HR, 29-09-2006, nr. C05/147HR

Kort geding tussen een Zweedse eigenaar en bevrachter van een zeeschip en de Nederlandse eigenaar van een ander zeeschip dat na hun aanvaring op het Nederlandse continentale plat is gezonken, aangaande de teruggave op de voet van art. 13 van het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid van maritieme vorderingen (Trb. 1980, 23) van de garanties ter opheffing van eerder op het Zweedse zeeschip gelegd conservatoir vreemdelingenbeslag; was het ter opheffing van het beslag toegestaan zekerheden te verlangen?, samenloop tussen het verdrag en de EEX-Verordening, rechtsgevolgen verbonden aan art. 13 wegens de immuniteit van hier gelegd beslag; HR doet zelf de zaak af, in dictum opgelegde dwangsom.

29 september 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/147HR

JMH/MK

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de rechtspersonen naar Zweeds recht

1. B&N NORDSJÖFRAKT AB,

gevestigd te Skärhamm, Zweden,

2. NORTHSEA SHIPPING AB,

gevestigd te Kyrkesund, Zweden,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen,

t e g e n

WESTEREEMS B.V.,

gevestigd te Delfzijl,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.V. Polak.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: B&N en Northsea - hebben bij twee exploten van 26 maart 2003 de Staat der Nederlanden, Ministerie van Verkeer en Waterstaat (Directie Noordzee, gevestigd te Rijswijk), gevestigd te 's-Gravenhage en verweerster in cassatie - verder afzonderlijk te noemen: de Staat en Westereems - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:

primair:

1. Westereems te veroordelen de aan de zijde van Northsea verstrekte twee garanties van Alandia en The Swedish Club te retourneren op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;

2. de Staat te veroordelen de hem jegens Northsea verstrekte garantie te retourneren op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;

subsidiair:

1. Westereems te veroordelen de aan haar zijdens Northsea verstrekte twee garanties van Alandia en The Swedish Club te retourneren tegen verstrekking zijdens B&N en Northsea van een deugdelijke garantie ten belope van de waarde van de "Seawheel Rhine" van US$ 1.900.000,-- op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom;

2. de Staat te veroordelen de hem verstrekte garantie te retourneren tegen verstrekking zijdens B&N en Northsea van een deugdelijke garantie ten belope van de waarde van de "Seawheel Rhine" van US$ 1.900.000,-- op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom.

De Staat en Westereems hebben zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 24 april 2003 de vorderingen van B&N en Northsea afgewezen en B&N en Northsea in de kosten van dit geding veroordeeld.

Tegen het vonnis hebben B&N en Northsea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 15 maart 2005 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en B&N en Northsea, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben B&N en Northsea in de zaak tegen Westereems beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Westereems heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Westereems mede door mr. E.D. van Geuns, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 25 van deze conclusie.

De advocaat van Westereems heeft bij brieven van 1 juni 2006 en 8 juni 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op of omstreeks 25 januari 2003 heeft op de Noordzee benoorden Terschelling buiten de territoriale wateren op een diepwaterroute op het Nederlandse continentale plat - de zgn. Friesland Junction - een aanvaring plaatsgevonden tussen het zeeschip "Seawheel Rhine" en het zeeschip "Assi Eurolink". Als gevolg van de aanvaring is de "Assi Eurolink" vrijwel onmiddellijk gezonken.

(ii) De "Seawheel Rhine" behoort in eigendom toe aan Northsea, gevestigd in Zweden, die het schip in bevrachting heeft gegeven aan B&N, eveneens gevestigd in Zweden. De "Assi Eurolink" behoort in eigendom toe aan Westereems, gevestigd in Nederland.

(iii) Westereems heeft op 10 en 11 februari 2003 zowel Northsea als B&N gedagvaard voor de rechtbank Groningen tot vergoeding van casco- en andere schade verband houdende met het verlies van de "Assi Eurolink", alsmede van eventueel door haar aan de Nederlandse Staat te betalen wrakopruimingskosten.

(iv) Northsea heeft in reactie hierop op 19 februari 2003 een arbitrageprocedure aangespannen tegen B&N bij het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce in Zweden. Daarin vordert Northsea een verklaring door de arbiters dat B&N gehouden is haar schadeloos te stellen voor alle in verband met de aanvaring tegen haar gerichte aanspraken.

(v) B&N heeft vervolgens op 24 februari 2003 een beperkingsverzoek ingediend bij de rechtbank in Stockholm, Zweden, die bij beslissing van een of enkele dagen later dit verzoek heeft gehonoreerd en het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van B&N is beperkt voorshands heeft bepaald op € 2.255.218,62 (SEK 20.791.629,--/SDR 1.800.093), voor welk bedrag B&N bij het desbetreffende gerecht reeds een fonds had gevormd door middel van garantstellingen door The Swedish Club en Försäkingsaktiebolaget Alandia, respectievelijk de P&I Club en de cascoverzekeraar van de "Seawheel Rhine".

(vi) In het beperkingsverzoek worden als mogelijke crediteuren Northsea en Westereems genoemd. Westereems is niet in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord voorafgaande aan de beslissing. Zweden kent geen voorschrift dat de mogelijke crediteuren moeten worden geïnformeerd over een verzoek tot fondsvorming.

(vii) Op 13 maart 2003 heeft Westereems te Rotterdam conservatoir vreemdelingenbeslag doen leggen op de "Seawheel Rhine". Tegen het stellen van twee garanties - één van SDR 2.628.375, op 20 maart 2003, door de Swedish Club (voor wrakopruiming) en één van SDR 1.800.093, op 21 maart 2003, door Försäkingsaktiebolaget Alandia (voor het zakenfonds), beide namens Northsea - is het beslag opgeheven.

(viii) Westereems is in beroep gegaan tegen de onder (v) genoemde beslissing van de Zweedse rechter. Het SVEA Gerechtshof te Stockholm heeft dit beroep op 26 juni 2003 verworpen.

(ix) Westereems heeft in oktober 2003 haar vordering aangemeld voor het in Zweden gevormde beperkingsfonds, zij het voorwaardelijk en onder betwisting van - onder meer - de bevoegdheid van de Zweedse rechter.

(x) Naar aanleiding van de door Westereems daarbij gedane verzoeken heeft de Rechtbank te Stockholm bij beslissing van 29 april 2004 overwogen dat de eerdere beslissing over de fondsvorming geen voorlopig karakter heeft en dat, wanneer Westereems wil betogen dat haar vorderingen niet vatbaar zijn voor beperking in Zweden, of dat het fonds niet geldt voor kosten van wrakopruiming, dan wel naar Nederlands recht moet worden afgewikkeld, zij daarvoor een 'limitation action', een bodemprocedure, bij de Zweedse beperkingsrechter moet beginnen.

(xi) B&N en Northsea zijn inmiddels zelf zo'n 'limitation action' tegen Westereems begonnen in Zweden.

(xii) Nederland en Zweden zijn beide aangesloten bij het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid van maritieme vorderingen van 19 november 1976, Trb. 1980, 23, hierna: het Verdrag.

Anders dan Nederland heeft Zweden geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de toepasselijkheid van het Verdrag uit te sluiten voor de kosten van wrakopruiming. Zweden kent dan ook geen apart wrakkenfonds. Indien B&N en Northsea in Nederland een beperkingsverzoek zouden hebben ingediend, hadden zij naast het zakenfonds tevens een wrakkenfonds moeten vormen ter grootte van € 3.329.585,79 (SDR 2.628.375,00).

3.2 Art. 11 en 13 van het Verdrag luiden, voor zover hier van belang:

Artikel 11

1. Iedere persoon, die aansprakelijk gehouden wordt, kan een fonds vormen bij de rechterlijke of andere bevoegde autoriteit in iedere bij dit Verdrag Partij zijnde Staat, waarin een rechtsgeding aanhangig wordt gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen. (...)

Artikel 13

1. Wanneer een beperkingsfonds is gevormd overeenkomstig artikel 11, is het een persoon die een vordering tegen het fonds heeft ingediend niet toegestaan enig recht met betrekking tot een zodanige vordering uit te oefenen ten aanzien van enige andere activa van een persoon door of namens wie het fonds is gevormd.

2. Nadat een beperkingsfonds is gevormd overeenkomstig artikel 11, kan elk schip of kunnen andere eigendommen van een persoon namens wie het fonds is gevormd, waarop binnen het rechtsgebied van een Staat, die Partij is bij dit Verdrag, beslag is gelegd ter zake van een vordering die tegen het fonds kan worden ingesteld, of enige gestelde zekerheid worden vrijgegeven op bevel van de rechterlijke of andere bevoegde autoriteit van die Staat. Deze vrijgave wordt echter altijd bevolen, indien het beperkingsfonds is gevormd:

(...)

3. De bepalingen van het eerste en tweede lid zijn alleen van toepassing indien de schuldeiser een vordering tegen het beperkingsfonds kan indienen bij het Gerecht dat het fonds beheert en indien het fonds werkelijk beschikbaar en vrij overdraagbaar is met betrekking tot die vordering.

3.3.1 B&N en Northsea hebben, als in 1 weergegeven, bij de voorzieningenrechter van de rechtbank primair gevorderd dat Westereems wordt veroordeeld tot teruggave van de garanties die namens Northsea zijn gesteld ter opheffing van het door Westereems op de "Seawheel Rhine" gelegde beslag, op straffe van een in goede justitie te bepalen dwangsom. Voor zover in cassatie van belang, hebben B&N en Northsea aan deze vordering ten grondslag gelegd dat - kort gezegd - de beslissing van de Zweedse rechter, waarbij aan B&N is toegestaan om in Zweden een beperkingsfonds te vormen, hier te lande ingevolge de EEX-Verordening moet worden erkend en dat de garanties ingevolge art. 11 en 13 van het Verdrag moeten worden geretourneerd.

