hebben bij erkenning door de man. Het artikel is echter niet geschreven voor het geval waarin de toestemming van de moeder noodzakelijk is, maar de moeder geen enkele feitelijke bemoeienis met het kind heeft en wellicht ook geen ‘family life’ met het kind heeft. In een dergelijk geval moet worden aangenomen dat geen toestemming van de moeder vereist is en dat derhalve ook geen vervangende toestemming van de rechter behoeft te worden verzocht.

Daar komt nog eens bij dat het belang van het toestemmingsvereiste naar Nederlands recht in sommige gevallen moet worden gerelativeerd. Veel rechtsstelsels — waaronder het merendeel van de Europese stelsels — kennen het vereiste van toestemming immers niet.3.In dat licht kan men ook niet volhouden dat het vereiste van toestemming door de moeder in het belang van het kind is en daarom, ook als de moeder op grond van haar relatie tot het kind op zichzelf geen recht zou toekomen op het verlenen van toestemming, niettemin de toestemming van de rechtbank zou moeten worden verkregen.

Indien moet worden aangenomen dat ook in een geval als het onderhavige, waarin iedere feitelijke bemoeienis van de moeder met het kind ontbreekt, toestemming van de moeder voorwaarde is voor erkenning, brengt een afweging van de belangen van enerzijds de man, de moeder en het kind mee dat het hof vervangende toestemming had moeten verlenen, mede omdat de moeder geen enkel belang heeft bij het weigeren van de bedoelde toestemming, althans van een dergelijk belang niet is gebleken en bovendien aannemelijk is dat de moeder, indien zij zou zijn verschenen, — in aanmerking genomen de onevenredigheid van de belangen van de vader bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind — in redelijkheid niet tot weigering van de toestemming had kunnen komen, zodat weigering van de toestemming door de moeder misbruik van bevoegdheid zou hebben opgeleverd.4.Daarbij komt in het onderhavige geval dat de moeder, ondanks behoorlijk te zijn opgeroepen, niet is verschenen en derhalve haar toestemming niet heeft geweigerd, maar deze slechts wegens afwezigheid niet heeft kunnen verlenen. Tenslotte is in casu van belang dat naar het onbestreden oordeel van de rechtbank5.door het niet-verschijnen van de moeder is komen vast te staan dat erkenning van het kind door [verzoeker] haar belangen niet zal schaden.

Klacht 3

3.1

In rov. 4.5 oordeelt het hof dat bij het bepalen van het toepasselijke recht op de door de moeder te verlenen toestemming voor erkenning van het kind (ook) aansluiting kan worden gezocht bij de gewone verblijfplaats van het kind. Met dit oordeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de uitleg van artikel 4 lid 4 Wet Conflictenrecht Afstamming (WCA). Althans is zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat voor het bepalen van het toepasselijke recht aansluiting kan worden gezocht bij de gewone verblijfplaats van het kind, terwijl het gaat om toestemming van de moeder (en niet van het kind) en de moeder geen enkele band heeft met Nederland.

3.2

In rov. 4.10 overweegt het hof dat de beslissing dat Nederlands recht van toepassing is op het toestemmingsvereiste niet in strijd komt met artikel 8 EVRM. Met dit oordeel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in een geval waarin een man die ‘family life’ met een kind heeft te oordelen en de moeder van dat kind onvindbaar is, zodat van haar geen toestemming voor de erkenning van dat kind kan worden verkregen, te oordelen dat art. 8 EVRM niet in de weg staat aan het stellen van de eis dat de man niettemin moet aantonen dat hij de verwekker van het kind is voor het verkrijgen van vervangende toestemming erkenning daarvan. Althans heeft het hof niet, of niet voldoende duidelijk, in zijn oordeel betrokken of er sprake is van ‘family life’ tussen de man en het kind en of, indien dat aanwezig is, een inbreuk daarop gerechtvaardigd is. Voorzover die toets aan art. 8 EVRM wel in het oordeel van het hof besloten ligt, is in elk geval, in het licht van de in dit onderdeel geschetste feiten en omstandigheden, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat art. 8 EVRM niet in de weg staat aan de toepassing van Nederlands recht op het toestemmingsvereiste.

