HR, 20-10-2006, nr. R06/042HR

Rek.nr. R06/042HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 8 sept. 2006

conclusie inzake

[Verzoekster]

tegen

de Centrale Autoriteit zowel optredende voor zichzelf als namens Kreisjugendamt, Kreis Viersen

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek ex art. 12 van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, tot onmiddellijke teruggeleiding naar Duitsland van twee naar Nederland overgebrachte kinderen. In cassatie gaat het om de vraag wat moet worden verstaan onder "daadwerkelijke uitoefening" van het gezagsrecht als bedoeld in art. 3 lid 1, aanhef en onder b, en art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 t/m 2.4 van de beschikking van het hof).

(i) Op 12 april 2002 is thans verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, te Bonn, Duitsland, gehuwd met [de vader], hierna: de vader.

(ii) Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [de dochter], op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats], Duitsland, en [de zoon], op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].

(iii) De ouders zijn in juni 2003 feitelijk uit elkaar gegaan. De kinderen verbleven sindsdien bij de moeder te [plaats], Duitsland.

(iv) Het Amtsgericht Nettetal, Duitsland, heeft op 24 juni 2005 tussen de ouders de echtscheiding uitgesproken.

(v) Het Amtsgericht Nettetal heeft bij beschikking van 13 mei 2005 het verzoek van de moeder alleen te worden belast met het ouderlijk gezag afgewezen en beide ouders het ouderlijk gezag ontnomen vanwege, kort gezegd, de voortdurende strijd tussen hen. Het Kreisjugendamt, Kreis Viersen, hierna: het KJA, is belast met de voogdij over de kinderen. Tussen de vader en de kinderen is door de Duitse rechter een omgangsregeling vastgesteld.

(vi) Het beroep van de moeder tegen de beschikking van het Amtsgericht Nettetal van 13 mei 2005 is door het Oberlandesgericht te Düsseldorf, Duitsland, bij uitspraak van 5 september 2005 afgewezen.

(vii) Het KJA heeft een hulpverleningsplan opgesteld, dat op 14 juni 2005 met de moeder is besproken.

(viii) Op of omstreeks 4 juli 2005 is de moeder met de kinderen naar Nederland vertrokken.

3. Thans verweerder in cassatie, hierna: de Centrale Autoriteit, heeft op 1 december 2005 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Utrecht en daarbij de rechtbank verzocht op de voet van art. 12 HKOV te gelasten dat de moeder de kinderen uiterlijk op een door de rechtbank te bepalen datum terugbrengt naar Duitsland, althans afgeeft aan het KJA. Daartoe heeft de Centrale Autoriteit gesteld dat de overbrenging door de moeder van de kinderen naar Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van het KJA en daarmee ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV.

4. De moeder heeft tegen het verzoek van de Centrale Autoriteit op verschillende gronden verweer gevoerd. Voor zover thans in cassatie van belang heeft de moeder onder meer aangevoerd dat geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging aangezien het KJA het gezagsrecht over de kinderen niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging (art. 3 lid 1, aanhef en onder b, HKOV) en een beroep gedaan op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV. Volgens de moeder nam het KJA slechts een hulpverlenende rol aan en was het KJA blijkens het opgestelde hulpverleningsplan voornemens veel beslissingen aan de ouders te laten. Na zijn benoeming tot voogd heeft het KJA niet meer gedaan dan het houden van een korte bespreking met de ouders, het doen van een aantal voor de hand liggende voorstellen en het plannen van een nieuwe bijeenkomst na zeven maanden, aldus de moeder.

5. De Centrale Autoriteit heeft betwist dat het KJA niet daadwerkelijk het gezagsrecht over de kinderen uitoefende. Volgens de Centrale Autoriteit heeft na de beschikking van 13 mei 2005 van het Amtsgericht Nettetal op 14 juni 2005 een hulpgesprek plaatsgevonden, dat heeft geresulteerd in het door het KJA opgestelde uitgebreide hulpverleningsplan, waarin opgenomen verschillende vormen van begeleiding, training en therapie. Het was de bedoeling dat de ouders regelmatig, zo niet wekelijks in contact zouden blijven met [betrokkene 1] van het KJA, aldus de Centrale Autoriteit.