3.3.2 Westereems heeft de vordering bestreden en daartoe onder meer het volgende aangevoerd. Het Zweedse fonds is niet in overeenstemming met art. 11 van het Verdrag gevormd, nu Westereems door het instellen van de procedure tegen B&N en Northsea voor de rechtbank Groningen een rechtsgeding als bedoeld in art. 11 aanhangig heeft gemaakt, ruim voorafgaand aan de vorming van het beperkingsfonds in Zweden, zodat de Zweedse arbitrageprocedure niet kan worden gezien als een rechtsgeding in de zin van art. 11 van het Verdrag en art. 13 toepassing mist. De EEX-Verordening is niet toepasselijk aangezien het Verdrag, dat in art. 11 een bijzondere jurisdictiebepaling bevat, derogeert aan de EEX-Verordening. Bovendien kan, ook indien toepasselijkheid van de EEX-Verordening zou moeten worden aangenomen, de Zweedse beperkingsbeslissing niet onder de Verordening worden erkend, omdat zij 'ex parte' is genomen.

3.3.3 De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van B&N en Northsea afgewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat - kort gezegd - de door Northsea tegen B&N in Zweden aangespannen arbitrageprocedure niet kan worden beschouwd als "legal proceeding" in de zin van art. 11 van het Verdrag, zodat de Zweedse rechter niet bevoegd was te beslissen op het beperkingsverzoek van B&N en Westereems de garanties niet op grond van art. 13 van het verdrag behoeft te retourneren.

3.3.4 Bij de bestreden uitspraak heeft het hof in het door B&N en Northsea ingestelde hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

Daartoe heeft het hof, zakelijk samengevat, het volgende overwogen. De grieven I-III betreffen de vraag of de beslissing van de Zweedse fondsrechter hier te lande voor erkenning (en tenuitvoerlegging) in aanmerking komt (rov. 5). Northsea wenst erkenning van de Zweedse beslissing vanwege het volgens haar daaraan naar Zweeds recht en ook ingevolge art. 13 van het Verdrag verbonden rechtsgevolg dat de namens haar gestelde garanties dienen te worden geretourneerd (rov. 6 en 7). Uit de door partijen overgelegde legal opinions blijkt niet dat naar Zweeds recht dit rechtsgevolg aan de beslissing van de Zweedse rechter is verbonden (rov. 7.2 en 7.3). Het rechtsgevolg volgt evenmin dwingend uit art. 13 van het Verdrag, aangezien dit artikel als voorwaarde stelt dat het beperkingsfonds overeenkomstig art. 11 moet zijn gevormd, aan welke voorwaarde hier niet is voldaan nu Northsea reeds was gedagvaard voor de rechtbank Groningen toen zij zelf een arbitrageprocedure in Zweden begon en zij zich niet kan beroepen op een procedure waarin zij zelf eisende partij is (rov. 7.4 en 7.5). Mocht in weerwil van het voorgaande naar Zweeds recht aan de Zweedse beslissing wèl het door Northsea gestelde rechtsgevolg zijn verbonden, dan kan die beslissing ten aanzien van dat rechtsgevolg hier te lande niet worden erkend, omdat de beslissing ten aanzien van dat rechtsgevolg nog geen onderwerp is geweest of heeft kunnen zijn van een procedure op tegenspraak waarin Westereems de bevoegdheid van de Zweedse rechter, het recht van B&N op fondsvorming in Zweden en dat van Northsea om zich erop te beroepen, heeft kunnen betwisten. Uit de beslissing van het SVEA Gerechtshof te Stockholm volgt niet het tegendeel; die beslissing behelst geen inhoudelijke beoordeling van de tegenwerpingen en verwijst slechts naar de bodemprocedure (rov. 8). De vordering tot teruggave van de garanties is naar het oordeel van het hof, nu niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd en ter opheffing waarvan de garanties zijn verstrekt, derhalve terecht afgewezen (rov. 9).

3.4.1 De onderdelen I.1, I.4, II en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ten betoge dat in het oordeel van het hof wordt miskend dat de - hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde - beslissing van de Zweedse fondsrechter hier te lande moet worden erkend en dat dit tot gevolg heeft dat de in art. 13 van het Verdrag bedoelde 'immuniteit' van de beslagen zich ook uitstrekt tot Nederland, zodat het beslag, dat, nadat het beperkingsfonds was gevormd, is gelegd door een persoon die een vordering tegen het fonds heeft ingediend, op grond van het eerste lid van art. 13 van het Verdrag rechtsgevolg mist. Het hof heeft derhalve, aldus de onderdelen, ten onrechte niet de in art. 13 van het Verdrag voor dit geval imperatief voorgeschreven vrijgave van de gestelde zekerheden bevolen.

3.4.2 De erkenning en tenuitvoerlegging hier te lande van de beslissing van de Zweedse fondsrechter op het beperkingsverzoek wordt, waar in het Verdrag zelf geen regeling dienaangaande is opgenomen, beheerst door het bepaalde in de EEX-Verordening (EEX-Vo).

3.4.3 De voormelde beslissing van de Zweedse rechter tot de vorming van het beperkingsfonds is een beslissing als bedoeld in art. 32 van de EEX-Vo. Daaraan doet niet af dat deze 'ex parte' is genomen (vgl. - onder de gelding van het EEX-Verdrag - HvJEG 14 oktober 2004, zaak C-39/02 (Maersk/De Haan), vindplaatsen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12).

Naar uit voormeld arrest van het Hof van Justitie tevens volgt, kan aan een zonder voorafgaande betekening aan de betrokken schuldeiser gegeven beschikking tot het vormen van een fonds voor de beperking van aansprakelijkheid, zelfs wanneer deze schuldeiser tegen die beschikking beroep heeft ingesteld ter betwisting van de bevoegdheid van de rechter die haar heeft gegeven, erkenning hier te lande niet worden geweigerd op basis van art. 34, punt 2, van de EEX-Vo, mits deze beschikking regelmatig en tijdig aan de verweerder werd betekend of medegedeeld. Dit laatste is in dit geding het geval, nu - als hiervoor weergegeven in 3.1 onder (viii) - vaststaat dat Westereems van die beslissing in beroep is gegaan bij het SVEA Gerechtshof te Stockholm, hetgeen zodanige betekening of mededeling veronderstelt. Derhalve dient de beslissing van de Zweedse fondsrechter overeenkomstig art. 33 lid 1 van de EEX-Vo in Nederland zonder vorm van proces te worden erkend, waarbij in een geval als het onderhavige uit hoofde van art. 35 lid 3 van de EEX-Vo de bevoegdheid van de Zweedse rechter niet mag worden getoetst en overigens, ingevolge art. 36 van de EEX-Vo, in geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in Zweden gegeven beslissing.

3.4.4 Het rechtsgevolg hier te lande van de beslissing van de Zweedse fondsrechter wordt dus bepaald door Zweeds recht. Daartoe behoort art. 13 van het Verdrag, in welke bepaling 'immuniteit' van beslagen is neergelegd. De erkenning in Nederland van die beslissing brengt mee dat deze 'immuniteit' ook hier te lande geldt. Nu de erkenning plaatsvindt zonder onderzoek naar de juistheid van de beslissing van de Zweedse fondsrechter, moet derhalve tevens ervan worden uitgegaan dat, overeenkomstig diens (impliciete) beslissing, met de hiervoor in 3.1 onder (iv) bedoelde arbitrageprocedure is voldaan aan de in art. 11 van het Verdrag gestelde voorwaarde voor fondsvorming dat een rechtsgeding aanhangig is gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen.

3.4.5 Art. 13 lid 1 van het Verdrag houdt in dat het een persoon die een vordering tegen het fonds heeft ingediend niet is toegestaan enig recht met betrekking tot een zodanige vordering uit te oefenen ten aanzien van enige andere activa van een persoon door of namens wie het fonds is gevormd. Dit betekent dat beslagen, voor of na de vorming van het beperkingsfonds, gelegd door een persoon die een vordering tegen het fonds heeft ingediend, rechtsgevolg missen. Daaruit volgt dat in zodanig geval de beslagen moeten worden opgeheven, zonder dat aan de aangezochte rechter dienaangaande enige beoordelingsvrijheid toekomt. De omstandigheid dat in dit geval het beslag rechtsgevolg ontbeert en zonder meer moet worden opgeheven, betekent ook dat het niet is toegestaan zekerheden te verlangen waartegen het beslag zal (kunnen) worden opgeheven.

Uit de hiervoor in 3.1 onder (vii) en (ix) weergegeven feiten blijkt dat Westereems, nadat het beperkingsfonds was gevormd, op 13 maart 2003 beslag heeft doen leggen op de "Seawheel Rhine" en dat zij in oktober 2003 haar vordering bij het fonds heeft ingediend. Aan het feit van deze indiening doet niet af dat Westereems de vordering bij het fonds voorwaardelijk heeft ingediend en onder betwisting van onder meer de bevoegdheid van de Zweedse rechter.

Het beslag mist derhalve rechtsgevolg en opheffing daarvan en vrijgave van de ter opheffing van het beslag gestelde zekerheden is dan ook imperatief voorgeschreven.

3.4.6 Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting omtrent de erkenning hier te lande van de beslissing van de Zweedse fondsrechter en omtrent de rechtsgevolgen die aan art. 13 van het Verdrag zijn verbonden wegens de 'immuniteit' van beslagen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is bij de beoordeling van de vordering tot vrijgave van de gestelde garanties geen plaats voor een onderzoek naar de (on)deugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd. De rechtsklachten van de onderdelen treffen dan ook doel.

3.5 Bij deze stand van zaken behoeven de overige (subsidiaire) klachten van onderdeel I en behoeft onderdeel III geen behandeling.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het vorenstaande volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerde grieven I-III zijn gegrond. Het vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd. In feitelijke aanleg is door Westereems het verweer gevoerd, dat de vordering tot vrijgave afstuit op de door partijen in de garantie-overeenkomsten overeengekomen specifieke voorwaarden waaronder de garanties moeten worden teruggegeven. Naar hiervoor in 3.4.5 is overwogen, mist het beslag rechtsgevolg en is het niet toegestaan ter opheffing van zodanig beslag zekerheden te verlangen. Het verweer, dat ook tot uitgangspunt neemt dat de garanties dienen ter opheffing van het beslag, gaat dus niet op. De primaire vordering tegen Westereems zal dan ook worden toegewezen in voege als hierna zal geschieden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2005;

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Rotterdam van 24 april 2003;

veroordeelt Westereems de haar zijdens Northsea verstrekte twee garanties, van Försäkingsaktiebolaget Alandia en de Swedish Club, binnen twee werkdagen na betekening van dit arrest te retourneren, op verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Westereems nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen;

veroordeelt Westereems in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van B&N en Northsea begroot:

- in eerste aanleg op € 991,16;

- in hoger beroep op € 2.995,20;

- in cassatie op € 457,78 aan verschotten en op € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 september 2006.

Conclusie 29‑09‑2006

Inhoudsindicatie

Rolnr. C05/147HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 19 mei 2006

conclusie inzake

1. B&N Nordsjöfrakt AB

2. Northsea Shipping AB

tegen

Westereems B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van deze zaak is de vraag of een door een bevrachter van een zeeschip onder het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, Londen, 19 november 1976, Trb. 1980, 23, hierna: het Verdrag van Londen, bij de Zweedse rechter gevormd beperkingsfonds hier te lande zonder nadere toetsing moet worden erkend, met het rechtsgevolg dat garanties die zijn verstrekt ter opheffing van een hier te lande op het schip gelegd beslag ter verzekering van een vordering die inmiddels tegen het beperkingsfonds is ingediend, moeten worden teruggegeven.

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 1.2 t/m 1.14 van het bestreden arrest. Zij komen op het volgende neer.

(i) Op of omstreeks 25 januari 2003 heeft op de Noordzee benoorden Terschelling buiten de territoriale wateren op een diepwaterroute op het Nederlandse continentale plat - de zgn. Friesland Junction - een aanvaring plaatsgevonden tussen het zeeschip "Seawheel Rine" en het zeeschip "Assi Eurolink". Als gevolg van de aanvaring is de "Assi Eurolink" vrijwel onmiddellijk gezonken.

(ii) De "Seawheel Rhine" behoort in eigendom toe aan thans eiseres tot cassatie sub 2, hierna: Northsea, gevestigd in Zweden, die het schip in bevrachting heeft gegeven aan thans eiseres tot cassatie sub 1, hierna: B&N, eveneens gevestigd in Zweden. De "Assi Eurolink" behoort in eigendom toe aan thans verweerster in cassatie, hierna: Westereems, gevestigd in Nederland.

(v) B&N heeft vervolgens op 24 februari 2003 een beperkingsverzoek ingediend bij de Rechtbank in Stockholm, Zweden, die bij beslissing van één of enkele dagen later dit verzoek heeft gehonoreerd en het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van B&N is beperkt voorshands heeft bepaald op Euro 2.255.218,62 (SEK 20.791.629,-/SDR 1.800.093), voor welk bedrag B&N bij het desbetreffende gerecht reeds een fonds had gevormd door middel van garantstellingen door The Swedish Club en Försäkingsaktiebolaget Alandia, respectievelijk de P&I Club en de cascoverzekeraar van de "Seawheel Rhine".

(viii) Westereems is in beroep gegaan tegen de onder (v) genoemde beslissing van de Zweedse rechter. Het SVEA Gerechtshof te Stockholm heeft dit beroep op 26 juni 2003 verworpen.

(x) Naar aanleiding van de door Westereems daarbij gedane verzoeken heeft de Rechtbank te Stockholm bij beslissing van 29 april 2004 overwogen dat de eerdere beslissing over de fondsvorming geen voorlopig karakter heeft en dat, wanneer Westereems wil betogen dat haar vorderingen niet vatbaar zijn voor beperking in Zweden, of dat het fonds niet geldt voor kosten van wrakopruiming, dan wel naar Nederlands recht moet worden afgewikkeld, zij daarvoor een "limitation action", een bodemprocedure, bij de Zweedse beperkingsrechter moet beginnen.

(xi) Nederland en Zweden zijn beide aangesloten bij het Verdrag van Londen.

3. Bij dagvaarding van 26 maart 2003 hebben B&N en Northsea Westereems gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tot (primair) teruggave van de garanties die namens Northsea zijn gesteld ter opheffing van het door Westereems op de "Seawheel Rhine" gelegde beslag. Aan hun (primaire) vordering hebben B&N en Northsea ten grondslag gelegd dat - kort gezegd - de beslissing van de Zweedse rechter, waarbij aan B&N is toegestaan om in Zweden een beperkingsfonds te vormen, hier te lande ingevolge de EEX-Verordening moet worden erkend en dat de garanties ingevolge art. 11 en 13 van het Verdrag van Londen moeten worden geretourneerd.

4. Westereems heeft de vordering bestreden en daartoe onder meer aangevoerd - kort gezegd - dat het Zweedse fonds niet in overeenstemming met art. 11 van het Verdrag van Londen is gevormd, nu Westereems door het instellen van de procedure tegen B&N en Northsea voor de rechtbank Groningen een rechtsgeding als bedoeld in art. 11 aanhangig heeft gemaakt, ruim voorafgaand aan de vorming van het beperkingsfonds in Zweden, zodat de Zweedse arbitrageprocedure niet kan worden gezien als een rechtsgeding in de zin van art. 11 en art. 13 toepassing mist. De EEX-Verordening is volgens Westereems niet toepasselijk aangezien het Verdrag van Londen, dat in art. 11 een bijzondere jurisdictiebepaling bevat, derogeert aan de verordening. Bovendien kan, ook indien toepasselijkheid van de EEX-Verordening zou moeten worden aangenomen, de Zweedse beperkingsbeslissing niet onder de verordening worden erkend, omdat zij "ex parte" is genomen, aldus Westereems.

5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van B&N en Northsea bij vonnis van 24 april 2003 afgewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat - kort gezegd - de door Northsea tegen B&N in Zweden aangespannen arbitrageprocedure niet kan worden beschouwd als "legal proceeding" in de zin van art. 11 van het Verdrag van Londen (r.o. 5.6), zodat de Zweedse rechter niet bevoegd was te beslissen op het beperkingsverzoek van B&N (r.o. 5.7) en Westereems de garanties niet op grond van art. 13 van het verdrag behoeft te retourneren (r.o. 5.8).

6. B&N en Northsea zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 15 maart 2005 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

7. Daartoe overwoog het hof - kort weergegeven - het volgende. Northsea wenst erkenning van de Zweedse beslissing vanwege het volgens haar daaraan naar Zweeds recht en ook ingevolge art. 13 van het Verdrag van Londen verbonden rechtsgevolg dat de namens haar gestelde garanties dienen te worden geretourneerd (r.o. 6 en 7). Uit de door partijen overgelegde legal opinions blijkt niet dat naar Zweeds recht dit rechtsgevolg aan de beslissing van de Zweedse rechter is verbonden (r.o. 7.2 en 7.3). Het rechtsgevolg volgt evenmin dwingend uit art. 13 van het Verdrag van Londen, aangezien dit artikel als voorwaarde stelt dat het beperkingsfonds overeenkomstig art. 11 moet zijn gevormd, aan welke voorwaarde hier niet is voldaan nu Northsea reeds was gedagvaard voor de rechtbank Groningen toen zij zelf een arbitrageprocedure in Zweden begon en zij zich niet kan beroepen op een procedure waarin zij zelf eisende partij is (r.o. 7.4 en 7.5). Mocht in weerwil van het voorgaande naar Zweeds recht aan de Zweedse beslissing wèl het door Northsea gestelde rechtsgevolg zijn verbonden, dan kan die beslissing ten aanzien van dat rechtsgevolg hier te lande niet worden erkend, omdat de beslissing ten aanzien van dat rechtsgevolg nog geen onderwerp is geweest of heeft kunnen zijn van een procedure op tegenspraak waarin Westereems de bevoegdheid van de Zweedse rechter, het recht van B&N op fondsvorming in Zweden en dat van Northsea om zich erop te beroepen, heeft kunnen betwisten. Uit de beslissing van het SVEA Gerechtshof te Stockholm volgt niet het tegendeel; die beslissing behelst geen inhoudelijke beoordeling van de tegenwerpingen en verwijst slechts naar de bodemprocedure (r.o. 8). De vordering tot teruggave van de garanties is naar het oordeel van het hof, nu niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor het beslag is gelegd en ter opheffing waarvan de garanties zijn verstrekt, derhalve terecht afgewezen (r.o. 9).

8. B&N en Northsea zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door Westereems is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.

