HR, 27-10-2006, nr. C05/156HR (1438)

Zaaknr. C05/156HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 23 juni 2006

Conclusie inzake

Nieuw Werklust Kleiwarenfabriek B.V. (thans genaamd: Nieuw Werklust Holding B.V.),

eiseres tot cassatie

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1) Het gaat in deze zaak om de onteigening van een (drie kadastrale "nummers" beslaande) onroerende zaak in Hazerswoude, bestemd voor de aanleg van een tunnel in het tracé van de Hogesnelheidslijn-Zuid (de "HSL").

Veel van wat tussen partijen in de feitelijke instanties werd betwist is in cassatie niet meer aan de orde. Ik meen er daarom goed aan te doen mijn weergave van het voorafgaande enigszins te beperken - te weten: tot die geschilpunten die in cassatie wél aan de orde zijn.

2) Het eerste - en, denk ik, voornaamste - geschilpunt kan als volgt worden omschreven:

Voor de aanleg van de HSL heeft de onteigenende partij, de Staat, het onteigende onroerend goed maar in beperkte mate nodig. Gedurende de aanleg van de tunnel behoeft de Staat de volledige beschikking daarover; maar als de tunnel, die zich ca. 30 m. onder het maaiveld bevindt, klaar is (en die is, meld ik volledigheidshalve, intussen inderdaad klaar) kan de grond boven de tunnel weer "normaal" worden gebruikt(2). Die grond heeft de Staat dan helemaal niet meer nodig, zodat er geen bezwaar tegen bestaat dat de onteigende partij, NWH, die grond weer tot zich neemt, bijvoorbeeld om haar vóór de onteigening bestaande activiteiten daar voort te zetten, althans te hervatten. Om voor de hand liggende redenen zou dat de schade die door de onteigening voor rekening van de Staat komt, (kunnen) beperken(3).

Om deze mogelijkheid te benutten heeft de Staat NWH aangeboden dat NWH de eigendom van de ter onteigening aangewezen grond, belast met een opstalrecht ten gunste van de Staat met het oog op de HSL-tunnel, (terug) zou kunnen verwerven tegen vergoeding van de op onteigeningsbasis bepaalde waarde daarvan. Daarmee zou, volgens de Staat, de schade van NWH aanzienlijk worden beperkt - en de door de onteigening voor rekening van de Staat komende schade (dus - maar zie mijn kanttekening in voetnoot 3) ook.

3) Wat dit geschilpunt betreft heeft de rechtbank, op het voetspoor van deskundigen, dit namens de Staat gedane aanbod als redelijk beoordeeld en in het dictum onder IV van het thans in cassatie bestreden vonnis van 6 april 2005, de Staat bevolen dat aanbod gedurende twee maanden na het onherroepelijk worden van het vonnis gestand te doen.

De rechtbank heeft echter ook, onder III van het dictum, de Staat veroordeeld om een schadeloosstelling aan NWH te betalen die klaarblijkelijk gebaseerd is op de overigens in het vonnis begrote schade, verminderd met de in het vonnis (zie het dictum onder II en III) vastgestelde tegenwaarde voor de terugverkrijging, door NWH, van het onteigende onroerend goed, belast met een opstalrecht ten gunste van de Staat - kortom, een vergoeding, bepaald alsof NWH het als redelijk beoordeelde aanbod van de Staat had aanvaard (wat, naar van weerszijden wordt aangenomen, (nog) niet het geval is).

De eerste klachten in cassatie (in het middel sub I) betreffen het oordeel dat uit deze gedeeltes van het dictum blijkt.

4) Verder hebben partijen getwist over de vraag in hoeverre de belemmeringen bij bebouwen van het onroerend goed, waarmee na de aanleg van de tunnel rekening viel te houden, de daaraan in die fase toe te kennen waarde (nadelig) beïnvloedden. In cassatie (in het middel sub III) wordt geklaagd dat de rechtbank aan dat gegeven niet het gewicht heeft toegekend dat daaraan toegekend had behoren te worden. Ook hebben partijen verschild over de belastingschade die van de gesties rond de onteigening e.a. het gevolg zou zijn. Ook hier wordt, in het middel sub IV, geklaagd dat de rechtbank aan het in dit verband aangevoerde onvoldoende recht zou hebben doen wedervaren.

5) Het laatste te vermelden geschilpunt in cassatie is van enigszins andere aard, omdat het niet teruggrijpt op een meningsverschil dat ook in de feitelijke aanleg aan de orde was: hier gaat het er om, dat de rechtbank (in het dictum van het bestreden vonnis) onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt dat NWH, ervan uitgaande dat deze het aanbod van de Staat tot teruglevering van het met opstalrecht belaste onroerend goed zou (moeten) aanvaarden, aanspraak heeft op levering "vrij op naam" (en in het bijzonder: zonder voor overdrachtsbelasting of andere op de overdracht drukkende lasten te hoeven opkomen); en dat, nu de wegens deze overdracht te betalen vergoeding reeds in de door de rechtbank vastgestelde schadeloosstelling terzake van de onteigening was verrekend, voor deze overdracht geen betaling (van een koopprijs) van NWH verlangd mag worden. Hierover klaagt het middel sub IIA en IIB.