Uitbreiding en toelichting

Welk recht van toepassing is op de vervangende toestemming van de moeder wordt geregeld in art. 4 lid 4 WCA. De vervangende toestemming kan worden gezien als een tegenwicht tegen de regeling in lid 1 inzake de bevoegdheid tot en voorwaarden voor erkenning, waarbij de wet uitgaat van het begunstigingsprincipe. Zal op grond van dit begunstigingsprincipe vrijwel altijd aansluiting kunnen worden gezocht bij een rechtsstelsel dat een vorm van erkenning kent, dan moet daar in de visie van de wetgever tegenover staan dat op de vereiste toestemming door de moeder, onderscheidelijk het kind het recht van toepassing is waarmee die moeder, respectievelijk het kind een band heeft. Bij de totstandkoming van de bepaling in lid 4 heeft de wetgever geworsteld met de vraag of de toestemming van moeder en/of kind als een voorrangsregel moet worden aangemerkt. Die vraag is ontkennend beantwoord, mede omdat het belang van. het toestemmingsvereiste naar Nederlands recht — zoals eerder in dit verzoekschrift reeds vermeld — in sommige gevallen moet worden gerelativeerd. Veel rechtsstelsels — waaronder het merendeel van de Europese stelsels — kennen het vereiste van toestemming immers niet. Niettemin hecht de wetgever toch zoveel belang aan dit vereiste dat de rechter dit vereiste ten aanzien van een vrouw of kind die mede de Nederlandse nationaliteit heeft altijd in acht moet nemen.6.

Mede tegen die achtergrond kan slechts bij de nationaliteit c.q. gewone verblijfplaats van diegene wiens toestemming voor erkenning vereist is, worden aangeknoopt.7.De derde volzin van artikel 4 lid 4 WCA brengt niet mee dat hoe dan ook moet worden gezocht naar een toe te passen rechtstelsel dat het toestemmingsvereiste kent. Er is daarom geen reden om van de uitgangspunten van het IPR af te wijken; bij de uitleg van art. 4 lid 4 WCA is doorslaggevend de algemene regel van IPR dat slechts kan worden aangeknoopt bij een rechtsstelsel van een land waarmee de betrokkene wiens rechten moeten worden vastgesteld verbonden is. De wijze waarop naar Marokkaanse recht in een geval als het onderhavige familierechtelijke betrekkingen tussen vader en kind kunnen ontstaan, stelt niet het vereiste van toestemming van de moeder, maar dit vervangt door de getuigenverklaring van twaalf moslims. Nu aldus de Marokkaanse wetgever het toestemmingsvereiste bewust heeft weggelaten en bovendien niet blijkt dat in deze zaak de belangen van de moeder geschaad zouden worden door het onthouden van de bevoegdheid om toestemming te verlenen, moet het belang van het toestemmingsvereiste naar Nederlands recht in dit geval verder gerelativeerd worden.

Dit alles brengt mee dat op de door de moeder te verlenen toestemming voor erkenning het recht waarmee zij het nauwst verbonden is moet worden toegepast. In dit geval zou dat ertoe leiden dat dat vereiste ofwel helemaal niet gesteld kan worden, ofwel dat aan het daarvoor naar Marokkaans recht in de plaats gestelde vereiste is voldaan, zodat niets aan de erkenning van het kind door [verzoeker] in de weg staat.

Ook artikel 8 EVRM brengt mee dat in een geval als het onderhavige geen toestemming van de moeder voor de erkenning door [verzoeker] vereist is, danwel dat de rechter vervangende toestemming had moeten verlenen. Artikel 8 EVRM beschermt het recht op familie- en gezinsleven. In een situatie waarin artikel 8 EVRM mogelijk van toepassing is, is de rechter verplicht na te gaan of er inderdaad sprake is van ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM8., in welk geval dat artikel van toepassing is. Tussen [verzoeker] en het kind bestaat ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM; tussen [verzoeker] en het kind bestaan naar Marokkaans recht familierechtelijke betrekkingen en het kind is sedert 30 april 2002 opgenomen in het gezin van [verzoeker] als gevolg waarvan een zeer nauwe persoonlijke betrekking tussen [verzoeker] en het kind is opgebouwd.9.Dit brengt mee dat [verzoeker] en het kind er over en weer recht op hebben dat hun relatie wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking.10.