9. Onderdeel I van het middel valt in vier subonderdelen uiteen en betreft de door het Hof gegeven uitleg aan (art. 11 en 13 van) het Verdrag van Londen. Het onderdeel verwijt het hof primair te hebben miskend dat dit verdrag een erkenningstoetsing van de beslissing tot fondsvorming niet toestaat en dat een dergelijke beslissing onmiddellijke rechtskracht heeft in alle verdragsstaten, zodat het hof als in Nederland aangezochte verdragsrechter op grond van de uit de fondsvorming in Zweden voortvloeiende "immuniteit" van beslagen ex art. 13 van het verdrag de door Northsea gevorderde teruggave van de garanties had behoren te bevelen (subonderdeel I.1). Subsidiair, voor zover al toetsing van de beslissing tot fondsvorming aan (de strekking van) art. 11 en 13 van het Verdrag van Londen en/of aan het Zweedse recht is toegestaan, klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de Zweedse beslissing niet voldoet aan (de strekking van) art. 11 en 13 van het verdrag (subonderdeel I.2) en zijn beslissing dat naar Zweeds recht aan de beslissing van de Zweedse rechter niet het rechtsgevolg is verbonden dat de namens Northsea gestelde garanties dienen te worden geretourneerd, heeft gegrond op een onbegrijpelijke uitleg van het Zweedse recht (subonderdeel I.3). Ten slotte klaagt het onderdeel dat het hof derhalve, althans in ieder geval, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de vraag of de garanties moeten worden teruggegeven: door de fondsvorming in Zweden is vrijgave van gestelde zekerheid ingevolge het Verdrag van Londen imperatief (subonderdeel I.4).

10. De primaire klacht van het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de rechter van een bij het Verdrag van Londen aangesloten staat bij wie uit hoofde van art. 13 van het verdrag een vordering tot vrijgave van gestelde zekerheid is ingesteld, de vrijheid heeft de (impliciete) beslissing van de rechter van een andere verdragsluitende staat bij wie een beperkingsfonds is gevormd, dat is voldaan aan de in art. 13 van het verdrag gestelde voorwaarde dat het beperkingsfonds is gevormd overeenkomstig art. 11 van het verdrag, zelfstandig te toetsen, dan wel zonder "révision au fond" aan die beslissing is gebonden.

11. Bij de beoordeling van deze vraag dient vooropgesteld te worden dat het Verdrag van Londen, hoewel de regeling van art. 13 erkenning van de beslissing van de fondsrechter veronderstelt (vgl. D. Sinkus, Die grenzüberschreitende Haftungsbeschränkung des Reeders, 1995, blz. 45-49), geen regeling kent inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van onder dit verdrag gegeven beslissingen. Zie de conclusie P-G onder 12 voor HR 20 december 1996, NJ 1998, 489 nt. M.H. Claringboult. De vraag onder welke voorwaarde en in welke omvang de beslissing van de Zweedse fondsrechter hier te lande voor erkenning in aanmerking komt, dient derhalve beoordeeld te worden aan de hand van bestaande regelingen van internationaal privaatrecht inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen. In de onderhavige zaak komt daarvoor de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening in aanmerking, nu de beslissing gegeven is door de rechter van een EU-lidstaat waarvoor de verordening van toepassing is.

12. De beslissing van de Zweedse rechter is aan te merken als een beslissing in de zin van art. 32 van de EEX-Verordening en valt derhalve onder de erkenningsregeling van deze verordening. De omstandigheid dat de Zweedse beslissing "ex parte" staat hieraan niet in de weg. Hoewel volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie het EEX-Verdrag hoofdzakelijk ziet op rechterlijke beslissingen die, voordat in een andere staat dan in de staat van herkomst om erkenning en tenuitvoerlegging ervan wordt verzocht, in die staat op diverse wijze het onderwerp zijn geweest of konden zijn van een procedure op tegenspraak (zie HvJEG 21 mei 1980, zk 125/79, Denilauler/Couchet, Jur. 1980, p. 1553, NJ 1981, 184 nt JCS), heeft het Hof van Justitie bij arrest van 14 oktober 2004, zk C-39/02 (Maerks/De Haan), NIPR 2004, nr. 357, Rev. Crit. d.i.p. 2005, blz. 118, IPRax 2006, blz. 262 geoordeeld dat een zonder voorafgaande betekening aan de betrokken schuldeiser gegeven beschikking tot het vormen van een beperkingsfonds niettemin een beslissing is in de zin van art. 25 EEX-Verdrag en dus onder de erkenningsregeling van het EEX-Verdrag valt. In aanmerking genomen dat uit het oogpunt van de waarborging van de continuïteit tussen het EEX-Verdrag en de EEX-Verordening de rechtspraak van het Hof van Justitie op het EEX-Verdrag zijn betekenis behoudt voor de uitlegging van overeenkomstige bepalingen in de EEX-Verordening (vgl. de preambule bij de EEX-Verordening onder 19), mag het Maerks/De Haan-arrest hier derhalve tot leidraad worden genomen en kan de conclusie geen andere zijn dan dat de beslissing van de Rechtbank in Stockholm een beslissing is in de zin van art. 32 van de EEX-Verordening en dus onder de erkenningsregeling van de EEX-Verordening valt. De vraag of en, zo ja, onder welke voorwaarden en in welke omvang de beslissing van de Zweedse fondsrechter in Nederland voor erkenning in aanmerking komt, dient derhalve, nu de erkenningregeling van de EEX-Verordening niet alleen materieel (volgens het Maerks/De Haan-arrest) en formeel (de beslissing is gegeven door een gerecht van een EU-lidstaat), maar ook temporeel (de beslissing is gegeven na de inwerkingtreding van de verordening; zie art. 66 lid 2 EEX-Verordening) van toepassing is, beoordeeld te worden aan de hand van de EEX-Verordening.

13. Onder de erkenningsregeling van de EEX-Verordening worden de in een lidstaat gegeven beslissingen in de overige lidstaten zonder vorm van proces, derhalve "automatisch", erkend (art. 33 lid 1). Behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, mag de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van herkomst niet worden getoetst (art. 35 lid 3) en wordt in geen geval overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing (art. 36). De gronden voor weigering van erkenning staan limitatief opgesomd in art. 34. Van deze vier gronden zijn de gronden genoemd onder punt 1, 3 en 4 thans niet aan de orde. De grond onder punt 2 is niet van toepassing. Het Hof van Justitie heeft in het Maerks/De Haan-arrest voor recht verklaard dat aan een zonder voorafgaande betekening aan de betrokken schuldeiser gegeven beschikking tot het vormen van een beperkingsfonds erkenning niet kan worden geweigerd op basis van art. 27 punt 2 EEX-Verdrag (thans art. 34 punt 2 EEX-Verordening), mits deze beschikking regelmatig en tijdig aan de schuldeiser werd betekend of medegedeeld. Dit geldt blijkens de Maerks/De Haan-uitspraak ook wanneer de schuldeiser beroep tegen de beschikking ter betwisting van de bevoegdheid van de fondsrechter heeft ingesteld en op dit beroep nog niet is beslist. De juistheid van het door subonderdeel I (onder 3.g) aangevallen oordeel van het hof dat het SVEA Gerechtshof in de door Westereems aangespannen beroepsprocedure nog geen inhoudelijke beoordeling heeft gegeven op de tegenwerpingen tegen de bevoegdheid van de Zweedse rechter en het recht van B&N op fondsvorming in Zweden doch deze kwesties heeft verwezen naar de bodemprocedure, kan derhalve in het midden blijven.

14. In het onderhavige geval staat vast dat Westereems bij het SVEA Gerechtshof te Stockholm in beroep is gegaan tegen de beslissing van de fondsrechter. Daaruit volgt noodzakelijkerwijze dat deze beslissing aan Westereems tijdig en regelmatig ter kennis is gebracht, zodat aan de door het in het Maerks/De Haan-arrest gestelde voorwaarde is voldaan en erkenning van de beslissing van de Zweedse fondsrechter niet kan worden geweigerd op de grond genoemd onder punt 2 van art. 34. Onder de EEX-Verordening dient de beslissing van de Zweedse fondsrechter derhalve in Nederland te worden erkend.

15. Ingevolge de EEX-Verordening worden de omvang van het gezag van gewijsde dat aan een rechterlijke beslissing toekomt en het rechtsgevolg daarvan bepaald door het recht van de lidstaat waarin de beslissing is gegeven. Vgl. HvJEG 4 februari 1988, zk 145/86 (Hoffmann/Krieg), Jur. 1988, p. 645; zie ook HR 12 maart 2004, NJ 2004, 284. In het onderhavige geval wordt het gezag van gewijsde en het rechtsgevolg van de beslissing van de Zweedse fondsrechter derhalve bepaald door Zweeds recht, met inbegrip van het voor Zweden inwerkinggetreden Verdrag van Londen. Uit art. 13 van het Verdrag van Londen volgt dat de daar bedoelde, uit de fondsvorming voortvloeiende "immuniteit" van beslagen zich uitstrekt tot het rechtsgebied van alle staten die partij zijn bij het verdrag. Dit betekent dat erkenning van de beslissing van de Zweedse fondsrechter "immuniteit" van beslagen niet alleen in Zweden, maar ook in Nederland tot rechtsgevolg heeft.

16. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de primaire klacht (subonderdeel I.1) van onderdeel I, voor zover deze ertoe strekt te betogen dat het hof heeft miskend dat de beslissing van de Zweedse fondsrechter hier te lande moet worden erkend en dat dit tot gevolg heeft dat de in art. 13 van het Verdrag van Londen bedoelde "immuniteit" van beslagen zich ook uitstrekt tot het rechtsgebied van Nederland, doel treft. Indien de primaire klacht van onderdeel I slaagt, behoeven de subsidiaire klachten (subonderdelen I.2 en I.3) van onderdeel I geen behandeling.

17. In aanmerking genomen dat de beslissing van de Zweedse rechter op de voet van de EEX-Verordening hier te lande zonder "révision au fond", dus ook zonder een onderzoek naar de juistheid van de daarin opgenomen (impliciete) beslissing dat is voldaan aan de door art. 11 van het Verdrag van Londen gestelde voorwaarde voor fondsvorming, te weten dat in Zweden door de arbitrageprocedure een rechtsgeding aanhangig is gemaakt met betrekking tot voor beperking vatbare vorderingen, moet worden erkend, en voorts in aanmerking genomen dat het mede door het Verdrag van Londen bepaalde gezag van gewijsde en rechtsgevolg van die beslissing inhoudt dat de uit de fondsvorming voortvloeiende "immuniteit" van beslagen zich ook uitstrekt tot het Nederlandse rechtsgebied, rijst vervolgens de door subonderdeel I.4 aan de orde gestelde vraag of dit meebrengt dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 13 van het Verdrag van Londen zonder meer gehouden is de door Northsea gevorderde teruggave van de garanties te bevelen, dan wel beoordelingsvrijheid heeft.