6) Ik meen dat deze samenvatting, hoezeer ook summier, een duidelijk beeld geeft van het geschil zoals dat in cassatie voorligt; en zoals al aangestipt, ga ik voorbij aan de verwikkelingen die verder in de onteigeningsprocedure hebben plaatsgevonden, en die voor de beschreven geschilpunten niet van betekenis zijn. Wel zal ik even stilstaan bij de wijze waarop de cassatieprocedure is ingeleid.

7) Ik gaf al aan dat de rechtbank op 6 april 2005 een eindvonnis heeft gewezen, waarin onder meer de hoger beschreven kwesties betreffende de door de Staat aan NWH te betalen vergoeding en de daarmee verband houdende modaliteiten werden afgedaan.

NWH heeft tijdig - namelijk op 19 april 2005 - een verklaring van cassatieberoep ter griffie van de rechtbank laten opmaken, en eveneens tijdig - namelijk op 31 mei 2005 - de cassatiedagvaarding laten uitbrengen, waarin de "gronden der cassatie" zijn opgenomen(4).

8) Anders dan art. 53 Ow. voorschrijft, heeft NWH de Staat niet laten dagvaarden tegen de eerste terechtzitting die na verloop van twee weken na de betekening plaatsvindt, maar tegen 10 juni 2005 (een week te vroeg, dus).

Deze ongerechtigheid heeft NWH bij herstelexploot van 2 juni 2005 laten herstellen. Ik kan geen enkele reden zien waarom die mogelijkheid - op de voet van art. 120 lid 2 Rv. - niet ook in het onteigeningsgeding zou worden aanvaard. Ik neem dus - overigens: met de Staat, in dit geval "de meest gerede partij" - aan, dat de zaak op deze wijze zowel tijdig als regelmatig in cassatie aanhangig is gemaakt.

Bespreking van het cassatiemiddel

9) Zoals hiervóór al bleek, stelt het middel (sub I) als eerste twistpunt aan de orde, of de wijze waarop de rechtbank in het dictum van het eindvonnis de ten laste van de Staat uitgesproken veroordeling tot schadeloosstelling heeft "vormgegeven", te verenigen is met de daarop toepasselijke regels van onteigeningsrecht.

10) Of, en zo ja in hoeverre, bij onteigening de schadevergoeding ten gunste van de onteigende partij anders dan in geld mag worden vastgesteld, en in hoeverre rekening mag worden gehouden met (bijkomende) maatregelen of verstrekkingen die tot vermindering (of algehele tenietdoening) van de schade kunnen bijdragen, vormt al sedert ongeveer anderhalve eeuw een bron van meningsverschil(5).

Een van de factoren die in dit meningsverschil een rol speelt bestaat in de leer - of beter: het principe - dat de onteigende in elk geval aanspraak heeft op vergoeding van de volledige waarde van datgene wat hem door de onteigening wordt ontnomen (naast vergoeding van eventuele verdere schade)(6).

11) Intussen is in een lange reeks rechterlijke beslissingen aangenomen dat bij de beoordeling van de door de onteigende geleden schade wel rekening mag worden gehouden met maatregelen die ertoe strekken, schade te beperken of (geheel) te neutraliseren. Daarbij werd aanvankelijk gedacht aan maatregelen die de onteigenende verkrijger kon nemen om schadelijke (neven)gevolgen van de onteigening weg te nemen of te beperken - zoals het aanleggen van bepaalde werken of het verlenen van bepaalde genotsrechten waardoor aan door de onteigening veroorzaakte beperkingen kon worden tegemoetgekomen; maar al gauw werd ook de mogelijkheid aanvaard dat de onteigenende partij aan de onteigende partij aanbiedingen kon doen van verstrekkingen die aan door de onteigening dreigende schade tegemoet konden komen, en die de onteigende eventueel niet hoefde te aanvaarden - maar waarmee dan wel bij de beoordeling van de resterende schade rekening viel te houden(7). Daaraan werd dan wel de consequentie verbonden dat de onteigenende partij een dergelijk aanbod enige tijd na het vonnis waarin daarover een oordeel werd uitgesproken, gestand moest doen(8).

12) Als ontoelaatbaar is daarentegen aangemerkt, dat de onteigende zou kunnen worden genoodzaakt de hem rechtens toekomende schadeloosstelling wegens verlies van het onteigende anders te besteden dan hem, naar eigen goeddunken, geraden voorkwam; en in het verlengde daarvan ook, dat deze schadeloosstelling zou worden beperkt - "gekort" - met het oog op het feit dat de onteigende niet wilde meewerken aan regelingen ter voorkoming of beperking van schade, voorzover daarmee "gedwongen besteding" van de schadeloosstelling gemoeid zou zijn.

