HR, 06-10-2006, nr. R05/138HR

HR, 06-10-2006, nr. R05/138HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑10‑2006

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Geschil tussen een curator en ex-bestuurders van de failliete vennootschap over hun door de rechter-commissaris afgewezen verzoek om een afschrift van het proces-verbaal van een getuigenverhoor ex art. 66 F., ontvankelijkheid in hoger beroep, alle beslissingen van de rechter-commissaris op grond van art. 66 F. – met uitzondering van preparatoire beslissingen – zijn aan te merken als beschikking in de zin van art. 67 F. (zie ook R05/137); verstrekken van uittreksel of afschrift van dan wel het verlenen van inzage in het proces-verbaal van dat verhoor aan derden, maatstaf.

6 oktober 2006

Eerste Kamer

Rek.nr. R05/138HR

JMH/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Verzoeker 1],

2. [Verzoeker 2],

3. [Verzoeker 3],

4. [Verzoeker 4],

allen wonende in de Verenigde Staten van Amerika,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,

t e g e n

1. Mr. Jan Cornelis VAN APELDOORN,

wonende te Amsterdam,

2. Mr. Elze Tjeerd MEIJER,

wonende te Capelle aan den IJssel,

beiden handelende in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van KPNQWEST N.V.,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij brief van 15 april 2005 heeft de advocaat van verzoekers tot cassatie - verder te noemen: [verzoeker] c.s. - zich gewend tot de rechter-commissaris in de rechtbank te Haarlem en verzocht een kopie van het proces-verbaal van getuigenverhoor van de accountant van KPNQWEST af te geven.

De advocaat van de accountant heeft bij brief van 11 mei 2005 de rechter-commissaris bericht bezwaar te hebben tegen het ter beschikking stellen van het proces-verbaal en een van de curatoren van KPNQWEST heeft bij brief van 13 mei 2005 te kennen gegeven vanuit het oogpunt van de boedel geen reden voor verzet tegen het ter beschikking stellen te hebben.

De rechter-commissaris heeft bij brief van 8 juli 2005 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beslissing hebben [verzoeker] c.s. bij op 13 juli 2005 ter griffie van de rechtbank ingekomen beroepschrift en bij aanvullend beroepschrift van 29 juli 2005 beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem.

Bij beschikking van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk in hun verzoek verklaard.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank hebben [verzoeker] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

De rechter-commissaris in het faillissement van KPNQwest heeft de voormalige accountant van de gefailleerde als getuige gehoord, waarna [verzoeker] c.s. de rechter-commissaris hebben verzocht om een afschrift van het proces-verbaal van het getuigenverhoor. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen.

De rechtbank heeft [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun tegen deze beslissing ingestelde beroep. De rechtbank overwoog daartoe in rov. 2, voorzover in cassatie van belang, het volgende:

"(...) De vraag is vervolgens of de beslissing van de rechter-commissaris overigens is te kwalificeren als een beschikking waartegen beroep openstaat in de zin van artikel 67 lid 1 Fw, de in dat artikel vermelde uitzonderingen daargelaten. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan. In het onderhavige geval gaat het om een beslissing van de rechter-commissaris op een aan hem gericht verzoek om informatieverstrekking, welke beslissing niet kan worden teruggevoerd op enige bepaling in de Faillissementswet. Aan de enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris wel een beslissing heeft genomen op het verzoek kunnen verzoekers geen appelrecht ontlenen als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw."

3.2 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen deze overweging van de rechtbank. Het betoogt dat de beslissing van de rechter-commissaris, waarbij hij het verzoek van [verzoeker] c.s. om hun een afschrift te verstrekken van het proces-verbaal van het bedoelde getuigenverhoor heeft afgewezen, is aan te merken als een beschikking waartegen beroep openstaat in de zin van art. 67 lid 1 F.