18. Art. 13 van het Verdrag van Londen strekt ertoe na de vorming van een beperkingsfonds het overige vermogen van de persoon door of namens wie het fonds is gevormd te vrijwaren van juridische acties van schuldeisers; de schuldeisers kunnen alleen nog rechten tegen het fonds uitoefenen. Daartoe bepaalt het eerste lid van art. 13 dat het een persoon die een vordering tegen het fonds heeft ingediend, niet is toegestaan enig recht met betrekking tot een zodanige vordering uit te oefenen ten aanzien van enige andere activa van een persoon door of namens wie het fonds is gevormd. Beslagen die vóór of na fondsvorming zijn gelegd door een persoon die zijn vordering tegen het fonds heeft ingediend, missen derhalve na de fondsvorming rechtsgevolg. Beslagen die vóór de fondsvorming zijn gelegd ter zake van vorderingen die tegen het fonds kunnen worden ingesteld, kunnen, nadat fonds is gevormd, ook indien de persoon namens wie het beslag is gelegd zijn vordering (nog) niet heeft ingediend tegen het fonds, ingevolge het tweede lid van art. 13 worden opgeheven. Deze opheffing is facultatief (het tweede lid spreekt van "kan"). De opheffing is evenwel imperatief, indien sprake is van één van de situaties genoemd onder punt a t/m d in het tweede lid. Zie nader N. Trotz, Zur Internationalen Konvention von 1976 über die Haftbeschräkung für Forderungen aus der Seeschiffahrt, 1980, blz. 103-107; S. Rittmeister, Das Seerechtliche Haftungsbeschränkungsverfahren nach neuem Recht, 1995, blz.65-70; R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, 2e dr. 1998, blz. 94-96; P. Griggs, R. Williams & J. Farr, Limitation of Liability for Maritime Claims, 4th ed. 2005, blz. 74-78.

19. Bij de toepassing van art. 13 dienen derhalve drie gevallen te worden onderscheiden. In de eerste plaats het geval waarin (voor of na fondsvorming) beslag is gelegd door een persoon die zijn vordering tegen het fonds heeft ingediend. In dit geval mist het beslag ingevolge art. 13 lid 1 rechtsgevolg en is opheffing dus imperatief. In de tweede plaats het geval waarin beslag is gelegd voordat fondsvorming heeft plaatsgevonden en de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd (nog) niet tegen het fonds is ingediend. De opheffing is ingevolge art. 13 lid 2 imperatief, indien sprake is van één van de situaties genoemd onder punt a t/m d. Is daarvan geen sprake dan is opheffing facultatief.

20. In het onderhavige geval heeft Westereems op 13 maart 2003 beslag doen leggen op de "Seawheel Rhine", derhalve nadat in Zweden fonds was gevormd. Vervolgens heeft Westereems in oktober 2003 haar vordering bij dit fonds ingediend. Hier is dus sprake van het eerste geval, bedoeld in art. 13 lid 1 van het verdrag: het beslag is (na fondsvorming) gelegd door een persoon die zijn vordering tegen het fonds heeft ingediend. In een zodanig geval mist het beslag ingevolge art. 13 lid 1 rechtsgevolg en is opheffing dus imperatief.

21. Het oordeel van het hof dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor het beslag door Westereems is gelegd en ter opheffing waarvan de garanties zijn verstrekt, en dat daarom de vordering tot teruggave van de garanties door de rechtbank terecht is afgewezen, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting. Ingevolge het hier toepasselijke eerste lid van art. 13 van het Verdrag van Londen is de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het beslag is gelegd niet van belang bij de beoordeling van de vordering tot teruggave van de garanties en is, nu fondsvorming in Zweden heeft plaatsgevonden en Westereems haar vordering ter verzekering waarvan zij het beslag heeft gelegd bij dit fonds heeft ingediend, vrijgave van de gestelde zekerheden imperatief. Subonderdeel I.4 treft derhalve doel.

22. Onderdeel II van het middel, dat naar de kern het oordeel van het hof - in r.o. 8 - de door het SVEA Gerechtshof bekrachtigde beslissing van de Rechtbank in Stockholm hier te lande niet kan worden erkend als onjuist, want in strijd met het erkenningsregime van de EEX-Verordening, bestrijdt, treft doel. Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 12 t/m 15 is aangetekend bij de primaire klacht van onderdeel I van het middel.

23. Onderdeel III van het middel, dat zich keert tegen de afwijzing door het hof van de subsidiair door B&N en Northsea gevorderde verlaging van de namens Northsea gestelde garanties, behoeft geen behandeling indien de tegen de afwijzing van de primaire vordering tot teruggave van de garanties aangevoerde onderdelen I en II van het middel doel treffen.

24. Onderdeel IV van het middel, dat zich voortbouwend op de eerder aangevoerde onderdelen richt tegen de in r.o. 11 en het dictum weergegeven slotsom van het hof dat het bestreden vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd, treft doel indien de onderdelen I en II slagen.

25. Na cassatie kan de Hoge Raad de zaak op het bestaande hoger beroep zelf afdoen door, met gegrondbevinding van de eerste drie door B&N en Northsea tegen het vonnis van de voorzieningenrechter aangevoerde grieven, dit vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, de primaire vordering van B&N en Northsea tot teruggave van de door Northsea verstrekte garanties toe te wijzen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 25.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 09‑05‑2005

Heden, de negende mei tweeduizend en vijf, ten verzoeke van

1.: de rechtspersoon naar het recht van de plaats harer vestiging B&N Nordsjöfrakt AB (hierna: ‘B&N’), kantoorhoudende te Skärhamm, Zweden,
2.: de rechtspersoon naar het recht van de plaats harer vestiging Northsea Shipping AB (hierna: ‘Northsea’1.), kantoorhoudende te Kyrkesund, Zweden,

beide te dezer zake woonplaats kiezende aan het Noordeinde nr. 33 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, die door mijn verzoeksters tot hun advocaten worden gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor hen op te treden,

heb ik, [Gerardus Johannes Maria Wouters, als toegevoegd kandidaat-deurwaarder werkzaam ten kantore van Johannes (…) Hubertus Heger, gerechtsdeurwaarder te 's‑Gravenhage, kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 115 en mitsdien beiden ten deze woonplaats hebbende aldaar,]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Westereems B.V., (hierna: ‘Westereems’), gevestigd te Delfzijl, die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij haar procureur mr. E. Grabandt, kantoorhoudende aan de Parkstraat 107 te (2514 JH) 's‑Gravenhage, mitsdien op de voet van art. 63 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende en een schrift dezes latende aan:

[mw E. Veldhuizen, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

dat mijn verzoeksters cassatieberoep instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, uitgesproken op 15 maart 2005 onder rolnummer 03/735 en in kort geding gewezen tussen mijn verzoeksters als appellanten en gerekwireerde als geïntimeerde2..

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de zevenentwintigste mei tweeduizend en vijf, des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

onder aanzegging dat indien de gerekwireerde niet aldus vertegenwoordigd op deze of een nader door de Hoge Raad te bepalen roldatum verschijnt, tegen haar verstek zal worden verleend,

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoeksters als eisers tot cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormeld arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in dat arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Onderdeel I. Londens Beperkingsverdrag 1976 (‘LBV’)

Inleiding

In r.oo 2, 5 en 6 geeft het Hof Northsea's vorderingsgrondslag resp. grieven I t/m III aldus weer, dat de kort na het daartoe strekkende verzoek van B&N d.d. 24 februari 2003 gegeven — en na appèl tijdens Westereems door het SVEA-Hof te Stockholm op 26 juni 2003 bekrachtigde — fondsvormingsbeslissing van de Rechtbank te Stockholm in Nederland moet worden erkend met het daaraan verbonden rechtsgevolg dat de namens Northsea gestelde garanties door (o.a.) Westereems dienen te worden gerestitueerd. In r.oo 7 t/m 7.5 resp. r.o. 8 oordeelt het Hof, kort samengevat, dat dit rechtsgevolg niet aan die Zweedse beslissing is verbonden resp. dat, zou dit anders zijn, die beslissing in Nederland niet moet worden erkend. Het Hof wijst daarom Northsea's vordering tot teruggave van de garanties af (r.o. 9).

I.1. Inhoudelijke toetsing fondsvormingsbeslissing strijdig met LBV

Algemene klacht

Het Hof is in zijn hierboven kort weergegeven oordelen van r.oo 7 t/m 9 uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent doel en strekking van het LBV — zoals met name belichaamd in de artt. 1, 2, 9, 11 en 13 —, althans is zijn beslissing dat Westereems, niettegenstaande de fondsvorming in Zweden, de garanties niet behoort terug te geven onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting

1.a

Nu vaststaat dat er in Zweden een beperkingsfonds is gevormd in de zin van art. 11 lid 1 LBV (r.oo. 1.6 en 1.10) en dat Westereems haar vorderingen op Northsea — zowel die voor haar eigen cascoschade als die ‘in regres’ voor wrakopruiming — in dat fonds kon indienen (en ook heeft ingediend; r.o. 1.11), behoorde het Hof op grond van de uit die fondsvorming voortvloeiende ‘immuniteit’ ex art. 13 LBV als in Nederland aangezochte verdragsrechter de door Northsea gevorderde teruggave van de garanties te bevelen.

1.b

Door in r.oo 7 t/m 7.5 de fondsvormingsbeslissing van de Zweedse rechter inhoudelijk te toetsen en door in r.o. 8 te beoordelen of die beslissing in Nederland (kennelijk op grond van de artt. 33 e.v. EEX-Vo) moet worden erkend, heeft het Hof miskend dat het LBV een zodanige inhoudelijke en erkenningstoetsing niet toestaat omdat zo'n fondsvormingsbeslissing onmiddellijk (‘internationaal’) rechtskracht heeft in alle verdragsstaten. (Zie voor de EEX-Vo aspecten onderdeel II hierna).

1.c

Voorts/althans heeft het Hof t.a.p. miskend, nu uit de artt. 1 lid 2, 2 lid 2, 9 en 11 lid 3 LBV volgt dat niet alleen de vorderingen jegens B&N, maar ook die jegens Northsea als reder en centrale aanvaringsdebiteur door het in Zweden gevormde fonds in beginsel kunnen worden beperkt, dat het niet van (zijn beoordeling van) het nationale (proces)recht van de tot fondsvorming beslissende (Zweedse) verdragsrechter afhankelijk is, of er een fonds met het in art. 13 LBV bedoelde rechtsgevolg is gevormd resp. dat het aan die ‘fondsrechter’ is om te beoordelen of hij tot kennisneming van het beperkingsverzoek bevoegd is, of er redenen zijn om het verzoek te weigeren en of het fonds op rechtsgeldige wijze is gevormd, in welke beoordeling het Hof niet mocht treden.

1.d

Het bovenstaande klemt temeer/althans, omdat de bezwaren die Westereems heeft tegen de fondsvorming ten gunste van Northsea in Zweden door haar voor de rechter in Zweden kunnen en moeten worden aangevoerd. Door die bezwaren zelf te beoordelen en deswege de door Northsea gevorderde teruggave van de verstrekte garanties af te wijzen, heeft het Hof de strekking van het beperkingsregime van het LBV miskend, nl. dat iedere fondsvorming (voorlopige) immuniteit creëert voor alle in art. 9 LBV genoemde personen en dat andere verdragsrechters dit en de gevolgen daarvan (zoals die ex art. 13 LBV) moeten respecteren.

1.e

Minstgenomen heeft het Hof ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar resp. gemotiveerd gerespondeerd op het uitdrukkelijk hierop gerichte betoog van Northsea in o.m. inl. dagv. p. 5 (sub a en c) en 9 (m.n. sub b), Plta I p. 2 t/m 6; MvG (m.n. toelichting op Grieven I en III) Plta II p. 2 en 9 t/m 11.

Evenals in HR 20 december 1996, NJ 1998, 489 (‘Sherbro’) moet het voorgaande ertoe leiden dat Northsea's teruggavevordering alsnog wordt toegewezen. De onderstaande klachten van onderdeel 1 dienen, zonodig, ter aanvulling en uitwerking van het bovenstaande.

I.2. Onjuiste toepassing rechtstreeks werkend LBV

Inleiding

In r.o. 7.4 oordeelt het Hof dat, indien de geldigheid van de fondsvorming en de mogelijkheid van een ander om zich erop te beroepen nog niet in rechte is vastgesteld, het LBV (i.h.b. art. 13) niet noopt tot teruggave van een ter opheffing van een (voor of na de fondsvorming gelegd) beslag gestelde zekerheid.

In r.o. 7.5 noemt het Hof hiervoor als extra grond dat art. 13 LBV veronderstelt dat aan de eisen van art. 11 LBV is voldaan, welke bepaling strekt tot het tegengaan van forumshopping, zodat nu Northsea reeds in Groningen was gedagvaard toen zij zelf een arbitrageprocedure tegen B&N in Zweden begon, zij zich niet kan beroepen op een procedure waarin zij eisende partij is.

Algemene klacht

's Hofs hierboven kort weergegeven oordelen van r.oo 7.4 en 7.5 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting

2.a

's Hofs hierboven weergegeven oordeel in r.o. 7.4 berust op een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit art. 13 LBV volgt dat ook ter opheffing van eerder gelegde beslagen verstrekte garanties dienen te worden teruggegeven, zodra er een fonds in de zin van art. 11 LBV is gevormd. Inherent aan het systeem van het LBV is dat, ook als nog geen definitief oordeel is gegeven over de geldigheid en genoegzaamheid van de fondsvorming en over de mogelijkheid van een ander (in casu Northsea naast B&N) om zich erop te beroepen, die fondsvorming door de andere verdragsrechters — behoudens in casu niet relevante en in 's Hofs arrest ook niet vermelde uitzonderingen — te respecteren (beslag)immuniteit (met inbegrip van de bovenbedoelde teruggaveplicht) van art. 13 LBV tot gevolg heeft.

2.b

's Hofs oordeel in r.o. 7.5 dat Northsea zich niet kan beroepen op een procedure waarin zij ‘eisende partij’ is, miskent dat B&N als gedaagde in de door Northsea geëntameerde arbitrale procedure in Zweden om beperking heeft verzocht en dat Northsea als reder beperkingsgerechtigd is ex artt. 1 lid 2, 2 lid 2 en 9 LBV. Immers, het LBV voorziet uitdrukkelijk óók in een door een rompbevrachter als B&N ter beperking van haar (zuivere) regresplicht jegens de reder te vormen fonds, waardoor dan alle in art. 9 jo art. 13 lid 3 bedoelde personen, waaronder Northsea als reder, hun aansprakelijkheid beperkt weten.

2.c

's Hofs bestreden — mogelijk door 's Hofs no. 53. beïnvloede — oordelen van r.oo 7.4 en 7.5 zijn bovendien/althans rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van Northsea's (niet door het Hof verworpen) stellingen en de omstandigheden (zie o.m. Plta 1 p. 11–13; de toelichting op grief IV (MvG p. 18–19) en Plta II p. 2–3):

(i): dat vaststaat dat Northsea en B&N verschillende entiteiten zijn en geen andere relatie hebben, dan dat B&N de Seawheel Rhine in rompbevrachting hield van Northsea als reder;
(ii): dat het voor de hand ligt dat Northsea en B&N hun aansprakelijkheid bij dezelfde P&I-verzekeraar hebben verzekerd, nu immers beider belang en (dus) de te verzekeren risico's in beginsel identiek zijn;
(iii): dat Northsea, nadat zij als ‘aanvaringsdebiteur’ door Westereems (en de Staat) was gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen, op grond van het arbitrale beding in de overeenkomst van rompbevrachting met B&N tegen haar uitsluitend een arbitrale (regres)procedure in Stockholm kon beginnen (o.m. Plta II p. 2 sub A);
(iv): dat Northsea gezien haar vaststaande (gedeeltelijke) aansprakelijkheid een evident belang had bij spoedige zekerheid over haar regrespositie (m.n. Plta II p. 2 sub A);
(v): dat de arbitrale procedure door de fondsvorming (evenals naar Nederlands recht het geval zou zijn) in afwachting van een limitation action stil was gelegd, nu immers de betreffende vordering uitsluitend nog door aanmelding bij het fonds te gelde kon worden gemaakt, zodat reeds om die reden volkomen inzichtelijk is dat en waarom B&N (nog) geen verweer had gevoerd en
(vi): dat Westereems, hoewel herhaaldelijk daarop gewezen, die limitation action niet is begonnen, zodat B&N (en dus niet Northsea) deze procedure van lieverlee maar zelf is gestart om uitsluitsel te krijgen over haar rechtspositie (Plta II p. 7 sub E en prod. 6).

2.d

Bij dit alles komt dat het effect dat Northsea ‘profiteert’ van een gunstiger beperkingsregime ook niet als het — laat staan ongeoorloofd — ontwijken van een anders toepasselijk, beperkingsregime kan worden beschouwd, nu immers:

(a): dispariteiten tussen beperkingsregimes in de LBV-verdragsstaten een noodzakelijk en door alle verdragsstaten welbewust geaccepteerd gevolg zijn van de ex art. 18 LBV toelaatbare voorbehouden, hetgeen de verdragsrechters te respecteren hebben;
(b): Nederland zo'n voorbehoud heeft gemaakt en een afwijkend beperkingsregime heeft gecreëerd door een (bij keuze voor beperking in Nederland alsdan) verplicht te vormen apart wrakkenfonds in het leven te roepen;
(c): het dus juist Westereems is die van dit afwijkende gunstiger Nederlandse regime tracht te profiteren door Northsea overhaast (N-Plta I p. 12 3^e al.) te dagvaarden voor de Rechtbank te Groningen en in weerwil van de toen al aan haar bekende fondsvorming in Zweden tot beslaglegging in Nederland over te gaan (o.m. inl. dagv. p. 4 (sub e en f); MvG p. 18, § 5 en Plta II p. 4 (sub B)), terwijl
(d): niet de Nederlandse rechter maar conform de ‘hoofdregel’ van art. 2 EEX-Vo de Zweedse rechter rechtsmacht heeft ten aanzien van Westereems' vordering, nu de aanvaring onweersproken plaatsvond buiten de Nederlandse territoriale wateren (o.m. inl dagv. p. 2 en de bij MvG p. 3 overgelegde processtukken in de bodemprocedure).

2.e

Voorzover het Hof in r.o. 7.5, met name door zijn oordeel dat Northsea al in Groningen was gedagvaard vóórdat zij de arbitrale procedure in Stockholm aanhangig maakte, heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in beginsel uitsluitend de éérst geadieerde rechter bevoegd is om een beslissing te nemen over fondsvorming, berust dat oordeel op een onjuiste opvatting omtrent het LBV, althans is 's Hofs oordeel tegenover alle hierboven weergegeven stellingen en omstandigheden onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

2.f

Een beslissing over de bovenbedoelde, door het Hof aan zijn oordelen van r.oo 7.4 en 7.5 (mede) ten grondslag gelegde omstandigheden, is bovendien sowieso voorbehouden aan de verdragsrechter die de fondsvormingsbeslissing heeft gegeven, zodat 's Hofs beslissing terzake reeds om die reden geen stand kan houden.