13) De "leading case" over dit onderwerp is HR 22 maart 1989, NJ 1990, 251 m.nt. MB, rov. 3. Ik citeer daaruit:

"De gemeente heeft aan Vierboom bij inleidende dagvaarding als schadeloosstelling aangeboden de som van f. 25.440 en in de plaats daarvan, indien Vierboom dat zou verkiezen, een met het onteigende in grootte overeenkomend gedeelte van een perceel landbouwgrond. Daarbij zou Vierboom de keus hebben tussen meerdere percelen. Vierboom heeft echter geen vervangende grond willen aanvaarden.

De Rb. heeft in navolging van deskundigen geoordeeld dat Vierboom daarmee onredelijk handelt. Op grond daarvan heeft zij, na bij tussenvonnis de gemeente te hebben gelast haar aanbieding tot levering van een vervangend perceelsgedeelte gestand te doen, als vergoeding voor de werkelijke waarde van het onteigende in de schadeloosstelling slechts opgenomen het bedrag waarmee die werkelijke waarde de agrarische waarde te boven gaat.

Hiertegen komt Vierboom in onderdeel 1 van het middel terecht op, daar hij er recht op heeft dat de werkelijke waarde van het onteigende als hoofdelement van de schadeloosstelling hem onverkort in geld wordt vergoed, zodat hij de vrijheid heeft zelf te beslissen of hij de aldus toe te kennen geldsom al dan niet in onroerend goed zal beleggen en zo ja, welk onroerend goed hij daarvoor zal willen verwerven. Die geldsom kan enkel nog vermeerdering ondergaan wegens andere oorzaken van schade. Eerst bij deze bijkomende schade komt de vraag aan de orde of de onteigende die schade in redelijkheid kan beperken door het aanvaarden van nevenaanbiedingen."

14) Met de steller van het middel, lijkt het hier overwogene mij van overeenkomstige toepassing op het geval dat wij nu voor ons hebben. Ook hier is de vraag of NWH kan worden verplicht, genoegen te nemen met minder dan de volledige tegenwaarde van het haar door onteigening ontnomen onroerend goed, uit overweging dat er "vervangende" maatregelen zijn die kunnen meebrengen dat een deel van het nadeel van de ontneming weer wordt goedgemaakt. Over de vraag of hij dergelijke maatregelen wil accepteren mag de onteigende partij soeverein beslissen; het is niet aan de rechter om dat voor die partij te doen en ook niet, om door "kortingen" op de schadeloosstelling wegens verlies van het onteigende, die keuze onder druk te zetten.

15) Ik merk daarbij op dat in het geval uit het arrest van 22 maart 1989 was vastgesteld dat de onteigende onredelijk handelde door de aangeboden alternatieven niet te aanvaarden, en dat de Hoge Raad desondanks oordeelde dat er geen ruimte was om aan de vrijheid van de onteigende om over de besteding van de schadeloosstelling te beslissen, te tornen. In de vandaag ter beoordeling staande zaak is wel vastgesteld dat het aanbod van de Staat redelijk was, maar niet, dat het onredelijk zou zijn om dat te weigeren(9). Men is ook geneigd te denken dat dat laatste maar zelden het geval zal zijn - ons allen worden dagelijks (vaak per telefoon, en op ogenblikken waarop men dat absoluut niet wenst) aanbiedingen gedaan die vermoedelijk in grote meerderheid wel als redelijk kunnen worden gewaardeerd, maar die wij toch, opnieuw: in grote meerderheid, met beslistheid van de hand wijzen. Ik denk niet dat ook maar één van de betrokken aanbieders kan klagen, dat het onredelijk is dat zijn redelijke aanbod niet wordt aanvaard. Dat bevestigt mij in de indruk dat het als betrekkelijk zeldzame uitzondering moet worden aangemerkt, wanneer dat eens anders is(10).

16) Namens de Staat is aangevoerd dat dit geval anders zou moeten beoordeeld dan het geval uit HR 16 november 2001, NJ 2002, 15, omdat het hier niet zou gaan om het "opgedrongen" afstaan van een overblijvend (dat wil zeggen: aan de onteigende verblijvend) gedeelte van het onteigende, maar om (terug)verwerving van het onteigende zelf.