Het middel treft doel. Het gaat hier om een beslissing van de rechter-commissaris die rechtstreeks samenhangt met de uitoefening van zijn in art. 66 F. gegeven bevoegdheden. Daarom moet voor deze beslissing hetzelfde gelden als is overwogen in de heden uitgesproken zaak R05/137, te weten dat alle beslissingen die de rechter-commissaris neemt in het kader van de uitoefening van zijn in art. 66 F. gegeven bevoegdheden voor de toepassing van art. 67 F. dienen te worden aangemerkt als beschikkingen, met uitzondering van maatregelen die enkel worden genomen ter verzekering van de geregelde loop van het getuigenverhoor, zoals dagbepalingen, oproepingen en maatregelen ter bevordering van een ordelijk verloop van het verhoor. Van dit laatste is in dit geval geen sprake, zodat de beslissing van de rechter-commissaris op het verzoek van [verzoeker] c.s. dient te worden aangemerkt als een beschikking in voormelde zin.

3.3 Het voorgaande brengt mee dat [verzoeker] c.s. in hun op de voet van art. 67 F. ingestelde beroep ontvankelijk zijn zodat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Met het oog op de behandeling van het hoger beroep na verwijzing wordt nog het volgende opgemerkt.

3.4 Zoals is overwogen in de hiervoor genoemde beschikking R05/137 strekt art. 66 F. ertoe de rechter-commissaris - en met hem de curator - door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Voorts heeft de Hoge Raad in die beschikking geoordeeld dat het verhoor op grond van art. 66 F. niet plaatsvindt ter openbare terechtzitting. Bij deze uitgangspunten heeft ten aanzien van het verstrekken van uittreksel of afschrift van, dan wel het verlenen van inzage in het proces-verbaal van dat verhoor aan derden het volgende te gelden.

Enerzijds kunnen derden, gelet op de hiervoor vermelde strekking van art. 66 F. en de omstandigheid dat het verhoor niet in het openbaar plaatsvindt, geen aanspraak maken op een uittreksel of afschrift van, dan wel inzage in het proces-verbaal. Anderzijds bestaat er evenwel, anders dan ten aanzien van processtukken is bepaald in art. 28 lid 3 Rv., geen grond aan derden uittreksel, afschrift of inzage categorisch te ontzeggen.

Daarom moet worden aangenomen dat het de rechter-commissaris vrijstaat om een door een derde bij hem gedaan verzoek tot verstrekking van uittreksel of afschrift van, dan wel inzage in het proces-verbaal in te willigen indien hij van oordeel is dat het belang van de boedel dit meebrengt, de derde daarbij voldoende belang heeft en de bescherming van reputatie of persoonlijke levenssfeer van anderen zich daartegen niet verzet (vgl. HR 23 mei 1991, nr. 10, NJ 1991, 692).

3.5 Nu de curatoren de bestreden beslissing van de rechtbank niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Haarlem van 12 oktober 2005;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [verzoeker] c.s. op € 336,38 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van de curatoren op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 6 oktober 2006.

Conclusie 24‑03‑2006

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1]

2. [Verzoeker 2]

3. [Verzoeker 3]

4. [Verzoeker 4]

tegen

1. J.C. van Apeldoorn

2. E.T. Meijer

Curatoren van KPNQwest N.V.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de beslissing van de rechter-commissaris op het verzoek van verzoekers tot cassatie tot afgifte van een kopie van het proces-verbaal van getuigenverhoor van de accountant van KPNQwest, is aan te merken als een beschikking in de zin van art. 67 Fw.

1. Procesverloop1.

1.1

Bij brief van 15 april 2005 heeft de advocaat van verzoekers tot cassatie, [verzoeker] c.s., zich als volgt tot de rechter-commissaris in de rechtbank Haarlem gewend:

‘(…)

Cliënten zijn lid geweest van de Raad van Commissarissen van KPNQwest N.V., dat nu failliet is. Als lid van de Raad van Commissarissen genoten zij dekking van een aansprakelijkheidsverzekering, verstrekt door ‘onder andere’ Chubb en AIG als verzekeraars.

Onlangs hebben verzekeraars gepoogd de verzekeringspolissen buitengerechtelijk te vernietigen, met een beroep op artikel 251 Wetboek van Koophandel (…). De verzekeraars beweren onder meer dat KPNQwest betrokken was bij onjuiste boekhoudmethoden, en dat de verzekeraars beweerdelijk terzake zouden zijn misleid. De verzekeraars zijn ook een NAI arbitrage en rechtbankprocedure begonnen om een verklaring van recht te verkrijgen dat de verzekeringspolissen zijn vernietigd.

