HR, 12-05-2006, nr. R05/098HR

Zaaknr. R05/098HR

Mr. Huydecoper

Parket, 24 februari 2006

Conclusie (aanvulling) inzake

In Off B.V.

verzoekster tot cassatie

tegen

FFG-Properties B.V.

verweerster in cassatie

Ongetwijfeld ten overvloede attendeer ik erop dat in WR 2006, nrs. 13 t/m 17, alle geannoteerd door Evers, een aantal aspecten van het probleem van de beoordeling van "voorvragen" in de procedure tot benoeming van deskundigen op de voet van art. 7:304 BW aan de orde komt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Zaaknr. R05/098HR

Mr. Huydecoper

Parket, 10 februari 2006

Conclusie inzake

In Off B.V.

verzoekster tot cassatie

tegen

FFG-Properties B.V.

verweerster in cassatie

Feiten en procesverloop(1)

1) Het gaat in deze zaak om een huurovereenkomst tussen de verzoekster tot cassatie, In Off, als huurster, en de verweerster in cassatie, FFG als verhuurster. (In de aanvang van deze procedure, voor er een juridische splitsing plaatsvond, heette de verhuurster [A] B.V. In eerdere stukken wordt de verhuurster daarom wel als [A] aangeduid.)

De huurovereenkomst is ingegaan in 1989. Hij betreft een bedrijfsruimte in [plaats]. De overeenkomst stipuleert dat de ruimte zal worden gebruikt als "snookercentrum" en dat die ruimte slechts als zodanig zal worden gebruikt.

In het gehuurde staan 22 speeltafels voor verschillende varianten van biljartspel (waaronder uiteraard veel snooker-tafels). Er is verder een horecavoorziening, waaronder een keuken en een bar met 14 krukken. Voor gasten die geen biljart spelen (of even hun spel onderbreken) zijn er een grote stamtafel en 30 tafeltjes plus circa 100 stoelen.

Het bedrijf is direct voor (het gehele) publiek toegankelijk (met dien verstande dat, zoals mede in cassatie te berde wordt gebracht, er een portier is, die enige vorm van toezicht op het betreden door minder gewenste bezoekers houdt).

2) In Off was van mening dat de huurprijs van de door haar gehuurde ruimte niet overeenstemde met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse (en wel: dat die hoger was dan met het oog op het huurpeil ter plaatse passend was). Zij is dus met FFG in onderhandeling getreden over verlaging van de huurprijs; maar daarover zijn partijen het niet eens geworden.

In Off heeft vervolgens op de voet van art. 7:304 lid 2 BW de (kanton)rechter verzocht een deskundige te benoemen, teneinde over de huurprijs voor het object het advies uit te brengen dat art. 7:304 lid 1 BW voor een vordering tot (nadere) huurprijsvaststelling op de voet van art. 7:303 BW, als ontvankelijkheidsvoorwaarde stelt(2).

FFG reageerde met, onder meer, het verweer dat het gehuurde niet voldeed aan de omschrijving van bedrijfsruimte in art. 7:290 (lid 2) BW, en dat In Off daarom in dit verzoek niet-ontvankelijk was. Dat verweer werd door de kantonrechter verworpen (en de kantonrechter heeft dus, gevolg gevend aan het verzoek van In Off, een deskundige benoemd); maar in het namens FFG ingestelde appel werd het verweer door het hof aanvaard. Het hof verklaarde In Off dus inderdaad niet-ontvankelijk.

3) In Off bestrijdt deze beslissing in cassatie(3). Zij klaagt, kort gezegd, dat het hof had moeten oordelen dat FFG in haar appel van de beslissing van de kantonrechter niet-ontvankelijk was omdat de beslissing van de kantonrechter als tussenbeschikking moet worden aangemerkt (art. 358 lid 4 Rv.). Daarnaast - naar in de rede ligt: subsidiair - wordt aangevoerd dat de beslissing van het hof betreffende de kwalificatie van het gehuurde als (niet onder art. 7:290 BW begrepen) bedrijfsruimte gebrekkig zou zijn.