Ik kan ermee instemmen dat deze twee gevallen van elkaar moeten worden onderscheiden, en dat de regels die beide gevallen beheersen, op enigszins verschillende grondslagen berusten(11). Dat neemt echter niet weg dat de regel die in het arrest van 22 maart 1989 is aanvaard, mij van geheel overeenkomstige toepassing lijkt als het gaat om een aanbod om niet andere prestaties ter vermindering van de schade te ontvangen, maar om het onteigende zelf "terug te nemen"(12): ook dan gaat het om een aan de onteigende opgedrongen besteding van de uit de onteigening verkregen "primaire" schadeloosstelling. De Staat voert in alinea's 2.10 - 2.13 aan dat het wezenlijk anders zou zijn; maar het daar betoogde lijkt mij (dus) niet aanvaardbaar.

17) Na ontneming van eigendom langs de weg van onteigening behoort de betrokkene nu eenmaal in vrijheid te kunnen beslissen over de besteding van de daardoor aan hem toevallende geldelijke vergoeding - zoals een ieder vrij mag beschikken over de hem toekomende middelen. (Het is dus niet zo dat hier van een speciaal voor de door onteigening getroffenen "compenserend voordeel" sprake zou zijn).

Soms zal het voor een onteigende aantrekkelijk zijn om, voorzover mogelijk, het onroerend goed dat hij voordien in eigendom had terug te verwerven (en soms zal het hem lood om oud ijzer zijn of de zaak zo wordt "afgewikkeld") - maar het spreekt bepaald niet vanzelf dat dat het geval is. Al daarom zie ik niet in waarom hier niet onverkort zou gelden, dat het aan de onteigende is om te beoordelen hoe hij de hem toekomende schadeloosstelling wil besteden; en daarbij ook dat deze, binnen ruime marges, niet gehouden is om verantwoording van zijn keuze en van de daaraan ten grondslag liggende motieven af te leggen.

Dat geldt ook dan, wanneer "terugnemen" de voor de onteigenaar voordeligste oplossing is - een feitelijk gegeven waaromtrent ik overigens hiervóór in voetnoot 3 mijn bedenkingen heb uitgesproken (en dat, denk ik, in cassatie niet als vaststaand kan gelden).

18) De tegen de hier bedoelde onderdelen uit het dictum van het vonnis van de rechtbank gerichte klachten, lijken mij dus gegrond(13). Ik meen bovendien dat dat noodzaakt tot verwijzing van de zaak. Anders dan in de zaak die bij HR 25 april 2003, BR 2004, 148 m.nt. J.F. de Groot, rov. 3.4, werd beoordeeld, kan hier niet gesproken worden van een vergissing die door de cassatierechter eenvoudig hersteld kan worden. Dat is onder meer daarom het geval, omdat in het bedrag dat de rechtbank als tegemoetkoming voor de verwerving van het onteigende heeft vastgesteld, ook een schadefactor in verband met geringere waardevermindering van, en overbodig blijkende aanpassingen aan het aan NWH verblijvende gedeelte van het onroerend goed is "meegenomen". Van die factor(en) kan, in het licht van de hiervóór aangehaalde rechtsleer, volgens mij niet in één oogopslag (en zonder nader feitelijk onderzoek) worden beoordeeld in hoeverre die, ook als NWH zou besluiten het aanbod van de Staat te weigeren, vervolgens voor rekening van de Staat dan wel voor rekening van NWH zou(den) moeten komen (of misschien voor verdeling in aanmerking zou(den) komen?).

19) Wanneer de Hoge Raad ook tot het oordeel zou komen dat de beslissing van de rechtbank om de eerder besproken redenen moet worden vernietigd en dat er verwijzing moet volgen, komen de verdere klachten van de middelen sub II en sub III niet meer aan de orde. Die gaan beide in op aspecten van het aanbod van de Staat dat, bij de hier veronderstelde gang van zaken, opnieuw beoordeeld zal moeten worden; en waarbij dan ook de in deze onderdelen aangesneden kwesties zo nodig onder ogen kunnen worden gezien.

Ik bespreek deze klachten intussen, er rekening mee houdend dat zij niettemin aan de orde komen.

20) Het middel sub II klaagt in beide onderdelen daarvan dat het dictum van het vonnis van de rechtbank onduidelijkheid zou laten bestaan over de modaliteiten waaronder de Staat, verondersteld dat NWH het beoogde aanbod aanvaardt, het onteigende weer aan NWH zou terugleveren. Het zou niet duidelijk (genoeg) zijn dat de kosten op de retro-overdracht geheel voor rekening van de Staat zouden (moeten) komen, en ook niet, dat de verwervingsprijs als reeds geheel (door verrekening met de onteigenings-schadeloosstelling) voldaan zou moeten worden beschouwd.

Ik kan met de steller van het middel in zoverre meegaan, dat een duidelijker formulering van het dictum beter zou zijn geweest; maar ik meen overigens dat er over de bedoelingen, in het licht van de overwegingen van het vonnis en de verdere processtukken, geen redelijke twijfel kan bestaan. Die bedoeling is - dus, klaarblijkelijk - inderdaad dat de kosten op de teruglevering voor rekening van de Staat komen en dat de prijs voor terugverkrijging als voldaan (via verrekening met de schadeloosstelling) is aan te merken.

Ik beoordeel deze klachten daarom als ongegrond.

21) Het middel sub III klaagt erover dat onvoldoende zou zijn "gerespondeerd" op argumenten van de kant van NWH die ertoe strekten dat de beperkingen waar rekening mee te houden is bij het bouwen op het onteigende na de aanleg van de HSL-tunnel, een grotere nadelige invloed op de waarde hebben dan deskundigen en, op hun voetspoor, de rechtbank hebben vastgesteld. Het gaat dan in het bijzonder om extra maatregelen die - volgens NWH - getroffen zouden moeten worden om verantwoorde bouw te kunnen realiseren op het onroerend goed na de aanleg van de tunnel. Van die maatregelen en de daarmee gemoeide kosten wordt een overzicht gegeven in een rapport van Geomet, gevoegd bij de nota van toelichting van de kant van NWH bij de descente van 28 maart 2002. Het gaat daarin over maatregelen als extra benodigde funderingselementen, om te voldoen aan de eisen qua belasting die in de "nieuwe" situatie zouden gelden (zie p. 6 - 7 van dit rapport en de gegevens op bijlage 2.2 daarvan) (14).

22) In de latere processtukken, met name op de plaatsen die in het middel sub III worden aangegeven, is van de kant van NWH herhaaldelijk naar dit rapport verwezen, en is er aanmerking op gemaakt dat geen rekening zou zijn gehouden met het daarin aangevoerde.

Van de kant van de Staat zijn ook beschouwingen over de extra bouwkosten gegeven (zonder dat overigens blijkt dat daarbij rekening is gehouden met de door Geomet genoemde gegevens), in het bijzonder in een partijdeskundigen-rapport van [betrokkene 1] van 26 februari 2004(15).

Ik merk op dat het hier gaat om een probleem dat moet worden onderscheiden van het probleem van tijdelijke (algehele) beperkingen van de bouwmogelijkheden op de bij de onteigening betrokken percelen als gevolg van het feit dat de HSL-tunnel daar werd aangelegd(16).

23) Ik meen dat op het van weerszijden over de extra bouwkosten aangevoerde inderdaad niet is gereageerd, noch in het advies van deskundigen (inclusief een aanvullend advies dat deze op 21 oktober 2004 hebben uitgebracht(17)), noch in het in cassatie bestreden vonnis. Dat vonnis bespreekt in rov. 14 de invloed van (al-dan-niet tijdelijke) beperkingen van de bouwmogelijkheden als gevolg van de HSL-tunnelaanleg (dus: het aan het slot van de vorige alinea bedoelde onderwerp); en het verwijst naar de extra bouwkosten zoals die in het rapport van [betrokkene 1] worden genoemd. Ik zie echter niet dat daar - en ook niet elders in het vonnis - iets wordt overwogen dat begrijpelijk maakt welke betekenis de rechtbank heeft toegekend aan de namens NWH met verwijzing naar het rapport-Geomet aangevoerde gegevens betreffende extra bouwkosten. Ik vind daar trouwens ook geen overweging die op de aangehaalde bevindingen (betreffende de extra bouwkosten) van [betrokkene 1] "inhaakt". Ik neem aan dat het gegeven wel de aandacht van de rechtbank heeft gehad - maar wat de rechtbank daarover heeft geoordeeld en welke gronden de rechtbank tot haar oordeel hebben gebracht, wordt niet verduidelijkt.

24) Namens de Staat is aangevoerd dat een oordeel over de hier bedoelde kosten verdisconteerd zou zijn in de lagere waarde die deskundigen, en op hun voetspoor de rechtbank, hebben toegekend aan de onteigende grond wanneer die aan NWH zou worden teruggeleverd. Ik kan niet uitsluiten dat dit de betrokkenen inderdaad door het hoofd heeft gespeeld; maar uit hun overwegingen blijkt daar niets van. Van de kant van NWH wordt er op gewezen dat het waardeverschil ook, en in elk geval voor een relevant deel, kan worden verklaard uit het feit dat met een opstalrecht belaste en aan navenante gebruiksbeperkingen onderworpen grond nu eenmaal minder waard is dan onbelaste grond. Gegeven het feit dat [betrokkene 1], als door de Staat geraadpleegde partijdeskundige, extra bouwkosten naar rato van € 55,-/m² als reëel heeft aangemerkt, komt het mij niet erg aannemelijk voor dat de lagere waardering van de terug te leveren grond met inachtneming van deze factor zou zijn "getaxeerd"(18). Ik vind het dus niet waarschijnlijk dat deskundigen en rechtbank op deze versluierde wijze de factor "extra bouwkosten" hebben meegewogen. Intussen: zelfs wanneer dat wel het geval zou zijn, meen ik dat op deze manier niet voldoende is gerespondeerd op, met name, het van de kant van NWH gemotiveerd verdedigde standpunt over dit onderwerp(19).