Cliënten betwisten dat de boekhouding van KPNQwest gebreken vertoont en zij zijn van mening dat de informatie die door de accountants van KPNQwest ter zake is verstrekt, zeer relevant is.

Ik begrijp van de curatoren van KPNQwest, dat u, als rechter commissaris, de accountant van KPNQwest, [betrokkene 1], heeft verhoord. Zijn verklaringen zijn belangrijk voor de verdediging van mijn cliënten terzake van de verzekeringsprocedures en daarom verzoeken cliënten afschriften van de aantekeningen van uw verhoor.

(…).

Daarom verzoek ik u vriendelijk mij te verstrekken een kopie van het proces-verbaal van het verhoor. Ik verzoek u ook mij te informeren welke personen nog meer door u zijn verhoord.

(…).’

1.2

Bij brief van 11 mei 2005 aan de rechter-commissaris heeft mr. Wanders namens [betrokkene 1] bericht bezwaar te hebben tegen het ter beschikking stellen van het proces-verbaal2..

1.3

Bij brief van 13 mei 2005 aan de rechter-commissaris heeft mr. Meijer als curator in het faillissement van KPNQwest N.V. zijn mening te kennen gegeven dat de beslissing om wel of niet een kopie van het proces-verbaal aan [verzoeker] c.s. ter beschikking te stellen er één is die geheel ter discretie van de rechter-commissaris is en dat hij vanuit het oogpunt van de boedel geen reden voor verzet daartegen ziet.

1.4

[Verzoeker] c.s. hebben, nadat zij afschriften hebben ontvangen van de brieven van 11 mei en 13 mei 2005, hun verzoek aan de rechter-commissaris bij brief van 3 juni 2005 nader toegelicht.

1.5

De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen bij brief van 8 juli 2005 en daartoe het volgende overwogen:

‘(…)

[Verzoeker] c.s. betogen ten eerste dat een getuigenverhoor ex art. 66F. openbaar is, zoals een getuigenverhoor in een civiele procedure dat is op grond van art. 27 Rv. Zij verwijzen daartoe naar arrest NJ 1994/336, dat een argument levert voor analogische toepassing van de bepalingen omtrent het getuigenverhoor in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op het verhoor ex art. 66F. Wat daarvan echter zij, het laat onverlet dat een verhoor ex art. 66F. plaatsvindt achter gesloten deuren en dat het proces-verbaal van verhoor behoort tot het niet-openbare gedeelte van het faillissementsdossier, zodat inzage door derden niet zonder meer mogelijk is. Dat [verzoeker] c.s. oud-commissarissen zijn van KQ maakt dat niet anders. Zij nemen daardoor geen positie in zoals een gefailleerde, die in beginsel inzage kan verlangen in verband met de aard van de gegevens die zich in het niet openbare deel van het dossier kunnen bevinden en die zowel het vermogen als andere aspecten van zijn persoon kunnen betreffen.

Terecht wijze [verzoeker] c.s. er op dat een rechter-commissaris in faillissementen (hierna: r-c) het onder omstandigheden, wanneer in redelijkheid kan worden aangenomen dat het belang van de boedel dit meebrengt, tot zijn taak kan rekenen inlichtingen aan derden te verstrekken omtrent in zijn functie ter kennis genomen feiten of door hemzelf ondernomen handelingen. Afhankelijk van de aard van de feiten waarover de r-c inlichtingen overweegt te geven, en met name als deze het persoonlijk leven of de reputatie van een derde raken, zal het belang van betrokkene bij de bescherming daarvan moeten worden afgewogen tegen het belang van de boedel bij verstrekking van de informatie (NJ 1991/692). In verband daarmee zetten [verzoeker] c.s. vervolgens uiteen dat niet alleen zij, maar ook de boedel van KQ belang heeft bij afwijzing van de door verzekeraars (onder andere) gevraagde verklaring voor recht dat de door [verzoeker] c.s. bedoelde verzekeringsovereenkomsten nietig zijn. De verklaring van [betrokkene 1] kan daarbij een rol spelen. De verstrekking van het proces-verbaal is daarmee volgens [verzoeker] c.s. mede een boedelbelang, waartegenover [betrokkene 1] niet heeft aangevoerd dat zijn persoonlijk leven of reputatie door verstrekking van het proces-verbaal zou worden geraakt.

Het argument dat verstrekking van het proces-verbaal in het belang van de boedel van KQ zou zijn, onderschrijf ik niet. [Verzoeker] c.s. betrekken bij hun argument namelijk niet het gegeven dat niet alleen zij, maar ook de curatoren van KQ gedaagde partij zijn in de procedures inzake de gestelde nietigheid c.q. gevorderde vernietiging van bedoelde verzekeringsovereenkomsten. Dit betekent dat curatoren zelf, indien en voor zover zij dat in het belang van de boedel achten, het betreffende proces-verbaal in die procedures als productie kunnen inbrengen en daarvoor niet afhankelijk zijn van [verzoeker] c.s.. De vraag wat de uitkomst van bedoelde procedures aan mogelijke gevolgen voor de boedel zal hebben, kan daarmee in het midden blijven. Voor het overige leid ik uit de stellingen van [verzoeker] c.s. en de reactie van mr. Meijer geen ander relevant boedelbelang bij verstrekking van het proces-verbaal af.

Het ontbreken van een boedelbelang, mede gelet op het door [betrokkene 1] gemaakte bezwaar, leidt er toe dat ik het verzoek van [verzoeker] c.s. tot verstrekking van het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 1] afwijs. Dat [betrokkene 1] ter onderbouwing van zijn bezwaar geen persoonlijke omstandigheden of mogelijke reputatieschade heeft aangevoerd, doet bij het ontbreken van boedelbelang niet ter zake. Ik merk daarbij voor de goede orde nog wel op dat de Hoge Raad dergelijke omstandigheden — anders dan [verzoeker] c.s. lijken aan te nemen — weliswaar als zwaarwegende, maar niet als enige tegenover het boedelbelang te wegen omstandigheden aanmerkt. Bij gebreke van een boedelbelang mag [betrokkene 1] er van uit gaan dat het proces-verbaal van het achter gesloten deuren gehouden verhoor, bedoeld om rechter-commissaris en curatoren te informeren, niet lichtvaardig aan derden ter beschikking wordt gesteld.

(…)’

1.6

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Haarlem op 13 juli 2005 en aangevuld bij aanvullend beroepschrift van 29 juli 2005, hebben [verzoeker] c.s. beroep ingesteld tegen de afwijzing van hun verzoek door de rechter-commissaris.

1.7

Het hoger beroep is op 21 september mondeling behandeld, bij welke gelegenheid de advocaat van [verzoeker] c.s. heeft gepleit3..

Namens de curatoren is mr. Meijer verschenen.

1.8

Bij beschikking van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank [verzoeker] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek.

1.9

[Verzoeker] c.s. hebben tijdig4. beroep in cassatie ingesteld.

De curatoren hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

2. Bespreking van het middel

2.1

Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen de derde alinea van ‘2. Beoordeling’, waarin de rechtbank als volgt heeft geoordeeld:

‘(…)

De vraag is vervolgens of de beslissing van de rechter-commissaris overigens is te kwalificeren als een beschikking waartegen beroep openstaat in de zin van artikel 67 lid 1 Fw, de in dat artikel vermelde uitzonderingen daargelaten. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan. In het onderhavige geval gaat het om een beslissing van de rechter-commissaris op een aan hem gericht verzoek om informatieverstrekking, welke beslissing niet kan worden teruggevoerd op enige bepaling in de Faillissementswet. Aan de enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris wel een beslissing heeft genomen op het verzoek kunnen verzoekers geen appelrecht ontlenen als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw. (curs. W-vG).

(…)’

2.2

Beide middelonderdelen klagen over de onjuistheid en onbegrijpelijkheid van de gecursiveerde delen van deze beslissing. Het middel betoogt dat de beslissing van de rechter-commissaris tot afwijzing van het verzoek tot verstrekking van het proces-verbaal van [betrokkene 1] voorvloeit uit zijn op de voet van art. 66 Fw gegeven bevoegdheid om getuigen te horen zodat voldaan is aan het door de rechtbank gehanteerde criterium dat is beslist op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing. Voor de vraag of een beslissing van de rechter-commissaris kan gelden als een voor beroep vatbare beslissing, dient daarenboven als criterium te gelden dat de beslissing verder gaat dan een ordemaatregel, aldus het middel waarbij wordt verwezen naar (de conclusie vóór) HR 14 mei 2004, NJ 2004, 363.

2.3

Het middel slaagt.

Art. 66 Fw. bepaalt dat de rechter-commissaris bevoegd is getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen, ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen.

In de onderhavige zaak staat vast dat de voormalig accountant van KPNQwest op grond van deze bepaling is gehoord door de rechter-commissaris.

2.4

M.i. ligt de beslissing van de rechter-commissaris om het proces-verbaal van getuigenverhoor niet aan [verzoeker] c.s. te verstrekken in de materiële sfeer van art. 66 Fw. zodat van deze beslissing hoger beroep mogelijk is op de rechtbank (HR 14 mei 2004, NJ 2004, 363, rov. 3.2)5.. Van het bestaan van een beschikking als bedoeld in art. 67 lid 1 Fw. is immers in de bewoordingen van mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie vóór genoemde beschikking van de Hoge Raad sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op grond van een verzoek dat volgens de Faillissementswet voor een beslissing in aanmerking komt, waarbij louter informatieve mededelingen of maatregelen van orde die door de wet zijn voorgeschreven en waarbij de rechter-commissaris niets met juridisch gevolg beslist, niet als een beschikking gelden waartegen op grond van art. 67 Fw. beroep open staat6..

Ook is niet uitgesloten dat de rechter-commissaris informatie aan derden verstrekt7..

2.5

Het oordeel van de rechtbank geeft mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.6

Daarnaast ben ik met het middel van mening dat zonder nadere motivering onduidelijk is wat de rechtbank heeft bedoeld met de door mij gecursiveerde zinsnede welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan, zodat ook in zoverre het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 24‑10‑2005

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

1.

[verzoeker 1], wonende in de Verenigde Staten van Amerika;

2.

[verzoeker 2], wonende in de Verenigde Staten van Amerika;

3.

[verzoeker 3], wonende in de Verenigde Staten van Amerika;

4.

[verzoeker 4], wonende in de Verenigde Staten van Amerika;

verzoekers,

advocaat: Mr P. van Schilfgaarde

Verzoekers stellen hiermee beroep in cassatie in tegen de beschikking van de Rechtbank te Haarlem, enkelvoudige kamer van 12 oktober 2005 in de zaak onder Rekestnummer: F 117018/05.1209, Faillissementsnummer 133/2002 in het faillissement van de naamloze vennootschap KPNQWEST N.V., te 2132 LR Hoofddorp, Scorpius 60, curatoren mr. E.T. Meijer en mr. J.C. van Apeldoorn, beiden te Amsterdam.

De voorafgaande procedure

1

Bij brief van 15 april 2005, nader toegelicht bij brief van 3 juni 2005, heeft Mr [advocaat 1] zich namens [verzoeker 1] c.s. gewend tot de rechter-commissaris in het faillissement van KPNQwest. Mr [advocaat 1] heeft daarbij verzocht hem een kopie te verstrekken van het proces-verbaal van het verhoor door de rechter-commissaris van de heer [accountant], voormalig accountant van KPNQwest. Aangevoerd is dat [verzoeker 1] c.s. belang hebben bij het verkrijgen van een afschrift omdat zij deze nodig hebben bij het voeren van verweer in twee door verzekeraars tegen hen aangespannen procedures. In die procedures proberen de verzekeraars een verklaring voor recht te krijgen dat zij de aansprakelijkheidsverzekering op goede gronden buitengerechtelijk hebben vernietigd. Een van de aangevoerde gronden is dat verzekeraars zijn misleid bij het verstrekken van informatie over de gehanteerde boekhoudmethoden. Dat [verzoeker 1] c.s. bij hun verzoek tot afgifte van het proces-verbaal belang hebben, is in de feitelijke instanties door niemand weersproken.

2

Het verzoek is afgewezen door de rechter-commissaris in een uitvoerig gemotiveerde brief van 8 juli 2005, gericht aan Mr [advocaat 1], Mr [advocaat 2] (advocaat van [accountant]) en Mr [curator] (curator). Uit de eerste alinea van deze brief blijkt dat Mr [advocaat 2] bezwaar heeft gemaakt tegen inwilliging van het verzoek maar dat de curator geen reden heeft gezien voor verzet daartegen. Opgemerkt zij dat de rechter-commissaris zijn beslissing weliswaar (mede) heeft gebaseerd op het naar zijn oordeel ontbreken van een boedelbelang, maar niet heeft geoordeeld dat het belang van de boedel zich tegen inwilliging zou verzetten. Gelet op het standpunt van de curator was dat ook nauwelijks denkbaar.

3

Namens [verzoeker 1] c.s. is Mr [advocaat 1] in beroep gekomen van deze beslissing bij beroepschrift van 13 juli 2005, met een aanvullend beroepschrift van 29 juli 2005.

4

Op 21 september zijn Mr [advocaat 1] namens [verzoeker 1] c.s. en Mr [curator] namens curatoren gehoord.

5

Bij beschikking van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank [verzoeker 1] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek. Tegen deze beschikking is het onderhavige beroep in cassatie gericht.

Opmerking vooraf

Zoals ondermeer blijkt uit de beslissing van de rechter-commissaris van 8 juli 2005, gaat het in deze zaak om een door [verzoeker 1] c.s. aan de rechter-commissaris gedaan verzoek tot afgifte van het proces-verbaal van getuigenverhoor. Er is géén sprake geweest van een verzoek om de curator te bevelen dat proces-verbaal af te geven. Er is dus geen sprake geweest van een verzoek in de zin van artikel 69 Fw.

In de tweede alinea van ‘2. BEOORDELING’ overweegt de rechtbank dat

‘…de onderhavige beslissing van de rechter-commissaris niet te kwalificeren (is) als een beschikking in de zin van artikel 69 Fw.’

Deze overweging is op zichzelf genomen juist, niet echter om de daar aangegeven reden dat verzoekers niet behoren tot de in artikel 69 Fw genoemde kring van belanghebbenden, maar omdat een verzoek in de zin van artikel 69 Fw niet is gedaan. In het midden kan blijven of het in de bedoelde alinea vervatte oordeel juist zou zijn geweest indien er wel sprake zou zijn geweest van een verzoek in de zin van artikel 69 Fw. Tegen de overwegingen in de bedoelde tweede alinea, die relevantie lijken te missen, zal in elk geval geen middel worden gericht. Het aangevoerde middel beperkt zich tot de overwegingen in de derde alinea van ‘2. BEOORDELING’.

Middel van cassatie

De rechtbank heeft het recht geschonden en/of vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, verzuimd door in de derde alinea van ‘2. BEOORDELING’ te overwegen:

‘De vraag is vervolgens of de beslissing van de rechter-commissaris overigens is te kwalificeren als een beschikking waartegen beroep openstaat in de zin van artikel 67 lid 1 Fw, de in dat artikel vermelde uitzonderingen daargelaten. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan. In het onderhavige geval gaat het om een beslissing van de rechter-commissaris op een aan hem gericht verzoek om informatieverstrekking, welke beslissing niet kan worden teruggevoerd op enige bepaling in de Faillissementswet. Aan de enkele omstandigheid dat de rechter-commissaris wel een beslissing heeft genomen op het verzoek kunnen verzoekers geen appelrecht ontlenen als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw.’

Onderdeel 1

Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is in het bovenstaande de overweging:

‘Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord’

Geen bezwaar wordt gemaakt tegen de daarop volgende zinsnede:

‘Van een beschikking is sprake als de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing…’

Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is echter de toevoeging:

‘… welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan’

Onderdeel 2

Vervolgens overweegt de rechtbank:

‘In het onderhavige geval gaat het om een beslissing van de rechter-commissaris op een aan hem gericht verzoek tot informatieverstrekking…’

Deze vaststelling is, op zichzelf genomen, juist. Zij kan worden gepreciseerd in deze zin dat [verzoeker 1] c.s. de rechter-commissaris hebben gevraagd aan hen een kopie te verstrekken van het proces-verbaal van het verhoor door de rechter-commissaris van [accountant].