6. De rechtbank heeft bij beschikking van 18 januari 2006 het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV verworpen en de terugkeer van de kinderen naar Duitsland voor 1 februari 2006 gelast. Naar het oordeel van de rechtbank gaat het argument van de moeder dat het KJA het gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefende, niet op. De rechtbank nam in aanmerking dat het KJA, dat op het moment van het vertrek van de moeder met de kinderen naar Nederland nog slechts enkele weken met de voogdij was belast, in die korte periode wel reeds een hulpverleningsplan had opgesteld en met de moeder besproken en tevens het oudste kind had aangemeld bij een kleuterschool (r.o. 3.3).

7. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 9 maart 2006 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd, met bepaling van een nieuwe datum, te weten 20 maart 2006, waarvoor de kinderen uiterlijk dienen terug te keren naar Duitsland. Het hof verwierp, evenals de rechtbank, het verweer van de moeder dat het KJA het gezagsrecht ten tijde van de overbrenging niet daadwerkelijk uitoefende en haar daarop gebaseerde beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV (r.o. 4.6 en 4.8). Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.6):

"Het gezag berust ingevolge de beslissing van het Amtsgericht Nettetal van 13 mei bij het KJA en niet meer bij de ouders. Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het KJA in zijn hoedanigheid van voogd autonoom, zonder tussenkomst van de rechter kan beslissen over de verblijfplaats van de kinderen, hetgeen gezien artikel 5 onder a van het Verdrag onderdeel dient uit te maken van het gezagsrecht om van gezagsrecht in de zin van het Verdrag te kunnen spreken. (...).

Gebleken is, dat na de beslissing van 13 mei 2005 van het Amtsgericht Nettetal door het KJA een hulpverleningsplan is opgesteld en dat op 14 juni 2005 een hulpgesprek met de ouders heeft plaatsgevonden, terwijl er meerdere adviezen zijn gegeven. Het KJA heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangeduid zich te zullen in spannen om contact tussen de vader en de kinderen tot stand te brengen.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 lid 1 van het Verdrag, nu de moeder de kinderen in strijd met het gezagsrecht van het KJA naar Nederland heeft gebracht."

8. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig; zie art. 13 lid 4 Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met één middel. De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

9. Het middel neemt met een rechtsklacht en, subsidiair, een motiveringsklacht stelling tegen het oordeel van het hof dat het KJA het gezagsrecht over de kinderen ten tijde van de overbrenging daadwerkelijk uitoefende en dat daarom het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV dient te worden verworpen.

10. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat met de daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht in de zin van art. 3 lid 1, aanhef en onder b, jo. art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV vooral wordt gedoeld op de feitelijke verzorging en opvoeding van het kind. Bij zijn beoordeling van de vraag of het KJA het gezagsrecht ten tijde van de overbrenging daadwerkelijk uitoefende heeft het hof dit essentiële zorgelement uit het oog verloren, althans niet verdisconteerd, aldus het middel.

11. De gezagsverhouding die het HKOV beoogt te beschermen moet, blijkens art. 3, voldoen aan twee voorwaarden. In de eerste plaats moet de gezagsverhouding berusten op een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats heeft ("the juridical element"). In de tweede plaats is vereist dat het gezagsrecht daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren van het kind ("the factual element"). Deze tweede voorwaarde wordt gesteld omdat het doel van het verdrag niet zozeer de bescherming van aan personen of instellingen toegekende gezagsrechten is, maar veeleer de bescherming van het recht van het kind bij handhaving van de bestaande leefsituatie en "not to have the emotional, social etc. aspects of their lives altered, unless legal arguments exist which would guarantee their stability in a new situation" (Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et Documents de la Quatorzième session, Tome III, Enlèvement d'enfants, La Haye 1982, Rapport explicatif Elisa Pérez-Vera, blz. 426 e.v., nr. 72). Is van daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht geen sprake, dan ontbreekt uit het oogpunt van de belangen van het kind rechtvaardiging voor herstel van de status quo ante door terugkeer van het kind.