Dat brengt mij ertoe, de klacht van het middel sub III als gegrond te beoordelen.

25) Het middel sub IV tenslotte klaagt over de wijze waarop de argumenten van NWH over belastingschade zijn beoordeeld.

Die klacht lijkt mij niet doeltreffend. Het eerste onderdeel daaruit, dat inhoudt dat onvoldoende zou zijn ingegaan op het argument dat het niet voor de hand ligt dat NWH tot nieuwbouw zou overgaan, lijkt mij al daarom ongegrond, omdat de rechtbank zich in rov. 17 expliciet heeft aangesloten bij de mening van deskundigen dat herinvestering niet beperkt was tot nieuwbouw (ter plaatse), maar ook in de vorm van herinvestering elders(20) kon plaatsvinden. Daarmee is voldoende tegemoet gekomen aan de tegenwerping dat niet verwacht zou mogen worden dat NWH in vervangende, laat staan extra gronden zou investeren. De rechtbank heeft aangenomen dat NWH zich niet tot die mogelijkheden hoefde te beperken.

26) Verder strekt de klacht ertoe, dat NWH door het vormen van een (her)investeringsreserve weliswaar belastingheffing per datum van toekenning van de onteigeningsvergoeding zou kunnen vermijden, maar dat NWH (later) geconfronteerd zou worden met een extra belastingverplichting, doordat het niet mogelijk zou zijn om af te schrijven op de activa die te zijner tijd ten laste van deze reserve zouden worden verworven.

27) Die klacht lijkt mij, in de eerste plaats, inhoudelijk onjuist. Het hier bedoelde verschijnsel brengt voor NWH geen (belasting)nadeel mee, maar voorkomt een "dubbeltelling" van belastingvoordeel. Het gaat er immers om, dat het in het kader van onteigening te gelde maken van bedrijfsmiddelen die in de boeken voor minder dan de bij onteigening gerealiseerde waarde zijn opgenomen, leidt tot een boekwinst waarover, ceteris paribus, belasting verschuldigd zou zijn. Die belasting kan worden voorkomen door de gerealiseerde winst als herinvesteringsreserve te verantwoorden (en het gereserveerde bedrag daarna ook voor herinvestering aan te wenden). Allicht mag men dan niet opnieuw belasting ontgaan door op een met dergelijk geld gefinancierd bedrijfsmiddel af te schrijven. Vóór de onteigening bezat men immers een bedrijfsmiddel met een "stille" overwaarde, waarop in zoverre - dat wil zeggen: wat betreft die overwaarde - niet meer kon worden afgeschreven. Zou men die overwaarde nu realiseren en aanwenden voor de aanschaf van bedrijfsmiddelen waarop, ook voor het bedrag van de overwaarde, wél mocht worden afgeschreven, dan zou de aanvankelijk niet voor afschrijving beschikbare overwaarde, zonder dat daarover belasting was geheven, worden omgezet in een wel voor afschrijving beschikbare post. Daarmee zou de belastingplichtige tweemaal worden bevoordeeld, en de fiscus dienovereenkomstig - ongerechtvaardigd - worden benadeeld. De redenering die daarheen leidt is daarom ondeugdelijk.

28) Bovendien lijkt mij dat de betrekkelijk terloopse opmerking van Mr. Schraven waarop het middel hier doelt(21), niet is "overgenomen" in de stellingen die namens NWH aan de rechtbank zijn voorgehouden. In de pleitnota namens NWH van 17 januari 2005(22) wordt in de alinea's 49 - 53 - voor het eerst nadat het tweede rapport-Schraven was "ingebracht" -, over belastingschade gesproken. Daar wordt aangedrongen dat de rechtbank haar oordeel op andere (door Mr. Schraven aangeduide) scenario's zou moeten baseren, dan het scenario dat deskundigen, en ook de rechtbank, als het meest plausibele hebben beoordeeld. Het argument dat belastingvoordeel op de te zijner tijd te plegen investeringen zou worden gemist, wordt hier niet genoemd.

Daarom kon de rechtbank daar in haar vonnis aan voorbij gaan. De rechter is niet verplicht om expliciet in te gaan op alle argumenten die namens partijen - hoe summier en terloops ook - worden aangevoerd(23). A fortiori is hij niet verplicht om ook de bijlagen bij processtukken "na te lopen" op mogelijk daarin vervatte standpunten, als die in de eigenlijke processtukken verder worden gelaten voor wat zij zijn.