Onjuist, althans onbegrijpelijk is echter de toevoeging:

‘…,welke beslissing niet kan worden teruggevoerd op enige bepaling in de Faillissementswet.’

Toelichting op onderdeel 1 en 2

Artikel 66 lid 1 Fw geeft de rechter-commissaris de bevoegdheid om

‘ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende, getuigen te horen…’

1

Het is op grond van deze bepaling dat [accountant] als getuige is gehoord. De leden 2–4 van artikel 66 Fw geven enkele procedurebepalingen maar de procedure wordt in die bepalingen niet uitputtend geregeld. Voor bijkomende procedureregels moet men te rade gaan bij het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Bepalingen daaruit moeten rechtstreeks of analogisch worden toegepast. Zie bijvoorbeeld HR 11 februari 1994, NJ 1994, 336, inzake het verschoningsrecht.

2

In casu is de vraag gerezen of een derde, die daarbij belang heeft, recht heeft op een afschrift van het proces-verbaal van het getuigenverhoor. Een verzoek daartoe van [verzoeker 1] c.s. is door de rechter-commissaris afgewezen in een uitvoerig gemotiveerde, bij brief d.d. 8 juli 2005 medegedeelde beslissing. Aldus expliciet de eerste zin van de laatste alinea van de brief, waarvan het slot luidt:

‘…leidt er toe dat ik het verzoek van [verzoeker 1] c. s. tot verstrekking van het proces-verbaal van het verhoor van [accountant] afwijs.’

3

In hoger beroep is aangevoerd dat de vraag of een belanghebbende derde recht heeft op een afschrift van het proces-verbaal nauw samenhangt met de vraag of het getuigenverhoor van artikel 66 Fw openbaar is. De Faillissementswet bevat daarvoor geen regeling. Volgens [verzoeker 1] c.s. betekent dit dat men voor de beantwoording van die vraag te rade moet gaan bij artikel 27 Rv. Voor deze stelling hebben [verzoeker 1] c.s. een beroep gedaan op het zojuist vermelde arrest van 1994 en andere jurisprudentie. Daarnaast is een beroep gedaan op artikel 6 EVRM, artikel 121 Grondwet, artikel 4 Wet RO.

4

Artikel 27 Rv gaat uit van de hoofdregel dat de terechtzitting openbaar is. Onder bepaalde, in dat artikel genoemde omstandigheden kan de rechter evenwel gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren of slechts met toelating van bepaalde personen bevelen. [verzoeker 1] c.s. hebben in de feitelijke instanties betoogd dat deze bepaling, mede gelet op artikel 166 lid 3 Rv, rechtstreeks of analogisch moet worden toegepast bij een verhoor op de voet van artikel 66 Fw. Zij hebben betoogd dat derhalve ook het proces-verbaal van het getuigenverhoor in beginsel openbaar is en desgevraagd aan een belanghebbende in afschrift moet worden verstrekt. Hierbij moet worden bedacht dat een verhoor door de rechter-commissaris op de voet van artikel 66 Fw kan plaatsvinden zonder dat daaraan enige bekendheid wordt gegeven aan belanghebbenden. Hoe dit alles ook zij, voor de thans in cassatie voorliggende vraag is van belang dat de rechter-commissaris op een in dit verband aan hem gericht verzoek een beslissing moet nemen, zoals hij in casu ook heeft gedaan. Die beslissing neemt de rechter-commissaris dan in de uitoefening van zijn uit artikel 66 Fw voortvloeiende taak.