I.3. Fondsvormingsbeslissing en Zweeds recht

Algemene klacht

Door in r.oo. 7 t/m 7.3 te oordelen, kort samengevat, dat uit de door het SVEA-Hof op 26 juni 2003 bekrachtigde beperkingsbeslissing van de Rechtbank Stockholm en ook overigens uit het Zweedse recht niet volgt, dat de namens Northsea verstrekte garanties dienen te worden geretourneerd, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zijn beslissing terzake onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting

3.a

Van een onjuiste rechtsopvatting getuigt 's Hofs kennelijke oordeel in r.oo. 7.1 en 7.2 (laatste volzin) dat uit de appèlbeschikking van het SVEA-Hof niet volgt dat de garanties moeten worden geretourneerd, omdat het in de onderhavige zaak niet gaat om afgifte van in Zweden verstrekte garanties. Dit oordeel miskent immers dat een fondsvormingsbeslissing in het LBV-régime (onmiddellijk) in alle verdragsstaten het daaraan in art. 13 LBV (resp. in de Zweedse SMC-implementatie daarvan) verbonden rechtsgevolg heeft.

3.b

Rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is voorts 's Hofs oordeel dat uit de in r.o. 7.1 weergegeven overweging van het SVEA-Hof, alsmede uit de in r.o. 7 door het Hof aangehaalde SMC (H. 9, Sectie 8, Par. 2 SMC 1994) en de opinie van Vinge (r.o. 7.2 laatste volzin) slechts volgt dat ‘security measures’ niet langer kunnen worden gevraagd, maar dat ter opheffing van beslagen reeds gestelde garanties niet dienen te worden geretourneerd.

3.c

Het Hof heeft aldus miskend dat dit door Northsea gestelde (o.m. Plta I p. 4 (sub d) en Plta II p. 8–9 (sub G)) en door Westereems (en de Staat) nimmer bestreden evidente rechtsgevolg, conform art. 13 LBV met zoveel woorden in de door het Hof aangehaalde bepaling is geformuleerd (zie N-Akte 8 april 2003 prod. 11; onderstreping toegevoegd):

‘After a limitation fund has been constituted […] no security measure or distraint […] can be maintained. If the security measure or distraint has already been effected, the procedure shall be annulled. Security lodqed for the avoidance of a security measure or distraint or for obtaininq the interruption of such proceedings shall be released.’

3.d

Voorts is 's Hofs oordeel in r.o. 7.2 dat naar Zweeds recht degene die beperking van aansprakelijkheid wenst op basis van een door een andere beperkingsgerechtigde gevormd fonds, eerst zelf een beperkingsverzoek zal moeten indienen, onjuist althans onbegrijpelijk resp. ontoereikend gemotiveerd. 's Hofs voor dit oordeel dragende vaststelling dat Vinge in zijn opinie erkent dat er ‘nog veel open vragen zijn’ valt niet (laat staan zonder meer) te rijmen met Vinge's aanvullende opinie (prod. 12 N-akte d.d. 8-4-2003 § 37), waarin hij onmiskenbaar categorisch en gemotiveerd het bestaan van een dergelijk vereiste naar Zweeds recht afwijst en géén bestaan van ‘open vragen’ terzake erkent.

3.e

Het bovenstaande klemt temeer, nu Mannheimer Swartling — c.q. Jerker Sellén, Westereems' eigen Zweedse advocaat (zie ondertekening beroepschrift voor SVEA-Hof prod. C.3 bij MvG) — anders dan Vinge juist in het geheel géén opinie geeft over de inhoud van het Zweedse recht, maar slechts de ‘logic’ van de uitspraak van de Rotterdamse Rechtbank in de ‘Mighty Servant’4. ook voor overeenkomstig Zweeds recht houdt.

Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat naar Nederlands recht degene die beperking van aansprakelijkheid wenst op basis van een door een andere beperkingsgerechtigde gevormd fonds, eerst zelf een beperkingsverzoek zal moeten indienen, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting5..

3.f

Gezien Vinge's opinie (§ 12–13 en 22–24) en aanvullende opinie (§ 33), is voorts onjuist althans (zonder méér) onbegrijpelijk 's Hofs oordeel in r.o. 7.3 dat Vinge niet verdedigt dat de Staat6. gehouden is om de verstrekte garanties terug te geven, zulks temeer nu niet ter discussie staat dat de SMG een (zuivere) verdragsconforme implementatie van het LBV vormt en uit het systeem van de artt. 11 en 13 LBV volgt dat verstrekte garanties dienen te worden geretourneerd, ook àls nog niet definitief is beslist over de rechtsgeldigheid van de fondsvorming (zie ook onderdeel 2.1 hierboven).

3.g

's Hofs oordeel in r.oo. 7.3 en 7.4 dat met de door het SVEA-Hof bekrachtigde beperkingsbeslissing de geldigheid van de fondsvorming en de mogelijkheid van een ander (in casu Northsea naast B&N) om zich daarop te beroepen nog niet in rechte is vastgesteld, is onjuist althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, zoals Northsea in in o.m. MvG § 3.7, p. 11 (§ 10), p. 13 (§ 15–16), p. 18 (§ 5) en Plta II p. 4–6 heeft gesteld, heeft het SVEA-Hof — mede gezien het debat tussen partijen in de Zweedse appèlprocedure — (niet voorlopig, maar definitief want de voorlopige eerste beperkingsfase afsluitend — zie o.m. Plta II p. 6 en prod. 5 bij akte d.d. 7-9-2004) geoordeeld:

(i): dat de Zweedse rechter bevoegd is tot kennisneming van B&N's limitatieverzoek;
(ii): dat de door Northsea geëntameerde arbitrale procedure een ‘legal action’ oplevert in de zin van art. 11 LBV;
(iii): dat deze arbitrale procedure niet om oneigenlijke redenen is ingesteld, maar ‘real’ legal proceedings constitueren (vgl. SVEA-Hof p. 2, 1^e al. in kennelijke respons op Westereems' beroepschrift p. 3, 3^e al);
(iv): dat B&N's (zuivere) regresplicht jegens Northsea vatbaar is voor beperking.

I.4. ‘Summierlijk’ blijken ondeugdelijkheid ex art. 705 Rv

4

Door in r.o. 9 te oordelen dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd en ter opheffing waarvan de garanties voor Northsea zijn verstrekt, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. Immers, in dit geval is aan de orde een andere in art. 705 Rv opgenomen (imperatieve) ‘opheffingsgrond’, nl. dat — door fondsvorming in Zweden — voor deze vorderingen (in overeenstemming met het LBV en dus) voldoende zekerheid is gesteld.

4.a

Voorzover het Hof in no. 9 wèl van een juiste maatstaf is uitgegaan geldt — gegeven de alsdan slechts ‘summier’ aan te tonen ondeugdelijkheid —in elk geval dat alle (althans een of meer van de) door subonderdelen 1 t/m 3 hierboven bestreden, voor 's Hofs afwijzing van Northsea's teruggavevordering dragende, oordelen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.

Onderdeel II. EEX-Verordening (‘EEX-Vo’)

II.1. Automatische erkenning

Algemene klacht

Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in r.o. 8 te oordelen dat de door het SVEA-Hof op 26 juni 2003 bekrachtigde beperkingsbeslissing niet in Nederland moet worden erkend, omdat de beslissing over teruggave van de garanties geen onderwerp is geweest of heeft kunnen zijn van een procedure op tegenspraak, waarin Westereems (en de Staat) de bevoegdheid van de Zweedse rechter, het recht van B&N op fondsvorming in Zweden en dat van Northsea om zich erop te beroepen heeft kunnen betwisten. Althans is dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, zulks mede in het licht van het aan het EEX-erkenningsregime ten grondslag liggende wederkerig vertrouwen in de rechtsprekende organen van de EU-lidstaten, en in het bijzonder de daaruit voortvloeiende, door het Hof veronachtzaamde, noodzaak tot een welwillende lezing van vreemde vonnissen, uitspraken etc. waarvan erkenning wordt verzocht.

Nadere uitwerking en toelichting

1.a

Door aldus te oordelen heeft het Hof miskend dat de beslissing van het SVEA-Hof is gegeven krachtens het LBV als verdrag over een ‘bijzonder onderwerp’ in de zin van art. 71 EEX-Vo en dus rechtens niet mocht worden getoetst aan de limitatieve weigeringsgronden voor erkenning in de artt. 34 en 35 EEX-Vo, waaronder de (kennelijk) door het Hof gehanteerde grond van art. 34 lid 2.

1.b

Althans heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu immers — voorzover Westereems (in de zin van art. 34 lid 2 EEX-Vo) niet al gelegenheid zou hebben gehad tot het voeren van adequaat verweer in de Zweedse appèlprocedure; zie onderdeel II.1.c hierna — de ex art. 11 LBV gegeven beperkingsbeslissing van de Zweedse rechter op grond waarvan Northsea de door de substantive provision van art. 13 LBV gewaarborgde ‘immuniteit’ heeft ingeroepen, gezien de aard en strekking van het LBV-regime door het Hof als LBV- en EEX-rechter had moeten worden erkend, óók als bepaalde verweren van Westereems eerst (in hun volle omvang) in de daarna nog te voeren renvooiprocedure (limitation action) aan de orde kunnen worden gesteld.