29) Dit is niet slechts een kwestie van (zowel redelijke als noodzakelijke) beperking van de rechterlijke taak: het is ook een zaak van eerlijke procesvoering en van goede procesorde. Partijen hebben over en weer rekening te houden met wat de andere partij aan stellingen aanvoert en daarmee aan zijn vorderingen of verweren ten grondslag legt. Dáár hebben partijen hun standpunten als eiser dan wel verweerder op af te stemmen. Van partijen valt - evenmin als van de rechter - te verlangen dat zij ook de bijlagen bij processtukken (laat staan de bijlagen bij bijlagen, waarvan de onderhavige zaak er opmerkelijk veel telt) onderzoeken met het oog op mogelijk daarin "verborgen" partijstellingen. Ik zou denken dat partijen er van uit mogen gaan dat met zulke "verborgen" stellingen geen rekening zal worden gehouden, al was het maar omdat anders tekort zou worden gedaan aan het partijdebat zoals dat voor een eerlijke procesvoering essentieel is.

Ook daarom merk ik de hier besproken klacht als ongegrond aan.

30) Zoals hoger besproken, beoordeel ik de klachten van de middelen sub I en sub III wel als gegrond; en meen ik ook dat die klachten tot verwijzing van de zaak noodzaken. Ik concludeer dan ook in die zin.

Conclusie

Ik concludeer dat het in cassatie bestreden vonnis verdient te worden vernietigd, met verwijzing van de zaak en met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook rov. 2 en 3 van het vonnis van de rechtbank van 12 februari 2002 en de inleidende dagvaarding (het originele exemplaar ontbreekt in het A-dossier; bij de Conclusie van Eis bevindt zich wel een kopie), §§ 1 - 2.

2 Wel zullen bij bebouwing enige beperkingen in acht genomen moeten worden. Een van de geschilpunten in cassatie ziet daarop (zie het middel sub III en alinea's 21 - 24 hierna).

3 Partijen hebben zich niet begeven in de vraag of de Staat niet voordeliger af zou (kunnen) zijn wanneer hij het onteigende na voltooiing van de tunnel (en uitgaande van de veronderstelling dat NWH er niet in geïnteresseerd is, het onteigende weer van de Staat af te nemen) op de vrije markt van de hand zou doen. Het is allicht niet aan mij om mij in bespiegelingen daarover te begeven. Intussen doet dit wel iets af aan de vanzelfsprekendheid van het namens de Staat in cassatie benadrukte argument, dat NWH zou (dreigen te) weigeren om mee te werken aan de voordeligste oplossing voor het probleem van de door de onteigening ontstaande schade.

4 De hier relevante formaliteiten en termijnen zijn vastgesteld in art. 52 en 53 van de Onteigeningswet (Ow.).

5 Daarover schrijft Thorbecke al in "(stelsel en toepassing der) Onteigeningswet", 1880, p. 146 en p. 183 e.v., met verwijzing naar oudere bronnen.

6 Art. 40 Ow.; HR 10 juni 2005, NJ 2005, 315, rov. 3.1 - 3.3; HR 20 juni 2003, NJ 2003, 522, rov. 3.3 en 3.4; zie ook HR 30 november 1994, NJ 1995, 668 m.nt. MB, rov. 3.8 - 3.10; Van der Feltz c.s., Schadeloosstelling voor onteigening, 2006, (Meijer), nrs. 505 en 569 e.v.

7 HR 17 februari 1954, NJ 1954, 212, zie de rov. op p. 416; HR 9 december 1925, NJ 1925, p. 86, zie de rov. op p. 88; HR 9 januari 1924, NJ 1924, p. 301, "O. omtrent het tweede middel"; HR 8 mei 1916, NJ 1916, p. 791, zie de rov. op p. 792, r.k.; meer casuïstiek bij Den Drijver-Van Rijckevorsel - Van Engen, Onteigening, 2003, p. 226 e.v.; Van der Feltz c.s., Schadeloosstelling voor onteigening, 2006, (Meijer), nrs. 569 e.v.; Hamming, De schadeloosstelling bij onteigening, diss. 1948, p. 8 e.v.; Van Wijmen, Het onteigeningsproces, diss. 1945, p. 154 e.v. (in beide dissertaties wordt nog andere rechtspraak aangehaald dan de zojuist geciteerde).

8 Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, NJ 2004, 236 m.nt. PCEvW, rov. 4.1.2; HR 17 februari 1954, NJ 1954, 212, i.h.b. de rov. op p. 416; zie ook HR 12 september 2003, NJ 2003, 678, rov. 3.2 (waar het over de vervroegde onteigening gaat).

9 Tenzij ik dit oordeel moet "inlezen" in rov. 13 van het bestreden vonnis, waar wordt geoordeeld dat NWH het aanbod van de Staat "behoort te aanvaarden". Tegen dat oordeel wordt, als ik het goed zie, in cassatie niet opgekomen. Intussen dringt zich aan de nieuwsgierige lezer wel de vraag op, waarom NWH aldus zou "behoren te handelen", gegeven dat men (lang) niet ieder redelijk aanbod "behoort" te aanvaarden. Intussen: blijkens het in het arrest van 22 maart 1989 aanvaarde uitgangspunt, zou dit voor de beoordeling van de onderhavige zaak geen verschil (mogen) maken.