5

Uit het onder 4. gezegde volgt

1)

dat in casu voldaan is aan het in Onderdeel 1 geciteerde, door de rechtbank gehanteerde criterium dat:

‘de rechter-commissaris iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de Faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing…,’

2)

dat op zichzelf genomen juist is de in Onderdeel 2 geciteerde vaststelling van de rechtbank:

‘In het onderhavige geval gaat het om een beslissing van de rechter-commissaris op een aan hem gericht verzoek tot informatieverstrekking…,’

maar

3)

dat onjuist is, althans onbegrijpelijk, de in Onderdeel 2 geciteerde toevoeging:

‘…welke beslissing niet kan worden teruggevoerd op enige bepaling in de Faillissementswet.’

6

Rest nog de in Onderdeel 1, aanvang, geciteerde zin, en de daar geciteerde toevoeging aan de daarop volgende zin:

‘(een beslissing) welke, indien geen beroep mogelijk zou zijn, in kracht van gewijsde zou gaan.’

Onduidelijk is wat de rechtbank met deze toevoeging bedoelt. Dat een beslissing in kracht van gewijsde gaat betekent dat daartegen geen gewoon rechtsmiddel (meer) openstaat, d.w.z.: dat daartegen geen beroep (meer) mogelijk is. De rechtbank heeft zich de vraag gesteld of er in casu sprake was van een beschikking waartegen beroep openstaat. Men kan die vraag niet beantwoorden aan de hand van het criterium dat tegen die beslissing, indien geen beroep mogelijk zou zijn, geen beroep mogelijk zou zijn.

7

Mogelijk is de rechtbank tot haar oordeel gekomen na lezing van HR 27 augustus 1943, NJ 1943, 680. In die zaak was de kernvraag of de rechter-commissaris, door een ‘voorwaardelijke erkenning’ toe te laten, een maatregel van orde had genomen dan wel een voor beroep vatbare beslissing had gegeven. De Hoge Raad oordeelt dat de rechter-commissaris:

‘een beslissing heeft gegeven met het daaraan in art: 121, lid 3, verbonden gevolg van kracht van gewijsde zaak in het faillissement’

De Hoge Raad concludeert dat de beslissing van de rechter-commissaris een beschikking is als bedoeld in artikel 67 Fw, waartegen hoger beroep openstaat.

8

De ‘kracht van gewijsde zaak’ in artikel 121, lid 3 Fw (thans: lid 4), waarover de Hoge Raad in de genoemde beschikking spreekt, is een ander begrip dan het ‘in kracht van gewijsde gaan’ in de hier bestreden beschikking van de rechtbank. Duidelijk is bovendien dat de Hoge Raad in zijn beschikking van 1943 niet een beperkend, algemeen criterium heeft willen geven voor de vraag of een beslissing een voor beroep vatbare beschikking is. Als algemeen criterium zou trouwens ‘kracht van gewijsde zaak’— meer gebruikelijk is ‘gezag van gewijsde’, vgl. artikel 236, lid 3, Rv — in het verband van artikel 67 Fw een onbruikbaar criterium zijn. Tussen wie en wie zou dat gezag van gewijsde moeten gelden? Het zou ook niet passen bij de ruime aanvangswoorden van artikel 67 Fw: ‘Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris…’.

9

Uit het gezegde volgt dat ook de in Onderdeel 1 bestreden toevoeging rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is, zoals in Onderdeel 1 gesteld.

10

De vraag kan rijzen wat dan wel het criterium is waaraan moet zijn voldaan, wil een beslissing van de rechter-commissaris kunnen gelden als een voor beroep vatbare beschikking. Naar het oordeel van [verzoeker 1] c.s. kan als criterium gelden dat er sprake is van een beslissing, die op verzoek van een belanghebbende is gegeven, tot het geven waarvan de rechter-commissaris geroepen wordt op grond van zijn uit de faillissementswet voortvloeiende taak, en welke verder gaat dan een orde-maatregel. Zie in dit verband ook HR 14 mei 2004, nr. RO 3/056 HR, JOL 2004, 244, in het bijzonder de conclusie van a-g Timmerman.

11

Uit het voorgaande volgt dat ook de in onderdeel 1 als eerste geciteerde zin uit de aangevallen overweging van de rechtbank in strijd is met het recht, althans onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Conclusie

De Hoge Raad dient de bestreden beschikking te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Advocaat

Mr [advocaat 3]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.