1.c

Zo'n verplichting tot erkenning geldt althans in elk geval indien, zoals in casu, degene (Westereems) die een vordering pretendeert welke als zodanig valt onder het beperkingsfonds en ten behoeve van wie garanties zijn verstrekt, zelf bewust niet (tijdig) overgaat tot het instellen van zo'n limitation action. Immers, het is onaanvaardbaar dat door bewust de voltooiing van de (gefaseerde) fondsvormings- en renvooiprocedure te beletten, de ‘export’ naar andere LBV- en EEX-lidstaten van het aan de fondsvormingsbeslissing verbonden rechtsgevolg zou kunnen worden gefrustreerd. Dit vloeit ook reeds voort uit (analoge toepassing van) de uitzondering in art. 34 lid 2 EEX-Vo (…tenzij…geen rechtsmiddel heeft aangewend hoewel hij daartoe in staat was…), waarbij de tijdig in te stellen limitation action in een beperkingsprocedure zo'n ‘rechtsmiddel’ vormt.

1.d

Bovendien heeft het Hof miskend dat in elk geval Westereems7. in de appèlprocedure voor het SVEA-Hof in de gelegenheid is geweest om — nadat zij onweersproken tijdig van de beschikking van de Rechtbank te Stockholm was verwittigd — adequaat verweer te voeren, op welk verweer het SVEA-Hof ook uitdrukkelijk — en mede gezien de aard van de procedure: toereikend gemotiveerd — heeft gerespondeerd. 's Hofs oordeel in r.o. 8 dat de bevoegdheid van de Zweedse rechter en het recht van B&N op fondsvorming geen onderwerp van een procedure op tegenspraak zijn geweest en dat het SVEA-Hof hiervoor ‘slechts’ verwijst naar de ‘bodemprocedure’ is dan ook rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd op de gronden als reeds vermeld in onderdeel I.3.g.

II.2. Te erkennenn rechtsgevolg

Algemene klacht

Door in r.oo. 7 t/m 7.5 te oordelen dat naar Zweeds recht aan de door het SVEA-Hof bekrachtigde beperkingsbeslissing niet het rechtsgevolg is verbonden, dat de namens Northsea in Nederland verstrekte garanties dienen te worden geretourneerd, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof zijn beslissing hierover ontoereikend gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting

2.a

Ervan uitgaande8. dat de Zweedse beperkingsbeslissing wordt beheerst door het EEX-erkenningsregime en in Nederland ‘automatisch’, d.w.z. zonder nadere inhoudelijke toetsing daarvan behoort te worden erkend, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich te begeven in een oordeel over Zweeds recht en door niet reeds op grond van de beschikking van het SVEA-Hof zèlf en zijn aanwijzing dat

‘The effect of the District Court's decision is that security measures in consequence of the collision in question cannot be requested in Sweden […],’

dit rechtsgevolg te erkennen en deswege Northsea's teruggavevordering toe te wijzen.

2.b

Voorzover het Hof niet al reeds op die grond het door Northsea ingeroepen rechtsgevolg van de Zweedse beperkingsbeslissing behoorde te erkennen, worden alle klachten van onderdeel I.3.a t/m h ook in deze context aangevoerd. De klacht in onderdeel I.3.a dient daarbij aldus te worden verstaan, dat het Hof in r.o. 7.1 en 7.2 heeft miskend dat, uitgaande van de toepasselijkheid van het EEX-erkenningsregime, de door Northsea verzochte erkenning nu juist de ‘export’ naar Nederland van het aan de Zweedse beslissing in Zweden verbonden rechtsgevolg impliceert, waarbij — zoals Northsea heeft gesteld (o.m. Plta I p. 4 sub d) en het Hof in het midden heeft gelaten — in cassatie tot (‘hypothetisch’) uitgangspunt dient dat de Zweedse rechter ten aanzien van dat rechtsgevolg (met inbegrip van dat van H. 9, Sectie 8, § 21e al.; zie onderdeel I.3 sub c hierboven) geen discretionaire bevoegdheid heeft.

Onderdeel III Verlaging garanties

Algemene klacht

's Hofs oordeel in r.o. 10 dat er geen aanleiding is voor verlaging van de namens Northsea gestelde garanties, omdat niet aannemelijk is geworden dat de ten behoeve van Westereems voor het bedrag van het zakenfonds gestelde garantie een extra last vormt naast de voor hetzelfde bedrag door dezelfde verzekeraars gestelde fondsgarantie in Zweden en bij de verstrekking van de garanties kennelijk niet is afgesproken dat aansluitend een verlaging zou worden geëist, is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting

a

Aldus oordelend heeft het Hof miskend dat — gegeven de in cassatie (minstgenomen veronderstellenderwijs) vaststaande waarde van de Seawheel Rhine van hooguit € 1,9 mio (zie de hierna in onderdeel III.1.b vermelde stellingen) — de garanties tot maximaal deze waarde van het beslagen object dienden te worden verlaagd. Immers, een scheepsbeslag kan — mede gezien de door o.m. art. 3 lid 3 van het Beslagverdrag van 19529. verboden ‘repeterende’ beslaglegging — nooit meer ‘waarde’ hebben dan de waarde van het beslagen object, hetgeen ook volgt uit de imperatieve beslagopheffingsgrond van art. 705 Rv, nu immers een garantie ter hoogte van de waarde van het beslagen schip steeds een genoegzame vervangende zekerheid vormt.

b

Het Hof is althans zonder (kenbare, laat staan toereikende) motivering voorbijgegaan aan het op een beperking tot de op USD 1,9 mio begrote waarde van het schip gebaseerde betoog van Northsea. Zie de stellingen in dagv. p. 6 en 8, Plta I p. 17–18, MvG (Grief V) p. 20–21 (incl. bewijsaanbod waarde schip) en Plta II p. 17. Zie voorts prod. 6 N-akte d.d. 8-4-2003 met een taxatie ad USD 1,9 mio; hieraan doet niet af W-prod. 11 bij CvA met een taxatie ad USD 2,25 mio, nu het Hof laatstbedoelde taxatie niet aan zijn r.o. 10 ten grondslag heeft gelegd.

c

Waar het Hof voor zijn beslissing in r.o. 10 nog ‘in aanmerking heeft genomen’ dat er bij de verstrekking van de garanties niet was afgesproken dat aansluitend een verlaging zou worden geëist, is dat oordeel onjuist althans niet navolgbaar. Immers, het Hof oordeelt niet dat Northsea afstand zou hebben gedaan van haar recht om in de toekomst (m.n. na de vorming van een fonds conform het LBV) verlaging te eisen of het recht daartoe heeft verwerkt (dan wel bij Westereems de schijn van dit een en ander heeft gewekt) en evenmin dat Westereems juist uitdrukkelijk het tegendeel had bedongen of daarop anderszins rechtens mocht vertrouwen. Zulks klemt temeer, nu — zoals Northsea in o.m. Plta I p. 17 (§ 4) en Plta II p. 17 heeft gesteld — de garanties uitsluitend onder grote druk van (herhaalde) beslaglegging zijn afgegeven.

d

Bovendien heeft het Hof aldus miskend dat Northsea uiteraard belang heeft bij verlaging van de voor haar verstrekte garanties, nu anders immers het risico bestaat dat die garanties voor een hoger bedrag dan de waarde van het schip (USD 1,9 mio) zullen worden uitgewonnen, terwijl Northsea bovendien vanwege de verhoogde ‘exposure’ van de betrokken P&I club een hogere premie moet betalen (o.m. MvG § 3.3; N-Plta I p. 18).

Onderdeel IV

Al het voorgaande vitieert tevens 's Hofs oordelen en beslissingen in r.o. 11 en in het dictum.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad moge behagen het hierboven bestreden arrest van het Hof te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: € 85,60

Kosten	€	71,93
BTW	€	13,67	+
	€	85,60

Eiser kan op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 de hem/haar in rekening gebrachte omzetbelasting niet verrekenen, derhalve verklaart ondergetekende opgemelde kosten te hebben verhoogd met een percentage gelijk aan het percentage genoemd in bovengenoemde wet.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 09‑05‑2005

Verzoeksters worden hierna ook gezamenlijk in enkelvoud aangeduid als ‘Northsea’

Northsea dagvaardt de Staat — naast Westereems procespartij in de feitelijke instanties — niet (mede), omdat met de Staat nog vóór het in cassatie bestreden arrest een finale schikking is getroffen.

Gedoeld is op de ‘eerste’ r.o. 5 (beginnend op p. 5 van de grosse), waarin het Hof overweegt dat Northsea niet expliciet heeft gegriefd tegen r.o. 5.6 van het vonnis a quo resp. dat aannemelijk is dat Northsea heeft beoogd om via de arbitrage tegen B&N bevoegdheid in Zweden te scheppen en aldus te profiteren van een gunstiger beperkingsregime, mede gezien het niet gebleken zijn van een betwisting door B&N van haar vrijwaringsplicht en de identiteit van de verstrekkers van de zekerheidstellingen.

Rb Rotterdam 30 oktober 2002, S&S 2003, 26.

Zie o.m. MvT TK 1986–1987, 19 770, nr. 3, p. 11.

Het Hof doelt hier kennelijk mede op Westereems.

Terzijde zij opgemerkt dat de Staat, hoewel onweersproken tijdig op de hoogte van de Zweedse beperkingsbeslissing, geen appèl heeft ingesteld zodat gezien het bepaalde in art. 34 lid 2 (…tenzij… geen rechtsmiddel heeft aangewend hoewel hij daartoe in staat was) jegens de Staat al om die reden aan de beperkingsbeslissing geen erkenning kon worden onthouden. Nu Northsea met de Staat een schikking heeft getroffen, heeft zij bij een klacht hierover in cassatie echter geen belang.

(Zie onderdeel II.1 en onverlet onderdeel I).

Verdrag van 10-05-1952, Trb. 1981/165. lwtr: 24-02-1956.