10 Anders dan namens de Staat in alinea 2.5 van de schriftelijke toelichting wordt aangevoerd, brengt het feit dat een aanbod redelijk is (dus) niet mee dat de andere partij geen gegronde redenen heeft om het aanbod te weigeren. Als ik een ander aanbied mijn auto (een heel "gewone" auto) te kopen tegen de "dagwaarde", ligt in hoge mate voor de hand dat het hier een redelijk aanbod betreft; maar kan de ander toch gegronde en zelfs klemmende redenen hebben om mijn aanbod van de hand te wijzen. Overigens kan het afwijzen van een aanbod ook redelijk zijn als men daar géén gegronde redenen voor heeft - daarin bestaat, zou men kunnen zeggen, de essentie van de contractsvrijheid.

11 In het onderhavige geval speelt bijvoorbeeld géén rol, dat aan de onteigende niet mag worden opgedrongen dat hij zaken afstaat waarvoor geen onteigeningstitel bestaat, zoals in de zaak uit het arrest van 16 november 2001 wel aan de orde was (zie rov. 3.2.3 van het arrest).

12 Waarbij overigens in de rede ligt dat het onteigende inmiddels in een wezenlijk andere staat verkeert dan vóór de onteigening. Men mag immers aannemen - voor mijn part: als feit van algemene bekendheid - dat de aanleg van een tunnel waarvan het tracé dóór de desbetreffende onroerende zaak loopt, meebrengt dat niet "alles bij het oude blijft".

13 Dit middel klaagt ook, dat de rechtbank zou hebben miskend dat haar taak beperkt zou zijn tot het "invullen van witte plekken" in het namens de Staat gedane aanbod. Ik moet bekennen dat ik de strekking van deze klacht niet goed begrijp; en dat ik geneigd ben te denken dat een rechterlijke instantie gewoonlijk niet gehouden is, "witte plekken" in uitingen van partijen "in te vullen" - laat staan dat die instantie zich daartoe zou moeten beperken.

14 De klacht ziet op deze extra bouwkosten en op extra kosten voor het aanbrengen van oeverkeringen. Ik meen dat beide inderdaad steeds samen zijn aangevoerd en toegelicht; en dat ik daarom beide (samen) onder de aanduiding "extra bouwkosten" kan brengen, zonder daar telkens onderscheid bij te maken.

15 Aan betrokkenen gestuurd bij brief van 13 april 2004 (B-dossier stuk nr. 11, niet aangetroffen in het A-dossier). Het rapport is ook opgenomen als deel van bijlage B bij het (definitieve) advies van deskundigen van 18 mei 2004 (A-dossier, stuk nr. 19).

16 Ook daarover hebben partijen gedebatteerd. Hun debat ziet men o.a. weerspiegeld in par. 16, tweede bladzijde (dit stuk heeft geen paginanummers) van het advies van deskundigen van 18 mei 2004 (A-dossier, stuk nr. 19). Als het gaat om de eventueel terug te leveren onteigende grond, verwijst dit advies in par. 24, tweede bladzij, naar hetzelfde onderwerp.

17 A-dossier, stuk nr. 24.

18 Waarbij bovendien onverklaard zou blijven waarom de door [betrokkene 1] tot uitgangspunt genomen waarden als maatgevend zouden moeten worden aanvaard, en de namens NWH (op gezag van Geomet) gestelde waarden dus als onaannemelijk zouden moeten worden beoordeeld.

19 Volledigheidshalve: dit geldt ook voor de kwestie van de oeverbescherming. Namens de Staat wordt aangevoerd dat deskundigen zich in par. 22 van hun advies (zie voetnoot 16 voor vindplaatsen) hierover zouden hebben uitgelaten. Daar wordt echter gesproken over de aanpassingskosten voor de niet in de onteigening betrokken perceelsgedeelten. Ik kan hier geen gedachten "inlezen" over de kosten voor oeverbescherming van het eventueel terug te leveren onteigende perceel.

20 Deskundigen wijzen in het aanvullend advies (A-dossier, stuk nr. 24) in alinea 15a ook op de mogelijkheid dat in andere waarden dan onroerend goed (her)belegd zou kunnen worden; en ik neem aan dat de rechtbank, toen zij zich bij deskundigen aansloot, ook die mogelijkheid heeft "meegenomen".

21 Te vinden in alinea 5.2 van het tweede rapport van Mr. Schraven, overgelegd als bijlage 14 bij Akte van de kant van NWH van 17 januari 2005 (A-dossier stuk nr. 27).

22 NB dat het pleidooi kennelijk aanvankelijk was vastgesteld op 20 september 2004, en dat sommige stukken betreffende dit pleidooi (ook) de eerdere datum dragen.

23 Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 122.