Namens FFG is een verweerschrift ingediend. Daarin wordt verdedigd dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Zoals al terloops aangegeven, betrekt het middel in de eerste plaats - te weten: in onderdeel 1 - de stelling dat het hof het appel van FFG als niet-ontvankelijk had moeten aanmerken, en wel omdat het appel tegen een tussenbeschikking gericht zou zijn (geweest). Daartoe wordt in het middel vooral aangevoerd dat de beschikking van de kantonrechter in de eerste aanleg, strekte tot instructie van de zaak.

Nu lijkt mij juist dat tussenbeschikkingen vaak "herkenbaar" zijn aan het feit dat zij strekken tot instructie van een zaak waarin, na de bij de tussenuitspraak beoogde instructie, een eindbeschikking zal volgen. Dat betekent echter niet dat alles wat tot instructie strekt "dus" als tussenbeslissing moet worden aangemerkt.

5) Van de andere kant benaderd: een beslissing geldt als "einduitspraak"(4) wanneer daarin door toe- of afwijzing van (enig deel van) het gevorderde of verzochte bij uitdrukkelijk in het dictum gegeven beslissing de zaak - in zo verre - wordt afgedaan(5). Dat laatste is in de beschikking van de kantonrechter waartegen FFG in appel kwam, gebeurd: het verzoek tot benoeming van een deskundige werd "conform" toegewezen - en daarmee het (hele) verzoek dat In Off aan de rechter had voorgelegd. Getoetst aan de zojuist aangeduide maatstaf, betrof het hier dus zonder twijfel geen tussen-uitspraak, maar een einduitspraak(6).

6) De vraag die het middel aan de orde stelt lijkt mij, of er reden is om hier anders over te denken - en daarmee: een belangrijke nuancering op de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf te introduceren - als het gaat om (een definitieve beslissing op) een verzoek dat gericht is op het verkrijgen van instructiemaatregelen.

Mij schijnt toe dat die gedachte geen aanbeveling verdient. Men is al, als het ware "instinctief", geneigd tot dat oordeel, omdat verdere verfijning en nuancering van de toch al ingewikkelde regels op dit punt niet aantrekkelijk is. Regels van procesrecht behoren, zo mogelijk, duidelijk en makkelijk hanteerbaar te zijn; waar het, zoals hier, om ingewikkelde materie gaat, klemt die behoefte eerder meer dan minder. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voldoet aan deze desiderata, maar gaat daaraan steeds minder voldoen naarmate men die maatstaf met uitzonderingen en nadere kwalificaties (nog) ingewikkelder maakt.

7) Daarbij komt dat, al moge hier sprake zijn van (een verzoek om) maatregelen die zijn gericht op instructie met het oog op een daarna te verkrijgen eindoordeel, het toch bepaald niet gaat om een beslissing die beantwoordt aan het beeld dat de kwalificatie "tussenbeschikking" (uit art. 358 lid 4 Rv.) oproept. De uitspraak van de kantonrechter vond immers niet plaats in de loop van een geding waarin, in een later stadium, nog een eindbeschikking (althans: over het verzoek om een deskundige te benoemen) zou volgen. Als partijen hun geschil verder door de rechter wilden laten beoordelen zou daarvoor een (nieuwe) vordering op de voet van art. 7:303 BW aanhangig moeten worden gemaakt. Het gaat daarbij om een dagvaardingsprocedure; en in die procedure is niet voorzien in een mogelijkheid om tegen de in het voorstadium op de voet van art. 7:304 lid 2 BW gegeven beschikking nog met een rechtsmiddel op te komen.

(Ook) dat benadrukt dat het om verschillende, van elkaar te (onder)scheiden procedures gaat. Daarmee verdraagt zich niet, dat de in de ene (rekest)procedure verkregen beslissing wordt aangemerkt als "tussenbeschikking" in de andere (dagvaardings)procedure(7).

8) Met verwerping van het door middelonderdeel 1 verdedigde standpunt kunnen, vermeld ik volledigheidshalve, ook praktische voordelen verbonden zijn. De huurrecht-praktijk ervaart namelijk dat er (huurprijs)zaken zijn waarin partijen niet (zo zeer) verschillen over de vraag welke huurprijs uit vergelijking met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse voortvloeit, maar over bepaalde "voorvragen" zoals: of het huurobject als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW moet worden aangemerkt(8). In zulke zaken kan er een legitieme behoefte bestaan aan een rechtsgang waarin de "voorvraag" kan worden beoordeeld zónder dat de weg van een deskundigenadvies over de huurprijs op de voet van art. 7:304 BW - in de gegeven situatie immers weinig zinvol (en tijdrovend en kostbaar) - ten einde hoeft te worden bewandeld(9). De onderhavige zaak vormt een illustratie van de omstandigheden waarin die (legitieme) behoefte kan worden gevoeld.

De door het hof beleden opvatting komt aan deze behoefte tegemoet, terwijl de door het middel verdedigde opvatting dat voor een belangrijk deel (namelijk: voorzover het betreft de aanwending van rechtsmiddelen) zou verijdelen.

Ook om die reden zou het mijn voorkeur hebben, de door het middel verdedigde opvatting althans in de context van deze (huurrechtelijke) wetsbepalingen niet te volgen.

9) In de feitelijke instanties hebben partijen getwist over de vraag of art. 194 lid 2 Rv. (slot) aan de ontvankelijkheid van het appel van FFG in de weg stond. Naar ik meen bestrijdt het middel niet, dat dit niet het geval is.

Voorzover dat anders mocht zijn geldt hier overigens dat het "rechtsmiddelverbod" van art. 194 lid 2 Rv. wordt "doorbroken" wanneer de rechterlijke beslissing in kwestie buiten het toepassingsgebied van de wettelijke regel is getreden(10) - waardoor "voorvragen" zoals die in deze zaak aan de orde waren gesteld, in het algemeen wèl in appel en in cassatie aan de orde kunnen worden gesteld.

10) Onderdeel 2 van het middel voert een aantal redenen aan waarom het hof de vraag of het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW moest worden aangemerkt, niet goed zou hebben beoordeeld.

Het middel lijkt daarbij, met het hof en ook, wat mij betreft, met juistheid, het uitgangspunt te accepteren dat art. 7:290 BW het oog heeft op een beperkte categorie bedrijven(11), en dat een bedrijf dat vooral toegesneden is op (het bieden van gelegenheid tot) de beoefening van de snooker-sport, niet binnen die beperkte categorie valt.

11) Het middel is dan ook gericht op een ander aspect, namelijk: op het feit dat het gehuurde niet uitsluitend voor de beoefening van biljartsport wordt gebruikt maar tevens als horeca-etablissement(12); en op de vraag of dat een andere beoordeling rechtvaardigt.

Het middel snijdt daarmee het probleem aan van de beoordeling van bedrijven met een "gemengde" bestemming, die gedeeltelijk wel en voor een ander deel niet binnen de in art. 7:290 BW omschreven categorieën valt.

12) Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat in een dergelijk geval de kwalificatievraag(13) moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf of het gehuurde "mede in aanmerking genomen de inrichting ervan en hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond, in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in art. 7A:1624 lid 2."(14),(15). Aan die maatstaf heeft het hof, blijkens de al aangehaalde rov. 4.4, ook getoetst; en dat - ik bedoel: de toetsingsmaatstaf - stelt het middel niet ter discussie. Het voert aan dat de toetsing aan die maatstaf niet naar behoren heeft plaatsgehad en/of dat de motivering ondeugdelijk is.

13) Nu is het vaststellen van de bestemming waarvoor een huurobject "in overwegende mate wordt gebruikt" in de praktijk, huiselijk gezegd, vaak makkelijker gezegd dan gedaan.

Ik kan die bewering staven aan de hand van de zaak die in HR 25 april 2003, WR 2003, 52 (overigens: op de voet van art. 81 RO) werd beoordeeld. De conclusie van A-G Keus schetst duidelijk de complexiteit van het toen beoordeelde geval, en bespreekt de niet-onaanzienlijke variëteit aan wegingsfactoren die de partijen verdedigden (waaronder: de "intensiteit" van het gebruik van voor verschillende doeleinden bestemde ruimten - een gegeven dat t.a.p. overigens, volgens mij met recht, als minder bruikbaar wordt aangemerkt).

14.1) In de uit WR 2003, 52 blijkende zaak had de appelrechter zijn oordeel vooral gebaseerd op de oppervlakten van de ruimten die voor verschillende (al dan niet "gemengde") bestemmingen werden aangewend, en op de omzetten die met de verschillende activiteiten werden gegenereerd.

Nu geldt dat, ofschoon dit ongetwijfeld relevante gegevens zijn, er gemakkelijk voorbeelden te bedenken zijn van gevallen waarin die gegevens minder bruikbaar of zelfs misleidend (kunnen) zijn.

14.2) Zo was in Hof Den Bosch 19 november 1981, BR 1982, 494 de kwalificatie aan de orde van een object dat was verhuurd met de bestemming van kleiduiven-schietbaan met aanhorige "kantine". Het hof beoordeelde dit complex als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 (oud) BW(16).

Het zal duidelijk zijn dat bij een object als dit, de oppervlakte die (alleen) voor de kleiduivensport wordt gebruikt, aanzienlijk groter moet zijn dan de oppervlakte die door de "kantine" in beslag wordt genomen; en het zal tegelijk duidelijk zijn dat men zich hier niet op het verschil in oppervlakte moet "blindstaren".

14.3) In de hiervóór al aangehaalde zaak die blijkt uit HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209 m.nt. PAS, was ter beoordeling of een object dat als sportterrein met kantine was verhuurd, als bedrijfsruimte in de zin van art 7A:1624 BW moest worden gekwalificeerd. De appelrechter oordeelde (in rov. 3.2 van diens vonnis) dat aan het argument dat de (exploitatie van de) kantine voor de financiering van de activiteiten van de huurster (een voetbalvereniging) van essentieel belang was, geen doorslaggevend gewicht toekwam omdat "het huren van een terrein als dit door een sportvereniging bij uitstek tot doel heeft gelegenheid te bieden tot het beoefenen van sport.". De Hoge Raad bevond dat oordeel niet strijdig met geldend recht (rov. 3.3 van het arrest).

Ik denk dat daaruit mag worden afgeleid dat financiële resultaten van exploitatie (zelfs wanneer die voor de overige activiteiten essentieel zijn) niet noodzakelijkerwijs voor het "overwegende" gebruik van het gehuurde bepalend zijn; en dat dat bijvoorbeeld anders kan zijn als andere aspecten van het gebruik in de (door partijen beoogde) bestemming op de voorgrond staan.

15) Met het zojuist gezegde wil ik illustreren dat er geen factoren bestaan waarvoor onder alle omstandigheden geldt dat die voor de beoordeling van de "overwegende" bestemming van een huurobject met een "gemengde" bestemming gewicht in de schaal moeten leggen, laat staan: doorslaggevend gewicht. Onder omstandigheden kunnen voor de hand liggende factoren als oppervlakte(verhoudingen) en economisch resultaat van de verschillende activiteiten, van (aanzienlijk) belang zijn; maar in andere omstandigheden komt aan die gegevens weinig of geen gewicht toe, en spelen andere omstandigheden de doorslaggevende rol(17).

Wel ligt, in de lijn van het hiervóór in alinea 14.3 aangehaalde arrest van 22 oktober 1999, in de rede dat hetgeen partijen omtrent het gebruik voor ogen stond en, in "organisch" verband daarmee, de inrichting van het gehuurde, altijd belangrijke wegingsfactoren (zullen) opleveren(18).

16) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, onderdeel 2 van het middel als ongegrond aan te merken.

De klacht van dit onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking, voor zover verondersteld wordt dat het hof als regel zou hebben aangenomen dat omzetgegevens niet relevant zijn. Dat heeft het hof naar mijn overtuiging niet aangenomen. Wel heeft het hof - klaarblijkelijk - geoordeeld dat, gegeven de aanzienlijke mate waarin, blijkens de stellingen van partijen, de op verhuur van biljartfaciliteiten gerichte activiteiten méér tot de winst bijdroegen dan de horeca-activiteiten, aan winst als beoordelingsparameter méér gewicht toekwam dan aan omzet. Dat oordeel past geheel in het kader van mijn hiervóór gegeven beschouwingen; het zal dan ook niet verbazen dat ik dat oordeel als plausibel aanmerk.

Daarmee is ook gegeven dat de motiveringsklacht van het onderdeel niet op gaat: eenmaal gegeven 's hofs kennelijke keuze voor winst als zwaarwegender factor dan omzet, behoefde geen nadere toelichting waarom het hof aan de omzet verder geen expliciete overweging meende te hoeven wijden.

17) Daarmee ontvalt ook de grondslag aan onderdeel 3 van het middel: wanneer winst in voorkomend geval met recht als "belangrijker" factor mag worden beoordeeld dan omzet - en in de gegeven situatie acht ik het, als gezegd, aannemelijk dat het hof dat mocht - hoeft niet meer te worden onderzocht of wat er omtrent omzet was aangevoerd al dan niet juist was, en kan dus voorbij worden gegaan aan een daarop gericht bewijsaanbod.

18) In onderdeel 4 van het middel wordt een aantal stellingen aangewezen ten betoge dat het hof, door aan die stellingen onvoldoende aandacht te besteden, zijn oordeel op een onvoldoende grondslag heeft gebaseerd óf dat oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Ook die klacht beschouw ik als niet-doeltreffend. Het gaat namelijk, volgens mij, om stellingen die ofwel irrelevant zijn, ofwel die niet van dien aard zijn dat die, in het kader van de door het hof gegeven motivering, nog expliciet aandacht vereisten. (Daarbij mag als vanzelfsprekend uitgangspunt gelden dat het hof die stellingen - impliciet - als onvoldoende gewichtig heeft beoordeeld om de slotsom die het hof bereikte anders te doen uitvallen).

19) Ik loop de verschillende stellingen uit dit middelonderdeel volledigheidshalve nog na:

- Onderdeel 4, eerste "bulletpoint": het totale aantal bezoekers lijkt mij een irrelevant gegeven. Dat het 75% van de bezoekers "vooral" om uitgaan en niet "primair" om snookeren of poolen te doen zou zijn hoefde het hof niet tot een ander oordeel te brengen, en is ook niet dusdanig klemmend(19) dat het hof zijn impliciete weging van dit gegeven als "te licht", nader hoefde te motiveren.

- Onderdeel 4, tweede "bulletpoint": dat er een portier aanwezig zou zijn om op te letten dat er net publiek binnenkomt en om de orde te bewaken lijkt mij opnieuw irrelevant. Het hof behoefde niet voetstoots aan te nemen dat een portier alleen voor "horecapubliek" van belang is en dat "snookerpubliek" zulke maatregelen niet vereist (waarbij ik dan nog daarlaat dat, zoals al aangestipt, het in de rede ligt dat een wezenlijk deel van het publiek bij zijn bezoek aan een bedrijf als het onderhavige op beide bestemmingen tegelijk "afkomt", en daardoor niet in de ene of de andere categorie kan worden geplaatst).

- Onderdeel 4, derde "bulletpoint": een aanzienlijke bier-capaciteit lijkt mij noodzakelijk (of bij uitstek wenselijk) voor een onderneming die zowel in de biljartsport geïnteresseerd publiek (inclusief toeschouwers) wil bedienen als klanten die (alleen) horeca-voorzieningen wensen. Over de vraag welke activiteit "overweegt" zegt dat gegeven daarom weinig. (Doorslaggevend) gewicht hoefde het hof daar al daarom niet aan toe te kennen.

Hoe "autoriteiten" het bedrijf beoordelen zegt misschien nog minder: allicht willen "de autoriteiten" dat een bedrijf dat mede, op relevante schaal, horecavoorzieningen biedt, ook voldoet aan de eisen die voor horecavoorzieningen gesteld worden; en allicht wordt zo'n bedrijf daarom als horecabedrijf "behandeld". Over de vraag wat de "overwegende" activiteit is zegt dit niets.

Beide gegevens lijken mij niet van dien aard dat het hof zijn "verwerping" daarvan nader diende te motiveren.

- Onderdeel 4, vierde "bulletpoint": dat In Off in het gehuurde mede een horecabedrijf exploiteerde was uitgangspunt voor de aan het hof ter beoordeling voorgelegde vraag (en dat FFG dat wist, was geen punt van discussie). Het valt niet in te zien dat deze gegevens een aparte plaats in de motivering verdienden.

- Onderdeel 4, vijfde "bulletpoint": aan de vermelding op de ruiten van het bedrijf komt enige betekenis toe, maar geen doorslaggevende betekenis: het was in confesso dat In Off zowel biljart- als horeca-faciliteiten bood. Vermelding van een naam die vooral naar de horecafaciliteiten verwijst kán beduiden dat die faciliteit als "overwegend" wordt beoordeeld, maar hoeft dat niet te betekenen. Het hof heeft blijkens rov. 4.4. het feit dat de onderneming plaatselijk en bij clientèle als "De Snooker" bekend staat, kennelijk aangemerkt als een betekenisvollere aanwijzing. Dat is geenszins onbegrijpelijk.

- Onderdeel 4, zesde en zevende "bulletpoint": dat de onderneming vrij toegankelijk is (nog daargelaten dat deze bewering door de vermelding omtrent aanwezigheid van een portier en diens functie, iets van zijn betekenis verliest), is niet kenmerkend voor de bedrijven waar art. 7:290 BW op ziet. Veel bedrijven die buiten het bereik van die bepaling vallen zijn (ook) gericht op het "brede" consumentenpubliek, en zijn ook voor rechtstreekse levering van goederen of diensten ter plaatse voor iedereen toegankelijk. Dat geldt bijvoorbeeld voor bankfilialen, reisbureaus, speelautomatenhallen, videotheken(20) én voor gelegenheden waar men kan biljarten, of bowlen of kaart- of kansspel beoefenen (zoals casino's). Er is hier dus geen relevant, laat staan een groot verschil tussen de bedrijven die art. 7:290 BW omschrijft en (veel) andere bedrijven die buiten de omschrijvingen van dit wetsartikel vallen.

Allicht roept dit de vraag op of het onderscheid dat in art. 7:290 BW gemaakt wordt, op goede gronden berust. Over die vraag heeft vrijwel van de aanvang af (in 1971) verschil van mening bestaan. Dat de wetgever zijn keus voor het hier gemaakte onderscheid (bij de nieuwe wettelijke vormgeving van het huurrecht per 1 augustus 2003, zie voetnoot 2) heeft gehandhaafd(21), staat echter buiten twijfel; en de rechtspraak, zie voetnoot 11, heeft die keus geëerbiedigd.

20) Zo kom ik ertoe het middel in zijn geheel als ongegrond te beoordelen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 4.1 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Sedert de invoering, per 1 augustus 2003, van de nieuwe wettelijke regeling van het bedrijfsruimte-huurrecht, bij de wet van 21 november 2002, Stb. 588. De daarvóór geldende wettelijke regeling kende deze ontvankelijkheidsvoorwaarde niet, en hield (dus) ook geen bijzondere regels voor het verkrijgen van het beoogde advies in.

3 Dat is tijdig en regelmatig gebeurd. De bestreden beschikking is van 19 mei 2005; het cassatierekest is op 27 juli 2005 ingekomen.

4 Met die term beoog ik zowel eindvonnissen als eindbeschikkingen aan te duiden. De rechtsleer kent daarnaast nog de vakterm "eindbeslissing", maar daarmee wordt iets wezenlijk anders bedoeld. Een "eindbeslissing" is een definitief oordeel over enig geschilpunt, gegeven in een tussenuitspraak, en niet tot uitdrukking komend in toe- of afwijzing van enig deel van het gevorderde of verzochte in het dictum; zie daarover bijvoorbeeld Burgerlijke rechtsvordering (losbl.), Asser, art. 46, aant. 6 en Numann, art. 232, aant. 5; Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, p. 87 - 98; Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 116.

5 Bijvoorbeeld HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475, rov. 3.3.

6 Ik merk op dat de kantonrechter in de gegeven beslissing ook (in het dictum) heeft opgenomen: "houdt iedere verdere beslissing aan". Nog daargelaten dat ik instem met het betoog in het verweerschrift namens FFG dat moeilijk valt in te zien welke verdere beslissingen de kantonrechter in het kader van een procedure op de voet van art. 7:304 lid 2 BW hier kan hebben bedoeld, denk ik dat een dergelijke vermelding in het dictum niet kan afdoen aan de kwalificatie als (eventueel: gedeeltelijke) einduitspraak, die overigens uit de in het dictum gegeven beslissingen over (toe- of afwijzing van) het verzochte volgt. Hoogstens zou deze bijzonderheid kunnen meebrengen dat de beschikking van de kantonrechter moet worden beschouwd als wat wel een "deelbeschikking" (waarmee men bedoelt: deels eindbeschikking, deels tussenbeschikking) wordt genoemd. Voor dergelijke beslissingen geldt dat rechtsmiddelen openstaan, en dat de regel van art. 358 lid 4 Rv. daar niet aan in de weg staat.

7 In dit verband lijkt mij van belang dat de bezwaren, aan de hand waarvan is besloten de uitsluiting van hoger beroep en cassatie tegen tussenuitspraken als regel voorop te stellen, voor het overgrote deel betrekking hebben op de verstoring van de loop van de procedure in de instantie waarin de tussenuitspraak wordt gewezen, en de complicaties die daaruit (kunnen) voortvloeien, zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 59; Snijders-Wendels. Civiel Appel, 2003, p. 67 - 68; Van Mierlo-Bart, Parlementaire Geschiedenis Rv., 2002, p. 460 e.v. Die bezwaren spelen niet (of in veel mindere mate) als er, zoals in de onderhavige zaak, in feite van gescheiden procedures sprake is. Ook daarom denk ik dat in de rede ligt, de regel voor het appel van tussenuitspraken niet "extensief" op gevallen als deze toe te passen.

8 Een andere regelmatig voorkomende "voorvraag" is, of er met het oog op de in art. 7:303 lid 1 onder a BW aangegeven termijn (al) aanspraak op herziening van de huurprijs kan worden gemaakt.

9 Zie bijvoorbeeld De Waal en Van der Hoek, WR 2004, p. 126 (die overigens de procedure van art. 7:304 lid 2 BW aanmerken als minder aangewezen voor de beoordeling van "voorvragen").

Men kan zich daarbij afvragen in hoeverre beslissingen op "voorvragen" in de procedure op de voet van art. 7:304 lid 2 BW partijen binden; of, omgekeerd: in hoeverre een beslissing zoals het hof in de onderhavige zaak heeft gegeven, er aan in de weg staat dat dezelfde vraag (van kwalificatie als bedrijfsruimte) alsnog "ten gronde" aan de rechter wordt voorgelegd, bijvoorbeeld in het kader van een vordering op de voet van art. 7:303 BW. Ik laat die vraag hier rusten; ik beperk mij tot de vaststelling dat de behoefte om "voorvragen" in de procedure op de voet van art. 7:304 lid 2 BW beoordeeld te krijgen legitiem blijft, ook al zou de daarin verkregen beslissing in een vervolgprocedure opnieuw ter discussie kunnen worden gesteld.

10 Zie voor gegevens Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nrs. 315 - 324; Dam, TCR 1994, p. 25 e.v.

11 Zie nog onlangs HR 23 september 2005, rechtspraak.nl LJN AT4548, rov. 3.4; waar tevens buiten twijfel wordt gesteld dat sportgelegenheden (als zwembaden - daar ging het in die zaak om) niet onder de door art. 7:290 BW beoogde categorie(en) vallen. Zie voor verdere casuïstiek Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 53 (i.h.b. p. Art. 290 -109 ("Fitnesscentrum"; zie ook onder "Horeca" (Hof Den Haag 22 juni 1983, Prg. 1983, 2031)), p. Art. 290-116-120 ("Manege"), p. Art. 290-122-126 ("Speelautomatenhal" en "Sport") en p. Art. 290-127 ("Zonnecentrum")).

12 De bestemming als restaurant- of cafébedrijf wordt in art. 7:290 lid 2 onder a BW uitdrukkelijk onder de door de desbetreffende afdeling "beschermde" categorieën gebracht.

13 Althans: wanneer het niet mogelijk is het huurobject als "meerledig" aan te merken, waarbij de verschillende delen ieder op hun eigen merites kunnen worden beoordeeld (zie voor een voorbeeld HR 26 februari 1993, NJ 1993, 581 m.nt. PAS, rov. 3.5). Het hof heeft in rov. 4.4 vastgesteld dat dit geval zich in de onderhavige zaak niet voordeed. Daartegen wordt in cassatie - ik denk: geheel terecht - niet opgekomen.

14 HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 209 m.nt. PAS, rov. 3.3; zie ook HR 24 november 1972, NJ 1973, 93, zesde en zevende alinea's onder "O. omtrent het middel van cassatie".

15 Art. 7:290 BW stemt, voorzover voor de onderhavige zaak van belang, inhoudelijk overeen met het destijds geldende art. 7A:1624 BW. (Zie voor de verschillen - die dus in deze zaak geen rol spelen - bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 4.)

16 De parallelle civiele procedure is kenbaar uit HR 12 december 1986, NJ 1987, 357. Men kan zich erover verbazen dat de kwalificatie als bedrijfsruimte in die zaak - althans voorzover uit de gepubliceerde uitspraak c.a. blijkt - niet aan de orde is geweest.

17 In dit verband meen ik dat de constatering, in alinea 2.14 van de conclusie van A-G Keus voor HR 25 april 2003, WR 2003, 52, dat relatief geringe omzetcijfers in verband met kleinhandels- of ambachtsactiviteiten niet beslissend (hoeven te) zijn, stellig juist is; maar lijkt mij de daarop volgende vaststelling dat aan omzetcijfers niet iedere (indicatieve) betekenis hoeft te worden ontzegd, een "understatement". Men kan zich geredelijk gevallen denken waarin de verhouding tussen de met verschillende bestemmingen gerealiseerde omzetten niet slechts indicatief, maar beslissend mag worden geacht voor de beoordeling van de "overwegende" bestemming.

(Ook) hier hangt alles van de concrete omstandigheden af.

18 Zie ook alinea 2.12 van de in de vorige voetnoot aangehaalde conclusie.

19 Ook omdat de bijstellingen "vooral" en "primair" het hier aangevoerde gegeven vergaand relativeren, en die bijstellingen het bovendien op de voorhand onaannemelijk maken dat er een min of meer nauwkeurige weging van wat de betrokken bezoekers beweegt, zou kunnen worden uitgevoerd.

Mij lijkt overigens wel aannemelijk dat het hof zal hebben gedacht dat het feit dat de gehuurde ruimte, blijkens de vaststellingen van het hof, voor ongeveer de helft van de oppervlakte voor (alleen) biljartsport is ingericht, betekent dat de functie als "snookercentrum" veel bezoekers niet onverschillig zal zijn. De gedachte dat wie een gelegenheid bezoekt waar zo intensief wordt gebiljart, daarvoor kiest omdat hij, als deelnemer of als toeschouwer, aardigheid in deze sport heeft, dringt zich enigszins op. Daardoor krijgt een extra accent dat vaststelling van wat de clientèle van In Off "vooral" of "primair" beweegt, buitengewoon lastig zo niet onmogelijk moet worden geacht.

20 Ik teken aan dat de discussie over de vraag of videotheken wel of niet onder het bereik van art. 7:290 BW vallen voortduurt; waarbij mede een rol speelt dat de producten van videotheken aanvankelijk vooral werden verhuurd, maar gaandeweg meer en meer plegen te worden verkocht (waardoor het karakter van "kleinhandelsbedrijf" meer accent krijgt). Interessante beschouwingen hierover, met vermelding van andere "grensgevallen", in Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 53, p. Art. 290-122-126 - p. Art. 290-127.

21 Wetsontwerp 24 150 (Kamerstukken II 1994 - 1995) beoogde onder andere opheffing van dit onderscheid. Het wetsontwerp kreeg echter, ook op dit punt, nauwelijks politieke steun. Het werd dan ook weldra ingetrokken (Kamerstukken II 1998 - 1999, 24 150, nr. 14). In dat licht bezien is te begrijpen - hoewel misschien ook te betreuren - dat er niet veel animo bestaat voor een nieuwe poging om de door art. 7:290 BW getrokken grenzen ter discussie te stellen.