Beperkingen die aan het doen ontstaan van die familierechtelijke betrekkingen worden gesteld, leveren een inmenging op in hun recht op ‘family life’. Op grond van art. 8 lid 2 EVRM is een dergelijke inmenging slechts gerechtvaardigd als zij bij wet is voorzien, een legitiem doel dient en noodzakelijk is in een democratische samenleving. De rechter heeft dan ook te beoordelen of de inmenging in het concrete geval op basis van de in dat lid 2 genoemde criteria gerechtvaardigd is. Het antwoord op die vraag kan worden gevonden door een afweging te maken tussen de belangen van alle betrokken partijen, waarbij onder andere gewicht toekomt aan de aan het wetsartikel dat de basis vormt voor de inmenging ten grondslag liggende belangenafweging.11.Daarbij dient hij in aanmerking te nemen dat de Staat een zekere beoordelingsmarge heeft bij de beoordeling van de vraag hoe het zijn familierecht inricht. Respect voor ‘family life’ vereist echter wel dat de biologische en sociale werkelijkheid prevaleren boven de letter van de wet. In een geval waarin toepassing van het in de wet geschetste systeem leidt tot een uitspraak die volkomen haaks staat op de werkelijkheid en de wensen van alle betrokkenen, is er ondanks de beoordelingsmarge die een staat onder het EVRM heeft sprake van een schending van art. 8 EVRM.12.

In het onderhavige geval wordt de erkenning van het kind door [verzoeker] belemmerd doordat daarvoor bij afwezigheid van de moeder krachtens art. 1:204 lid 3 BW vereist is dat hij aantoont dat hij de verwekker van het kind is. Met deze bepaling is beoogd de belangen van moeder en kind, voorzover die door de erkenning zouden kunnen worden geschaad, te beschermen, maar tevens de verwekker in zoverre een bijzondere positie te geven dat hij de rechtbank kan verzoeken haar toestemming in de plaats van die van de moeder te stellen, indien zij van oordeel is dat dit verenigbaar is met de belangen van moeder en kind.

[verzoeker] heeft een aantal bezwaren geuit tegen het feit dat hij een DNA-test zou moeten ondergaan om aan te tonen dat hij de verwekker van het kind is13.. Naar de kern genomen komen deze bezwaren er op neer dat het stellen van een dergelijke eis een grote inbreuk vormt op het ‘family life’ dat tussen [verzoeker] en het kind bestaat, terwijl deze inbreuk niet gerechtvaardigd is omdat daardoor zowel de belangen van vader als kind worden geschaad. Het kind is immers volledig opgenomen in het gezin van [verzoeker] en beschouwt [verzoeker] en zijn echtgenote als zijn ouders, terwijl zij omgekeerd het kind als het hunne beschouwen. Een DNA-onderzoek met mogelijk als uitkomst dat deze feitelijke situatie niet met de biologische overeenstemt, zou in het belang van geen van de betrokkenen zijn.

Het vereiste het verwekkerschap aan te tonen maakt een forse inbreuk op het familie- en gezinsleven. In een geval waarin de verwekker van het kind binnen een jaar met de moeder moest trouwen om het kind wettelijk te kunnen erkennen, oordeelde het EHRM14.dat een wettelijk regeling die de vader alleen in staat stelt familierechtelijke betrekkingen aan te knopen met een kind met wie hij ‘family life’ heeft als hij de moeder van het kind trouwt niet kan worden gezien als verenigbaar met de notie van respect voor familie- en gezinsleven. In de onderhavige zaak moet een vergelijkbare redenering worden gevolgd. Daarnaast moet in aanmerking worden genomen dat bij juridische beslissingen waar de rechten onder art. 8 EVRM van ouders en van een kind in het geding zijn, de rechten van het kind doorslaggevend zijn15.en dat als toepassing van het in de wet geschetste systeem leidt tot een uitspraak die volkomen haaks staat op de werkelijkheid en de wensen van alle betrokkenen, dit een schending van art. 8 EVRM oplevert.16.De belangen van [verzoeker] en het kind in het licht van deze jurisprudentie in aanmerking genomen levert de eis dat [verzoeker] zijn verwekkerschap aantoont in dit concrete geval een schending van art. 8 EVRM op. Daaraan doet niet af dat in art. 1:204 lid 3 BW door de wetgever alle betrokken belangen in abstracto al zijn afgewogen, hetgeen tot de regeling zoals die luidt, heeft geleid.

REDENEN WAAROM:

[verzoeker] zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 21 december 2004, waartegen bovenstaand middel van cassatie is gericht, te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van de Hoge Raad behoort te worden gegeven.

's‑Gravenhage, 21 maart 2005

Mr [naam advocaat]

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.