12. Intussen geeft het HKOV niet aan wat onder "daadwerkelijke uitoefening" van het gezagsrecht als bedoeld in art. 3 lid 1, aanhef en onder b, en in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, moet worden verstaan. In het toelichtende rapport van Elisa Pérez-Vera wordt opgemerkt dat aan de voorwaarde is voldaan "when the custodian is concerned with the care of the child's person, even if, for perfectly valid reasons (illness, education, etc.) in a particular case, the child and its guardian do not live together" (nr. 115) en dat de voorwaarde "requires that the applicant provide only some preliminary evidence that he actually took physical care of the child" (nr. 73).

13. In het licht van deze toelichting en gelet op de ratio van de voorwaarde, wordt in de literatuur algemeen aangenomen dat de voorwaarde "merely is a means of preventing abuse of the summary return procedure by custodians who have not played any meaningful role in the pre-removal or retention life of the child" (Beaumont & McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, blz. 86) en slechts ertoe dient "die Rückführung des Kindes in solchen Fällen zu verhinderen, in denen das verletzte Sorgerecht nur als 'leere Hülse' anzusehen ist" (S.R.E. Ehrle, Anwendungsprobleme des Haager übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentfürung vom 25.10.1980 in der Rechtsprechung, 2000, blz. 48). Door de voorwaarde "sollen nur Sorgeverhaltnisse ausgeschlossen werden, bei denen die gestzlichen oder vereinbarten Rechte und Pflichten überhaupt nicht (...) wahrgenomen werden" (Staudinger/Pirrung, Vorbem zu Art 19 EGBGB, Haager Kindesentfürungsübereinkommen, RdNr. 644).

14. Ook de rechtspraak pleegt de voorwaarde dat het gezagsrecht daadwerkelijk wordt uitgeoefend ruim uit te leggen. Met name wordt niet de eis gesteld dat de persoon of instelling die, alleen of gezamenlijk, met het gezag is belast, de dagelijkse zorg voor het kind heeft. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon of instelling zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht om de belangen van het kind bekommert en het gezagsrecht dus geen lege huls is. Zie de rechtspraak vermeld bij Beaumont & McEleavy, a.w., blz. 84 e.v. en bij Ehrle, a.w., blz. 43 e.v. Zie voorts wat de (lagere) Nederlandse rechtspraak betreft Kluwers Personen- en familierecht, Titel 14, Internationaal privaatrecht, Kinderontvoering in het ipr, Het Haagse Kinderontvoeringsverdrag, Art. 3, aant. 19 (E.N. Frohn).

15. Uit dit een en ander volgt dat de door het middel voorgestelde rechtsklacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Voor het aannemen van "daadwerkelijke uitoefening" van het gezagsrecht als bedoeld in art. 3 lid 1, aanhef en onder b, en art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV is, anders dan het middel betoogt, niet vereist dat degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon of instelling ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken, ongeacht of die persoon of instelling het kind feitelijke verzorgt en opvoedt.

16. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat het KJA na de beslissing van 13 mei 2005 van het Amtsgericht Nettetal een hulpverleningsplan heeft opgesteld en dat op 14 juni 2005 een hulpgesprek met de ouders heeft plaatsgevonden, terwijl er meerdere adviezen zijn gegeven. In aanmerking genomen dat de vaststelling van de inhoud van het aan het KJA toegekende gezagsrecht berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van Duits recht en dat het hof kennelijk ervan is uitgegaan dat het naar Duits recht aan het KJA toegekende gezagsrecht niet meebrengt dat het KJA de dagelijks zorg en opvoeding van de kinderen op zich neemt maar deze mag overlaten aan (één van) de ouders, getuigt het oordeel van het hof dat het KJA zich door de bedoelde handelingen overeenkomstig de inhoud van zijn gezagsrecht om de belangen van de kinderen bekommerde en zijn gezagsrecht derhalve daadwerkelijk uitoefende, niet van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht faalt derhalve.

17. De subsidiair door het middel voorgestelde motiveringsklacht bouwt rechtstreeks voor op de door de rechtsklacht verdedigde rechtsopvatting en zal, nu deze rechtsopvatting niet als juist kan worden aanvaard, het lot van de rechtsklacht moeten delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden