HR, 17-02-2006, nr. C04/322HR

Rolnr. C04/322HR

mr. J. Spier

Zitting 18 november 2005(1)

Conclusie inzake

1. de vennootschap naar Engels recht Royal & Sun Alliance Reinsurance Limited, voorheen Royal Reinscurance Company Ltd.

(hierna: Royal)

2. de vennootschap naar Zwitsers recht Zürich Versicherungs-Gesellschaft

3. de vennootschap naar Duits recht Gerling Konzern Allgemeine Versicherungs A.G.

4. de vennootschap naar Duits recht Haftpflichtverband der Deutschen Industrie Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit

(hierna gezamenlijk: Royal c.s. of verzekeraars)

tegen

de vennootschap naar Engels recht Universal Pictures (UK) Limited, voorheen genaamd Polygram Video Ltd en daarvoor Channel 5 Video Distribution Ltd.

(hierna: Polygram)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door de Rechtbank Rotterdam zijn vastgesteld in paragraaf 2 van haar vonnis van 24 juni 1994. Ook het Hof is van deze feiten uitgegaan, naar blijkt uit rov. 1 van zijn tussenarrest van 4 april 1996.

1.2 Op 16 maart 1990 sloot Polygram een overeenkomst met Silvertape Limited ten aanzien van de videorechten van een eerder op de Ierse televisie uitgezonden programma getiteld "The [betrokkene 2] Story".

1.3 De video werd door Polygram uitgebracht op 18 september 1990.

1.4 Nadat Polygram begin januari 1991 een namens [betrokkene 1] - gezonden zogenaamde "letter before action" had ontvangen, waarop door haar Engelse sollicitors in afwijzende zin is geantwoord, werd op 15 februari 1991 een dagvaarding "for damages for libel contained in Video Tapes by the Defendants and entitled "The [betrokkene 2] Story" uitgebracht tegen Polygram en [betrokkene 2].

1.5 Op 14/15 februari 1991 stelde Polygram de makelaar L&O Insurance Brokers Limited, een vrije tussenpersoon - hierna: L&O - op de hoogte van de vordering van [betrokkene 1].

1.6 Op het verzoek van L&O d.d. 15 februari 1991 aan haar "copies of all correspondence exchanged to date, a copy of the offending video, and the original of the Writ by courier, as and when issued" te verstrekken zijn aan L&O op 26 februari 1991 "copies of the relevant correspondence and a copy of the video" toegezonden.

1.7 In de procedure tegen Polygram en [betrokkene 2] is door beiden verweer gevoerd en is aan [betrokkene 1] een bedrag van £ 450.000 schadevergoeding en kosten toegewezen.

1.8 Polygram en [betrokkene 2] hebben hoger beroep tegen het desbetreffende vonnis ingesteld. Hangende het hoger beroep is de zaak geschikt. Polygram heeft ter finale regeling op 8 november 1993 £ 650.000 aan [betrokkene 1] betaald. Daarvan is £ 90.000 door [betrokkene 2] betaald.

1.9 Polygram was verzekerde onder een door Royal c.s. met N.V. Gemeenschappelijk Bezit van Aandeelen Philips' Gloeilampenfabrieken en de verdere tot het Philips-concern behorende maatschappijen gesloten verzekeringsovereenkomst (nr. [001]), geldend van 31 december 1989 tot 31 december [lees:] 1990, telkens om 12.00 uur. Thans eiseressen tot cassatie participeren in deze verzekering voor 70, 15, 10 respectievelijk 5%.

1.10 Royal is "heading insurer"(2) en is penvoerder geweest bij de contacten met verzekerde en haar makelaar.

1.11 De onder 1.9 genoemde verzekering is tot stand gekomen door tussenkomst van L&O.

1.12 In een brief d.d. 6 mei 1992 schrijft Royal aan Polygram in verband met een andere kwestie onder meer:

"Thank you for your letter of 1st May which, in the normal course of events, we would have expected to be sent to L&O Insurance Brokers, who have communicated our views in this matter to date to yourselves, and vice versa.

[...] we would reiterate that, in future, all correspondence from you should be addressed to L&O Insurance Brokers, as the normal and accepted means of communication, through whom we and our co-insurers are kept fully informed."

1.13 Het voorblad van de polis van de onder 1.9 genoemde verzekering vermeldt onder meer:

"NOW THIS POLICY OF INSURANCE WITNESSETH that if after payment of the premium specified in the said Schedule:-

(1) any accident shall occur

or

(2) as defined in paragraph 1.3 under the heading "Indemnity provided by this Policy" and resulting from an accident, a claim is first made against the Insured

during the Period of Insurance named therein or any subsequent period in respect of which the Insured shall have paid and the Insurers shall have accepted the premium required for the renewal thereof the Insurers severally agree to indemnify the Insured as provided in the said Schedule, each for the proportion set against its name (...).

PROVIDED ALWAYS that the due observance and fulfilment of the terms exclusions limitations conditions and endorsements hereof so far as they relate to anything to be done or complied with by the Insured shall be conditions precedent to any liability of the Insurers hereunder and that no waiver of any of the provisions hereof shall be valid unless made in writing signed by an Attorney or authorised official of the Insurers."

1.14 De polis van de onder 1.9 bedoelde verzekering houdt onder meer het volgende in:

"Indemnity Provided by this Policy

1. The Insurers will indemnify the Insured:

1.1. In respect of their liability at law including recours de voisins, risque locatif, chomage immobilier and vermoegenschaeden [sic] for compensation arising out of any accident other than an accident arising from: [...]

1.2. The Insurers will also indemnify the Insured in respect of law costs:

[...]

1.2.2. Of the Insured up to an unlimited amount when incurred with the consent of the Insurer until such time as the Insurers exercise their right under Condition 2 on Page 12 of this Policy to be relieved from all further liability in respect of any one accident.

[...]

CONDITIONS

1. Notice of Claims

The Insured shall give notice to the Insurers and/or its authorised representatives of

1.1. In respect of Item 1.1. on Page 3 of this Policy, any accident as soon as practicable after the accident comes tot the knowledge of the Insured

[...]

and shall forward to the Insurers and/or its authorised representatives forthwith after receipt thereof every written notice or information as to any verbal notice of claim and all proceedings with full information as to the time, place and circumstance of the accident, the nature and extent of the injury or damage and the name, address and occupation of the Claimant or Claimants. The Insured shall give all necessary information and assistance and forward all documents to enable the Insurers to settle or resist any claim as the Insurers may think fit.

2. Control of Claims

The Insured shall not incur any expense in litigation or otherwise or make any payment settlement arrangement or admission of liability in respect of any accident for which the Insurers would be liable hereunder without the written authority of the Insurers."

1.15 De verzekerde som beliep f 300.000.000 en het eigen risico bedroeg f 20.000.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 17 mei 1993 heeft Polygram Royal c.s. op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam. Polygram vordert - na wijziging van eis bij akte in prima - dat Royal c.s. overeenkomstig de onder 1.9 genoemde percentages aan haar betalen £ 560.000 zomede de kosten van rechtsbijstand die zij heeft moeten maken in de procedure tegen [betrokkene 1] ten belope van £ 477.622,18, zulks onder aftrek van een eigen risico van f 20.000; een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan haar vordering heeft Polygram, naast de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat:

* "libel and slander" is gedekt;

* L&O ten deze optrad voor Royal c.s.;

* L&O tijdig van de claims op de hoogte is gesteld;

* Royal c.s. noch L&O interesse hebben getoond zich te bemoeien met de door Channel 5 gevoerde procedure.

2.2.1 Royal c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat zij niet op de hoogte zijn gesteld van de (dreiging van een) procedure voordat deze reeds een aanvang had genomen; L&O is slechts de makelaar van Philips. Channel 5 had de keuze van advocaten en de te volgen tactiek aan verzekeraars moeten overlaten. Het in het verkeer brengen van een video met een beledigende inhoud is geen "accident" en valt daarmee buiten de dekking; "accident" is geen gangbaar begrip in de Nederlandse verzekeringspraktijk en het woord maakt van de Nederlandse taal geen deel uit (pleitnotities in prima mr Brevet blz. 12). Ten onrechte wordt aanspraak gemaakt op de - zonder toestemming van verzekeraars gemaakte - kosten van juridische bijstand.

2.2.2 Volgens Royal c.s. is de verzekeringsovereenkomst en de vraag hoe deze moet worden begrepen, onderworpen aan Nederlands recht (cva onder 17).

2.3.1 In haar vonnis van 24 juni 1994 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij heeft verstaan dat Royal c.s. hun aanbod tot betaling van £ 100.000 gestand zullen doen op het moment dat het vonnis in kracht van gewijsde zal zijn gegaan.

2.3.2 Zij stelt vast dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.1).

2.3.3 Partijen hebben niet betwist dat in 1979 de uitsluiting voor "libel and defamation" is geschrapt; zij hebben met recht aangevoerd dat dit niet betekent dat "voor dekking van aansprakelijkheid op die grond geen "accident" noodzakelijk zou zijn" (rov. 4.2).

2.3.4 Volgens de Rechtbank heeft Polygram niet voldaan aan de polisvoorwaarde een schadegeval zo snel mogelijk aan Royal te melden. Nu Royal c.s. bij naleving van die voorwaarde een redelijk belang hadden, zijn zij niet tot uitkering gehouden (rov. 4.5-4.7).

2.4 Polygram is bij het Hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen. Royal c.s. hebben het hoger beroep tegengesproken.

2.5.1 In zijn eerste tussenarrest (van 4 april 1996) oordeelde het Hof dat 'libel and slander' met ingang van 31 december 1979 niet (langer) waren uitgesloten van dekking, voor zover deze als 'arisen out of any accident' waren aan te merken (rov. 7). Dit oordeel wordt gegrond op een aantal in rov. 6 geciteerde stukken.

2.5.2 Vervolgens verwijst het Hof de zaak naar de rol ter fine van uitlating over een volgens partijen irrelevante vraag (rov. 8 en rov. 1 van het tweede tussenarrest van 6 februari 1997).

2.6.1 In het onder 2.5.2 genoemde arrest zet het Hof zich aan de beoordeling van (de consequenties van) de niet-tijdige melding van de claim aan Royal. In rov. 3 verwerpt het Hof het betoog dat Royal zelf (tijdig) op de hoogte was of op de hoogte was gesteld van de claim; in verband daarmee wordt het bewijsaanbod van Polygram gepasseerd:

"Naar 's hofs oordeel blijkt de juistheid van Polygram's betoog niet reeds uit de door haar genoemde brief met de daarop geplaatste aantekening. Daartoe draagt evenmin de omstandigheid bij dat [betrokkene 3] (prod. akte 23-3-1994 Royal), die naar vast staat betrokken was bij het sluiten van de aanvullende verzekering (de appendix inzake Errors & Omissions) in 1991, blijkens zijn schriftelijke verklaring [betrokkene 4] niet heeft verteld dat deze zaak reeds als schadeclaim was ingediend maar wel in het algemeen wist van een tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gerezen geschil.

Ook al zou aan [betrokkene 3] in het kader van het sluiten van de aanvullende verzekering de (eerdere) aansprakelijkstelling van Polygram zijn meegedeeld, dan is zodanige mededeling niet zonder meer gelijk te stellen met het melden van een schadeclaim, welke pleegt te worden gedaan aan de schadeafdeling van een verzekeraar en niet aan de afdeling die zich bezig houdt met acceptatie van verzekeringen.

Daarbij komt dat volgens de polisvoorwaarden de schade "as soon as practicab1e after the accident" moet worden gemeld.

Naar 's hofs oordeel had de melding in beginsel moeten geschieden zo spoedig mogelijk na ontvangst van de brief van John Johnson & Son van 11 januari 1991 waarbij de zgn. letter before action van 2 januari 1991 inhoudende aansprakelijkstelling van Polygram werd toegezonden (prod. 2, concl. van eis); in elk geval uiterlijk bij de betekening van de writ aan Polygram, welke laatste datum, naar uit de inzoverre niet betwiste verklaring van Brian Walker (prod.4, p.1 pleidooi rb. Polygram) blijkt, moet zijn gelegen in februari 1991.

Uit de door Polygram genoemde brief met aantekening volgt in het geheel niet wanneer informatie betreffende de aansprakelijkstelling Royal zou hebben bereikt.

Het hof gaat dan ook voorbij aan het algemeen geformuleerde bewijsaanbod, nu dit gelet op het bovenstaande niet voldoende is geconcretiseerd.[...]"

2.6.2 Hierop beantwoordt het Hof de vraag of Polygram kon volstaan met melding aan L&O. Naar zijn oordeel is niet gebleken dat Royal L&O heeft gemachtigd om ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst als haar vertegenwoordiger op te treden dan wel om namens haar mededelingen van schadeclaims in ontvangst te nemen. Het Hof laat Polygram toe tot het bewijs van haar stelling dat het in de verhouding tussen partijen reeds vóór 1991 gebruikelijk was dat schades uitsluitend werden gemeld bij de makelaar L&O zonder verdere melding aan Royal (rov. 5).

2.6.3 Ten aanzien van de niet-tijdige schademelding en het belang van Royal c.s. bij tijdige schademelding overweegt het Hof (rov. 7):

"Royal stelt dat haar door de niet-tijdige schademelding de mogelijkheid is ontnomen om in te grijpen in de behandeling van de aansprakelijkheidszaak en om tijdig een schikking te treffen, waardoor zij in een ongunstiger positie is gebracht dan in geval van tijdige melding en in een redelijk belang is geschaad. Nu Royal naar 's hofs oordeel aldus met betrekking tot het redelijke belang bij die polisvoorwaarde voldoende heeft gesteld en in dit verband van haar redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de door haar gestelde schade ook aantoont, rust op Polygram de bewijslast van door haar gestelde (en door Royal betwiste) feiten en omstandigheden, voor zover daaruit kan volgen dat in de gegeven omstandigheden het beroep op de desbetreffende polisvoorwaarde naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (waaronder begrepen het ontbreken van enig redelijk belang van Royal).

Polygram heeft daartoe gesteld:

primair a) dat Royal, zoals bij de vergelijkbare claim van [betrokkene 5], de claim heeft afgewezen en zich niet met de zaak heeft willen bemoeien;

b) dat het bij Royal vaste praktijk was dat zij bij wel gehonoreerde claims de verdediging aan haar, Polygram, overliet;

c) dat na ontvangst van de brief van L&O van 4 februari 1992 Royal aan L&O heeft laten blijken: "...do not want to become involved directly preferring as in previous cases to be kept informed of developments i.e. no loss adjusters or lawfirm to be appointed" en

d) dat Royal zich ook met betrekking tot de vraag of hoger beroep moest worden ingesteld of een schikking moest worden aangegaan steeds op het standpunt heeft gesteld dat de claim niet gedekt was en dat zij zich derhalve niet met de zaak wenste te bemoeien.

en subsidiair, als aangenomen moet worden dat Royal zich wel met de zaak had willen bemoeien, dat geen redelijk belang van Royal is geschaad omdat niet aannemelijk is gemaakt dat Royal een reële kans had gehad om een beter resultaat te bereiken.

Nu Royal deze stellingen gemotiveerd heeft weersproken en de juistheid daarvan niet reeds vast staat op grond van de overgelegde processtukken, zal het hof Polygram spoedshalve reeds thans toelaten tot bewijs van haar hierboven onder primair a, b, c, en d vermelde stellingen."

2.7 Ruim drie jaar later heeft Polygram, ter voldoening aan die bewijsopdracht, een akte met producties in het geding gebracht, waarop Royal c.s. een antwoordakte met 1 productie hebben genomen. In zijn derde tussenarrest (van 20 december 2001) bepaalt het Hof dat Polygram nog in de gelegenheid moet worden gesteld om te reageren op de door Royal c.s. overgelegde lijst.

2.8.1 In zijn eindarrest van 27 mei 2004 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd. Het heeft de vorderingen van Polygram grotendeels toegewezen.

2.8.2 In rov. 4 oordeelt het Hof dat Polygram niet "is geslaagd in het eerste bewijsthema"; zie hiervoor onder 2.6.2.

2.8.3 Hierop gaat het Hof in op de vraag of het beroep van Royal c.s. op het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 5). Daartoe bespreekt het de door Polygram aangevoerde argumenten. De eerste drie worden te licht bevonden (rov. 6-9).

2.8.4 In rov. 10 e.v. behandelt het Hof de door Polygram aan de orde gestelde vraag of Royal c.s. in een redelijk belang zijn geschaad omdat onaannemelijk is dat zij een beter resultaat hadden kunnen bereiken. In rov. 11 wijst het Hof op relevante stukken uit 'de klapper', het procesdossier van de [betrokkene 1]-zaak. Het Hof vervolgt aldus:(3)

"12. Naar het oordeel van het Hof geeft voornoemde klapper het beeld van een alleszins deugdelijke en serieuze behandeling van de zaak [betrokkene 1], geheel in overeenstemming met het aanmerkelijke financiële belang van die zaak. Niet te ontkennen valt dat de keuze van de advocaten in Londen en Belfast niet aan Royal is voorgelegd, terwijl ook raadselachtig is hoe het mogelijk is geweest dat gedurende het hele jaar 1991 niemand zich heeft afgevraagd hoe de visie van Royal op de zaak was (terwijl toch Polygram in de veronderstelling verkeerde dat tussenpersoon L&O de melding reeds medio februari 1991 aan Royal moest hebben doorgegeven). CvA/26 wijst daar terecht op.

Anderzijds dient te worden bedacht dat de keuze van advocaat David Davis op goede gronden berustte, omdat hij goed geverseerd was in de bokswereld, waar het geschil [betrokkene 1]-[betrokkene 2] zich afspeelde. David Davis had zich ten aanzien van de Ierse advocaat Brian Walker laten adviseren door advocatenkantoor Gleeson McGrath in Dublin, waar hij werd omschreven als "very competent and highly respected"; Brian Walker was destijds President of the Northern Ireland Law Society. Het Hof is dan ook de mening toegedaan dat op de keuze van de raadslieden door Polygram niets valt af te dingen, en door Royal wordt ook terzake geen wezenlijke kritiek geoefend, en al evenmin op de inhoud van de processtukken in Belfast. Daarbij komt dan nog dat juryrechtspraak veelal notoir onvoorspelbaar is.

13. Blijft over de vraag of Royal - gesteld dat zij tijdig was ingeschakeld - de zaak [betrokkene 1] op gunstiger voorwaarden zou hebben kunnen schikken dan het bedrag van 650.000 Britse Ponden zoals dat is vervat in de finale regeling - tijdens de beroepsprocedure - van 8 november 1993, en waarvan 90.000 Pond door [betrokkene 2] is betaald. In dit verband hecht het Hof veel betekenis aan de verklaringen die op 2 en 3 maart 1994 zijn afgelegd door David Davis, [betrokkene 6] en Brian Walker [...]. Deze uitvoerige "statements" schetsen een gedetailleerd beeld van de behandeling van de zaak [betrokkene 1], inclusief de pogingen om tot een schikking te geraken. De strategie was op dat punt gecompliceerd, omdat de verhouding [betrokkene 1]-[betrokkene 2] uiterst gespannen en verbitterd was. [betrokkene 1] voelde zich in zijn eer als boksmanager aangetast en wilde pas een schikking in overweging nemen als [betrokkene 2] eerst zijn excuses aanbood; [betrokkene 2] weigerde pertinent zijn excuses aan te bieden, omdat hij z.i. slechts de waarheid had gezegd. Daarbij kwam nog dat [betrokkene 2] soortgelijke uitlatingen ook al in een boek had gepubliceerd, zodat hij dan op meerdere fronten zou moeten retireren. Voorts was [betrokkene 2] verontwaardigd over het feit dat Polygram de omstreden video zonder vooroverleg met hem op de markt had gebracht, en dreigde hij met een verhaalsactie tegen Polygram voor het geval hij veroordeeld mocht worden ("contribution notice"). Meer zakelijk overleg met de advocaat van [betrokkene 2] bleek niet mogelijk omdat [betrokkene 2] tijdens het proces voor de Queen's Bench Division in Ierland bij zijn raadsman thuis logeerde en hem continu instrueerde geen centimeter toe te geven. Nog bij de "hearings" van de zaak werd tijdens een pauze op de gang meermalen gepoogd tot een settlement te komen, hetgeen evenwel door de starre opstelling van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen haalbare zaak bleek. In hoger beroep slaagde [betrokkene 6] er alsnog in - na maandenlange onderhandelingen die de periode juni/oktober 1993 omvatten - tot een schikking te komen, omdat de verhoudingen inmiddels enigszins geapaiseerd en genormaliseerd waren. Royals advocaat was op de hoogte gesteld van deze onderhandelingen, maar wilde er verder buiten blijven.

14. Het Hof wil aannemen dat Royal aanmerkelijke ervaring had met het regelen en schikken van zaken. Dat neemt evenwel niet weg dat ook Royal geconfronteerd zou zijn met de boven omschreven complicaties, gesteld dat Royal tijdig bij de zaak betrokken zou zijn. Het Hof is dan ook van oordeel dat de kans dat Royal uiteindelijk een beter schikkingsresultaat zou hebben weten te bereiken gering is te achten, en moet worden getaxeerd op (slechts) 10%. Dat brengt met zich mee dat Royal slechts in zeer geringe mate benadeeld is door de "late notification" die zich in casu heeft voorgedaan.

Voorts acht het Hof van belang dat blijkens de door Royal zelf genoemde Antwoord-Akte dd 21 september 2000, sub 13-iii, p/6 alsmede de door Royal zelf overgelegde "List of Known Philips Claims" dd 16 augustus 2000 (p/8 sub b) de "RSA Group as a whole have been Philips Worldwide Public Liability Insurers for over 50 years", zodat de contractuele relatie reeds dateerde van vóór 16 augustus 1950, en in 1992 reeds een looptijd had van maar liefst circa twee en veertig jaar. [betrokkene 4] van Royal had vrijwel een dagtaak aan de behandeling van Philips-claims (zie genoemde List dd 16 augustus 2000, p/8 sub a).

15. De bovenvermelde omstandigheden ten aanzien van procesgang en schikkingsonderhandelingen, bezien tegen de achtergrond van de zeer langdurige contractuele relatie - en de zeer geringe mate waarin Royal in haar belangen is getroffen - zijn naar het oordeel van het Hof van dien aard dat het beroep van Royal op "late notification" in de omstandigheden van het geval inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voorzover Royal daarop de gehele claim van Polygram zou willen laten stranden. Het aanbod van Royal om in elk geval 100.000 Pond te betalen vermag in dit oordeel geen wijziging te brengen. Dit betekent dat het beroep van Polygram op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid slaagt en de grieven III en IV inzoverre gegrond zijn."

2.8.5 In rov. 16 oordeelt het Hof dat de aansprakelijkheid van Polygram voor het op de markt brengen van de video onder de dekking van de polis valt (want geldt als "accident"):

"16. Partijen hebben nog gedebatteerd over de vraag of in casu wel sprake is van een "accident" in de zin art. 1 sub 1 van de polis, nu het op de markt brengen van een video als zodanig volgens Royal niet zonder meer als zodanig kan worden aangemerkt en niet kan gelden als verzekerd evenement. Dit betoog wordt verworpen: bij een "public liability"-polis als in casu gaat het bij de uitleg van de term "accident" om het evenement dat voor Polygram schade teweeg kan brengen, en dat is dan niet het enkele uitbrengen van een video als zodanig, maar wel de indiening door [betrokkene 1] - op 2 januari 1991 - van een claim bij Polygram, daarin bestaande dat hij zich door die door Polygram uitgebrachte video beledigd acht in eer en goede naam. Dat "accident" heeft zich in die zin dus wel degelijk voorgedaan.

Royal heeft [...] haar verweer nog aldus geadstrueerd dat de polis is afgesloten tussen Royal en L&O op de Londense assurantiemarkt, en dat dus de opvattingen op die Londense assurantiemarkt maatgevend zijn voor de uitleg van het begrip "accident", waarbij zij een bewijsaanbod doet. Het Hof zal daarop niet ingaan, omdat het hier betreft een juridische uitleg van een polisbepaling, en daarvoor geldt het "juridica non sunt probanda". Voorts is van belang dat het niet slechts gaat om wat Royal en L&O mochten verwachten, maar ook om wat Polygram mocht verwachten. Gegrond is dan het beroep van Polygram op "Kluwer Insurance Contract Law" [...] waar voor liability insurance cases als in casu wordt vermeld dat in de Engelse rechtspraak wordt aangenomen dat als "accident" wordt aangemerkt ("from the point of view of the victim") een "event that is unexpected and unplanned". De claim van [betrokkene 1] voldoet aan die omschrijving, zodat het verweer van Royal haar niet kan baten."

2.8.6 Op grond van dit een en ander komt het Hof tot de slotsom dat de gevorderde vergoeding van de aan [betrokkene 1] betaalde schadeloosstelling moet worden toegewezen, zij het met een korting van 10%. Daarmee verdisconteert het Hof de kans dat Royal c.s. een beter schikkingsresultaat zouden hebben kunnen bereiken (rov. 17).

2.8.7 Ook de afwijzing van de vergoeding van de kosten van rechtsbijstand omdat daarvoor niet conform de polis toestemming is gevraagd, acht het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 17):

"[...] Wat betreft het gevorderde sub b (de "law costs" in Engeland gemaakt) heeft Royal het verweer gevoerd dat die ingevolge art. 1 lid 2 van de polis uitsluitend door Royal vergoed worden indien die kosten met toestemming ("consent") van Royal gemaakt zijn, quod non. Polygram [...] heeft aangevoerd dat dit standpunt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Royal op generlei wijze nadeel heeft ondervonden. Dit betoog slaagt: het Hof acht het aannemelijk dat Royal - gesteld dat zij tijdig was geïnformeerd - nagenoeg dezelfde advocatenkosten had moeten maken als Polygram, en dat de kans dat die kosten uiteindelijk lager zouden uitvallen niet hoger dan 10% is. De vordering zal dus voor 90% worden toegewezen. [...]"

2.9.1 Royal c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. Polygram heeft het cassatieberoep bestreden en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 6 februari 1997 en het eindarrest. Royal c.s. hebben het incidentele cassatieberoep op hun beurt tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten; daarna hebben zij gere-, respectievelijk gedupliceerd.

2.9.2 Mr Meijer heeft zich gekant tegen de de dupliek die zijns inziens buiten beschouwing zou moeten blijven omdat i) deze bijna twee maal zo lang is als de s.t. van Polygram; ii) deze tal van argumenten en stellingen bevat die al in eerste termijn hadden kunnen en moeten worden aangevoerd; iii) aldus aan Royal c.s. de mogelijkheid is ontnomen om op die argumenten en stellingen te reageren. Volgens Prof. Hoyng was deze omvang onvermijdelijk omdat de dupliek een in omvang beperkte punt voor punt reactie is op de s.t. van Royal c.s. van vele tientallen bladzijden; voorzover al sprake is van nieuwe argumenten/stellingen zijn deze een directe reactie op de argumenten van Royal c.s. die voor Polygram niet uit de cassatiemiddelen vielen af te leiden.

3. Beoordeling van de bezwaren tegen de dupliek

3.1 Het lijkt zinvol eerst de bezwaren van mr Meijer tegen de dupliek onder de loep te nemen.

3.2 In zijn conclusie (sub 5) voor Alfaro/De Haan(4) bespreekt - ook naar aanleiding van bezwaren van mr Meijer - A-G Koopmans de ratio van het stellen van beperkingen aan omvang en inhoud van re- en dupliek in cassatie:

"De vervanging van de mondelinge pleidooien door een schriftelijke toelichting is destijds door de Hoge Raad in overleg met de Haagse balie tot stand gebracht; [...]. Re- en dupliek zijn daarbij mogelijk gemaakt om partijen niet de gelegenheid te onthouden te reageren op elkaars schriftelijke toelichting. Deze methode, die tot een aanzienlijke werkbesparing bij de civiele kamer heeft geleid, kan alleen maar goed werken wanneer de cassatie-advocaten de mogelijkheid van re- en dupliek niet denatureren door geheel nieuwe gezichtspunten aan de orde te stellen of een geheel nieuwe voorstelling te geven van de achterliggende feiten. Indien re- of duplieken van deze aard door de Hoge Raad zouden worden aanvaard, zou dit ongetwijfeld leiden tot verzoeken van de wederpartijen om daarop, bij akte of anderszins, te mogen reageren. De eisen van een goede procesorde verzetten zich daartegen."

3.3.1 De Hoge Raad overweegt in het onder 3.2 genoemde arrest dat repliek en dupliek:

"beperkt behoren te blijven tot een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de wederpartij. Met name behoren daarin geen nieuwe onderwerpen te worden aangeroerd, omdat het stelsel meebrengt dat de wederpartij daarop niet meer zal kunnen reageren."

Daarom werd in dat geval op de "repliek" (de aanhalingstekens worden ontleend aan het arrest) geen acht geslagen.

3.3.2 De Hoge Raad benadrukt nog dat aan dit stelsel moet worden vastgehouden. Een beslissing die om een veelheid van redenen slechts kan worden toegejuicht.

3.3.3 Ik noem slechts dat procedures die in cassatie belanden veelal al lang duren, de omstandigheid dat rechtsklachten in de s.t. kunnen worden besproken en dat bij motiveringsklachten op grond van art. 407 lid 2 Rv. moet worden aangeven waarop zij nauwkeurig doelen onder vermelding van de passages in het debat in feitelijke aanleg waarop zij inhaken.

3.4 Bij die stand van zaken is in het algemeen plaats voor, noch behoefte aan lange feitelijke discussies in re- en dupliek. De relevante thema's en stellingen hadden immers ofwel reeds in de s.t. kunnen worden besproken, dan wel doen niet ter zake omdat het gaat om nova of om beschouwingen die buiten de klachten omgaan. Daar komt bij - Uw Raad zegt dat in andere en meer geserreerde bewoordingen - dat aan iedere rechtsstrijd een einde moet komen. Een juridisch perpetuum mobile, waarbij partijen schier eindeloos het recht hebben nieuwe stellingen te vertolken of oude te herhalen, moge voor sommigen (advocaten of partijen) een aantrekkelijke optie zijn, voor een goede rechtsbedeling is het funest.

3.5.1 Geheel in deze lijn ligt het arrest Het Parool/vG.(5) Ook daarin werd een "repliek" (andermaal door de Hoge Raad tussen aanhalingstekens geplaatst) op de enkele grond van de te grote omvang buiten beschouwing gelaten: 39 pagina's kan niet worden beschouwd als een "beknopte reactie". Daarbij zij aangestipt dat de repliek weliswaar geen nieuwe onderwerpen bevatte, maar nochtans 39 bladzijden besloeg, terwijl de s.t. een omvang had van 47 bladzijden.(6)

3.5.2 (Ook) in die zaak koos het Parool ervoor om "vrijwel bladzijde voor bladzijde, punt voor punt" de s.t. van de wederpartij van kanttekeningen te voorzien. A-G Vranken breekt daarover terecht de staf. Verwacht mag worden dat de HR en het Parket

"zelf kunnen beoordelen of stellingen en beweringen in een schriftelijke toelichting niet te vrijmoedig met de in cassatie vaststaande feiten of met de uitleg en waardering van de feitelijke rechter omspringen. Sterker nog: wegens de cassatietechnische beperkingen vormt dit (...) juist een wezenlijk onderdeel van hun taak."(7)

3.6 In het arrest Kruijswijk/Blaricum(8) luidde het oordeel dat een schriftuur ("repliek") van 27 bladzijden niet kan worden beschouwd als een beknopte reactie op de s.t. van de wederpartij. Mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense merkt enigszins korzelig op dat geen betoog behoeft dat zo'n stuk geen beknopte reactie is.(9)

3.7 Uit het voorafgaande moge blijken dat het door Uw Raad ontwikkelde stelsel mijn warme sympathie heeft. In uitzonderingsgevallen kan de vraag evenwel rijzen of het geheel en al buiten beschouwing laten van een processtuk in het licht van art. 6 EVRM niet een té forse ingreep is.

3.8 Wanneer één der procespartijen, geheel in strijd met het middelenstelsel én de regel dat in cassatie geen plaats is voor feitelijke nova, een s.t. zou aangrijpen(10) om a) nieuwe klachten te uiten, b) in een ellenlang betoog, dat er kennelijk toe dient dit te maskeren, bestaande klachten probeert op te poetsen of op te rekken of c) op eenzelfde wijze tracht een nieuwe draai te geven aan in feitelijke aanleg betrokken stellingen, lijkt mij (zeker) niet ondenkbaar dat een wederpartij het recht heeft daarop te reageren. Daaraan doet niet af dat dit, naar ik met mijn ambtsvoorganger Vranken meen, niet noodzakelijk is.(11)

3.9 De partij die meent dat een noodzaak bestaat voor een re- of dupliek die de grenzen van een beperkte omvang te boven gaat, heeft wat uit te leggen. Van haar mag m.i. in het algemeen worden gevergd dat zij in dat processtuk aangeeft waarom het de gebruikelijke en in beginsel geboden beperkte omvang te buiten gaat. De dupliek geeft dat in casu niet aan; de reactie op de brief van mr Meijer wél maar slechts in algemene bewoordingen.(12)

3.10.1 Bij deze stand van zaken pleit er veel voor de dupliek - die een omvang heeft van 19 pagina's - buiten beschouwing te laten.

3.10.2 Doet daaraan af dat:

* van deze 19 pagina's er één een voorblad met de partij- en zaaksaanduidingen is en dat sprake is van twee zo goed als lege bladzijden (blz. 9 en 19);

* bijna 6 van de pagina's worden in beslag genomen door een (nogal uitvoerig) citaat uit de mvg van Polygram (nrs. 4.3-4.5)?

3.11 Om de zoëven vermelde reden sta ik open voor de mogelijkheid dat ook een zo lang citaat als bedoeld onder 3.10 in voorkomende gevallen redelijkerwijs nuttig (zij het niet strikt nodig) kan zijn. Van de betrokken partij kan en mag dan worden gevergd dat zij aangeeft waarom dat het geval is. Dat is niet gebeurd. Evenmin wordt duidelijk waarom Polygram niet had kunnen volstaan met par. 42 van haar dupliek.

3.12 Er is evenwel een goede reden om de dupliek in elk geval niet geheel terzijde te leggen. Deze is daarin gelegen dat Polygram onderdeel II intrekt (onder 54).

3.13 Mede in het licht van de onder 3.10 genoemde omstandigheden én de aanzienlijke lengte van de s.t. van Royal c.s., gaat het mij te ver de rest van de dupliek zonder meer te negeren. Voor zover daarin nieuwe stellingen worden betrokken, kan daarop vanzelfsprekend geen acht worden geslagen. Van praktisch belang is dit alles in deze zaak nauwelijks. De dupliek vervult in het navolgende geen rol van betekenis.

4. Bespreking van het principale cassatieberoep

4.1 Het eerste onderdeel van het principale middel, dat 3 subonderdelen bevat, is gericht tegen rov. 16, hiervoor onder 2.8.5 geciteerd. Het Hof verwerpt daarin het betoog van Royal c.s. dat er in dit geval geen sprake is van schade (aansprakelijkheid) die voortvloeit uit een 'accident' in de zin van de polis.

4.2 Subonderdeel 1.1 bestrijdt als onjuist/onvoldoende gemotiveerd en dus onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat het (enkele) indienen van de claim door [betrokkene 1] het door de polis geëiste 'accident' vormt. Aldus zou het Hof eraan hebben voorbijgezien dat de polis nu juist eist dat die claim moet voortvloeien uit een accident ("arisen out of any accident").

4.3 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het slot van de eerste alinea van rov. 16 - niet het uitbrengen van de video als zodanig, maar de indiening van de claim, daarin bestaande dat [betrokkene 1] zich door de door Polygram uitgebrachte video beledigd acht, is het evenement dat Polygram schade toe kan brengen - kan mogelijk de indruk wekken dat het Hof het enkele indienen van de claim voldoende acht. Uit het vervolg van rov. 16, waarin het Hof aangeeft dat de gebeurtenis 'unexpected and unplanned' moet zijn (voor Polygram), blijkt echter dat het Hof heeft bedoeld dat die claim voor Polygram onverwacht en ongepland moet zijn geweest en dat er in die zin sprake was van een 'accident'.

4.4.1 Voor zover het subonderdeel een rechtsklacht vertolkt, faalt zij bovendien omdat de uitleg van overeenkomsten een feitelijke kwestie is,(13) zoals in subonderdeel 1.2 trouwens wordt onderkend.

4.4.2 Voor zover de s.t. nog meer of andere klachten vertolkt - zoals het hameren op de betekenis van "liability at law" (onder 27) en de omstandigheid dat L&O zich klaarblijkelijk op hetzelfde standpunt stelde als verzekeraars (onder 28) moet daaraan voorbij worden gegaan omdat het onderdeel daarop niet inhaakt.

4.5.1 Subonderdeel 1.2 bestrijdt het passeren van het bewijsaanbod van Royal c.s. ter zake van de opvattingen op de Londense verzekeringsmarkt over het begrip 'accident'; daarbij wijzen Royal c.s. er op dat het hier - anders dan het Hof meent - om een overwegend feitelijke kwestie gaat.

4.5.2 Subonderdeel 1.3 klaagt 1) over het oordeel dat (ook) de verwachtingen van Polygram van betekenis zijn bij de uitleg van de term accident en 2) dat het beroep van Polygram op de omschrijving van accident in Kluwer's Insurance Contract Law op gaat.

4.6 Ik stel voorop dat Royal c.s. zelf hebben gesteld dat haar advocaat - één van de meest vooraanstaande verzekeringsdeskundigen van Nederland - het begrip "accident" in deze context niet bekend was; zie onder 2.2.1. Een verzekeraar die zo'n begrip opneemt of op doet nemen in een door Nederlands recht beheerste verzekeringsovereenkomst loopt dan ook (aanzienlijke) risico's. Datzelfde geldt trouwens ook voor een makelaar, ongeacht de vraag voor welke partij deze optreedt.

4.7 Onder de sub 4.6 genoemde omstandigheden is m.i. zeker niet onbegrijpelijk dat Polygram aan dit begrip weinig betekenis heeft toegekend. Eveneens dat zij daaraan niet de "sophistaced" uitleg heeft gegeven die door Royal c.s. is verdedigd. Een uitleg die mogelijk maar allerminst dwingend is.

4.8 Mogelijk had het Hof deze kwestie op deze grond(en) kunnen afkaarten. Dat heeft het evenwel niet gedaan.

4.9 Ik kom dan op de klacht ten gronde. Daarbij zij erop gewezen dat het onderdeel er geen punt van maakt dat het Hof Polygram klaarblijkelijk over een kam scheert met "victim".(14)

4.10 's Hofs oordeel zal als volgt moeten worden begrepen. In de Engelse verzekeringsmarkt was bekend dat het begrip "accident" in de onderhavige context door verzekeringnemers/verzekerden wordt uitgelegd en begrepen als "unexpected and unplanned". Dát leidt het Hof af uit Kluwer's Insurance Contract Law. In deze benadering staat centraal wat de verzekeraar moet hebben begrepen als te verwachten interpretatie van de verzekeringnemer/verzekerde. Dat oordeel, dat van feitelijke aard is, wordt door het onderdeel niet bestreden.

4.11 De lezing van Royal c.s. van rov. 16, waarin het Hof dit boekwerk gebruikt om het vertrouwen van Polygram een bepaalde uitleg van de polisvoorwaarde te schragen, mist daarmee feitelijke grondslag.

4.12 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het Hof voorbij is gegaan aan het bewijsaanbod van verzekeraars, faalt het om drie zelfstandige redenen:

a. volgens vaste rechtspraak is de feitenrechter in beginsel niet gehouden tot het opdragen van een onderzoek door deskundigen. Weliswaar hebben Royal c.s. mede (en niet alleen, zoals het subonderdeel suggereert) bewijs door getuigen aangeboden (mva onder 48), maar de onderhavige kwestie leent zich daarvoor m.i. niet. Royal c.s. hebben dat allicht onderkend want hun aanbod ziet mede op deskundigenbericht;

b. in het licht van het onder a verwoorde, was het bewijsaanbod te vaag. Royal c.s. hebben in genen dele aangegeven op welke wijze zij denken deze kwestie door getuigenbewijs te kunnen ophelderen;

c. het aanbod doet bovendien niet ter zake in het licht van 's Hofs onder 4.10 weergegeven oordeel.

4.13 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten dat 's Hofs oordeel dat het hier (mede) gaat om een "juridische uitleg", in welk verband het zich op een Latijns adagium beroept, onjuist is. Op die onjuistheid wijst subonderdeel 1.2 terecht.

4.14 In het licht van het voorafgaande doet evenmin ter zake op welke wijze de onderhandeling over de polisvoorwaarden heeft plaatsgevonden.

4.15 Voor zover subonderdeel 1.3 er nog over klaagt dat de kennis van L&O "in beginsel aan Philips mag worden toegerekend" berust het op een onjuiste rechtsopvatting. De vraag of kennis van de voor een verzekeringnemer optredende tussenpersoon aan eerstgenoemde kan worden toegerekend, hangt immers af van de omstandigheden van het geval.(15)

4.16.1 De voorlichting van zulk een tussenpersoon aan de kandidaat verzekeringnemer ware niet te overschatten; immers blijft deze veelal beperkt tot hoofdzaken. De verzekeraar mag er niet op rekenen dat de tussenpersoon de polisvoorwaarden stuk voor stuk met de verzekeringnemer doorneemt.(16)

4.16.2 Niet valt uit te sluiten dat dit in voorkomende gevallen anders is, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. De enkele omstandigheid dat de verzekeringnemer of verzekerde een grote internationale onderneming is, maakt dit m.i. niet anders. En al helemaal niet ten aanzien van een niet Engels concern in gevallen waarin het - zoals Royal c.s. hebben aangevoerd - gaat om inzichten op de Londense markt. Royal c.s. hebben niets concreets aangevoerd waaruit een andere conclusie zou moeten worden getrokken.(17)

4.17 Van belang is verder nog het algemene gezichtspunt dat onduidelijke polisbepalingen ten nadele van de verzekeraar moeten worden uitgelegd.(18) Ook dat pleit voor 's Hofs benadering.

4.18 De klacht dat 's Hofs in rov. 16 van het eindarrest verwoorde opvatting op gespannen voet zou staan met rov. 7 van zijn eerste tussenarrest voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven waarom daartussen een spanning bestaat. Dat valt ook niet in te zien. In rov. 16 heeft het Hof "arisen out of any accident" niet weggepoetst (zoals Royal c.s. mogelijk menen), maar uitgelegd.

4.19.1 Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping van het door Royal c.s. gedane beroep op 'late notification'. Het wordt uitvoerig ingeleid met een betoog over stellingen die verzekeraars in feitelijke aanleg zouden hebben betrokken. Voor een deel wordt niet (specifiek) aangegeven waar dat zou zijn gebeurd. Dat geldt met name voor de stellingen onder 1, 3, 4, 5, 6 en 7. Mede gezien de omvang van het dossier en de veelheid van over en weer aangevoerde stellingen kan niet van Uw Raad of van het Parket worden gevergd daarnaar op zoek te gaan. In zoverre voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.19.2 Voor zover Royal c.s. met voetnoot 7 bedoelen te verwijzen naar vindplaatsen waarin alle nadien genoemde stellingen zouden zijn te vinden, is de verwijzing m.i. onvoldoende nauwkeurig. Gezien de veelheid van stellingen waarop het onderdeel beroep doet, mag van verzekeraars worden gevergd dat zij per stelling aangeven waar daarop beroep is gedaan. Eens te meer omdat, zoals onder 4.20 uiteen wordt gezet, het beroep ten dele evident onjuist is. Cassatie is geen zoekplaatje voor de Hoge Raad en moet dat ook niet worden.

4.20.1 Royal c.s. lijken thans veel nadruk te willen leggen op de omstandigheid dat sprake is van een "condition precedent", die, naar wordt betoogd, gelijk valt te stellen met een opschortende voorwaarde en ten minste even veel effect sorteert als een vervalbeding. Anders dan zij willen doen geloven is in feitelijke aanleg niets over dit aspect aangevoerd.(19) In elk geval niet op de voetnoot 7 van de cassatiedagvaarding genoemde plaatsen. Daarbij valt nog op te merken dat vindplaatsen als blz. 3 t/m 11 en 15 e.v. sowieso niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, tenzij juist zou zijn dat deze kwestie daadwerkelijk over 8 pagina's zou zijn uitgesponnen.

4.20.2 Royal c.s. hebben in feitelijke aanleg zelfs expliciet in het midden gelaten om welke rechtsfiguur het bij "de conditions" gaat.(20)

4.20.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het fenomeen "condition precedent" in Engeland allesbehalve eenduidig is.(21) Nu Nederlands recht van toepassing is,(22) is dat niet beslissend. Maar het is m.i. ook niet zonder gewicht gezien de betekenis die Royal c.s. hechten aan de inzichten op de Londense markt.

4.21 Het gaat hier - helaas - niet om een incident. Het is schering en inslag dat partijen, kennelijk in de hoop dat hun beweringen niet worden geverifieerd, ongefundeerd verwijzen naar allerlei stellingen die in feitelijke aanleg zouden zijn betrokken. Dat belast het rechterlijk apparaat onnodig.

4.22 In onderdeel 2.1 wordt een aantal argumenten en omstandigheden opgesomd - ten dele wordt verwezen naar de inleiding op de klachten - op grond waarvan niet, dan wel niet zonder meer, valt in te zien waarom het door Royal c.s. gedane beroep op de late notification (voor 90%) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.23 Deze klacht berust klaarblijkelijk op de in de tweede alinea andermaal betrokken stelling dat hier sprake is van een "condition precedent" met een werking die ten minste even sterk is als die van een vervalbeding.

4.24 Het Hof heeft daaromtrent evenwel niets vastgesteld en in feitelijke aanleg hebben Royal c.s. daarover, als gezegd, niets aangevoerd. Dat brengt mee dat de klacht berust op een ondeugdelijk uitgangspunt. M.i. stuit zij reeds daarop in haar geheel af.

4.25 Het onderdeel bestrijdt niet 's Hofs juridische benadering: het komt aan op de vraag of het door verzekeraars gedane beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.26.1 Royal c.s. gaan, als ik het goed zie, uit van de gedachte dat zodra sprake is van niet of niet tijdige nakoming van de mededelingsverplichting het recht op uitkering ten volle vervalt als de verzekeraar in zijn redelijk belang is geschaad. Zij beroepen zich in dat verband op het arrest Twaalfhoven/Railway Passenger.(23) Op het eerste gezicht is dat beroep sterk.

4.26.2 In zijn aan het arrest voorafgaande conclusie betoogt A-G Berger dat

"die eisen van goede trouw niet mee kunnen brengen, dat het redelijk belang van de ene partij, zo dit eenmaal aanwezig is bevonden, niettemin zou moeten worden afgewogen tegen en eventueel achtergesteld bij de belangen van de wederpartij."

4.27 Het arrest Kroymans/Sun Alliance heeft aan de onder 4.26.1 vermelde regel nog toegevoegd dat, ook onder de vigeur van het vóór 1 januari 1992 geldende recht, acht moet worden geslagen op de hier te lande heersende rechtsovertuigingen.(24)

4.28 Ook in de literatuur wordt aangenomen dat de verzekeraar zich alleen op een vervalbeding (waaromtrent, het zij herhaald, door het Hof niets is vastgesteld) mag beroepen indien hij in een redelijk belang is geschaad.(25) Het enkele feit dat de verzekeraar door niet-tijdige kennisgeving de mogelijkheid van tijdig onderzoek werd onthouden, is niet voldoende. Daarbij wordt gewezen op het verstrekkende karakter van de sanctie.(26) Daarom zal ook moeten worden gelet op het belang van de verzekerde.(27)

4.29 's Hofs in rov. 11- 14 van het eindarrest ampel gemotiveerde - en als zodanig niet bestreden - oordeel mondt uit in de overweging

"dat Royal slechts in zeer geringe mate benadeeld is door de "late notification" die zich in casu heeft voorgedaan" (rov. 14).

Aldus brengt het Hof tot uitdrukking dat van een "redelijk belang" waarin Royal c.s. zouden zijn geschaad geen sprake is. Dat oordeel wordt niet bestreden.

4.30 Tegen de achtergrond van 's Hofs onder 4.29 weergegeven oordeel berust de klacht op een verkeerde lezing. Zij stoelt immers op de door het Hof verworpen gedachte dat Royal c.s. wél in een redelijk belang zijn geschaad. Ook daarop strandt zij.

4.31 Ten overvloede nog het volgende.

4.32 De omstandigheid dat Polygram werd bijgestaan door een - volgens Royal c.s. - deskundige makelaar en - volgens het subonderdeel - ook door juristen - legt geen beslissend gewicht in de schaal.(28)

4.33 Laten we een ogenblik veronderstellenderwijs aannemen dat Royal c.s. wél in een redelijk belang zouden zijn geschaad. In dat geval is 's Hofs oordeel vernieuwend en wellicht ook enigszins gewaagd. Het is m.i. niet in strijd met bestaande rechtspraak. Immers is sprake van een benadering die - bij mijn weten - niet eerder aan Uw Raad is voorgelegd.

4.34 Uit de eerdere rechtspraak kan m.i. niet worden afgeleid dat 's Hofs oordeel de toets der kritiek niet kan doorstaan; evenmin trouwens dat dit rechtens wél juist is. Dat behoeft, naar ik onderken, toelichting.

4.35 Als 's Hofs arrest zó zou moeten worden gelezen dat het heeft aangenomen dat verzekeraars wél in een redelijk belang zijn geschaad (hetgeen in mijn ogen niet is wat het Hof bedoelt te zeggen), kan zijn gedachtegang als volgt worden geparafraseerd. De schade is hooguit(29) 10%. Dat bedrag is op de vordering van Polygram in mindering gebracht. Dan is van schending in een redelijk belang geen sprake meer.

4.36 Dit oordeel moge innovatief zijn, het kan worden gepast binnen het kader van de onder 4.26 en 4.27 genoemde rechtspraak. Ná de aftrek van 10% is het redelijk belang van verzekeraars immers, in 's Hofs oordeel, verdwenen. Dat dan geen beroep op de clausule meer vrijstaat (in de zin van art. 6:248 lid 2 BW) geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat geldt in elk geval in situaties als de onderhavige waarin de kans op benadeling, naar het Hof heeft geoordeeld, heel gering is. 's Hof oordeel is ook zeker niet onbegrijpelijk.

4.37 In dit verband is nog van belang dat het naar heersende rechtsovertuigingen m.i. moeilijk aanvaardbaar is dat verzekeraars een zéér aanzienlijk voordeel in de schoot geworpen krijgen door schending van op zich genomen nuttige en alleszins begrijpelijke(30) polisbepalingen. Zo versta ik ook de onder 4.28 weergegeven opvattingen in de gezaghebbende handboeken over het verzekeringsrecht.

4.38.1 Om nog even te blijven bij de heersende rechtsovertuigingen: daarin is het alles of niets-denken trouwens meer in het algemeen in onbruik geraakt. De proportionele benadering heeft een niet meer te stuiten opmars ingezet.(31) Dat geldt ook in het kader van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.(32) Art. 6:248 lid 2 BW brengt dat tot uitdrukking door te spreken van "voor zover".

4.38.2 Deze ontwikkeling kan slechts worden toegejuicht omdat aldus veelal billijker uitkomsten kunnen worden bereikt dan met een ongenuanceerd alles of niets.

4.39.1 Ook in het kader van het nieuwe verzekeringsrecht is deze gedachte aanvaard. Dat was nog niet het geval in het oorspronkelijke art. 7.17.14.(33) Bij NvW is een nieuw derde lid toegevoegd. Bij niet-nakoming van de meldingsverplichting kan de verzekeraar de uitkering ten opzichte van de uitkeringsgerechtigde verminderen met de schade die hij daardoor lijdt, aldus dit nieuwe lid.(34)

4.39.2 Hierop heeft zich een discussie ontsponnen over de vraag of ditzelfde niet zou moeten gelden voor lid 4. Dat artikellid houdt in dat, als zulks is bedongen, het recht op uitkering vervalt indien de verzekeringnemer niet aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan. In het voorlopig verslag van de vaste cie. voor Justitie van de Eerste Kamer wordt de vraag gesteld of niet ook aan lid 4 de eis moet worden gesteld dat het verval van recht mede afhankelijk is van de mate van schade die de verzekeraar lijdt.(35) Volgens de Minister zou een zodanige toevoeging problematisch zou zijn omdat nu juist dikwijls niet met zekerheid valt te zeggen of en in welke mate de verzekeraar schade lijdt door de niet (-tijdige) melding/gegevens-verstrekking:

"Bij onzekerheid daaromtrent kan wèl worden vastgesteld dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad, maar niet dat en in welke mate hij daardoor schade heeft geleden. Om die reden verdient de voorgestelde regeling van lid 4, die overeenstemt met hetgeen op dit punt voor het huidige recht algemeen wordt geleerd, de voorkeur."(36)

4.39.3 In het nader voorlopig verslag komt de CDA-fractie op deze kwestie terug. Als de schade wél kan worden vastgesteld, dan komt men aan lid 4 niet toe, zo vat ik samen.(37) De kern van het antwoord van de Minister draait om de vraag wanneer gezegd kan worden dat de verzekeraar in een redelijk belang is geschaad. Als de verzekeraar in zodanig belang is geschaad, acht de Minister een beroep op een beding dat het recht op uitkering vervalt toelaatbaar. De enkele omstandigheid dat de verzekeraar de mogelijkheid tot zelfstandig onderzoek is onthouden, is onvoldoende. De bewindsman legt er de nadruik op dat het in veel gevallen heel moeilijk zal zijn "om, in het kader van toepassing van lid 3, vast te stellen hoe groot de schade is die de verzekeraar lijdt." De Minister vervolgt dan:

"Als de benodigde gegevens namelijk toch komen vast te staan en de verzekeraar derhalve door de bemoeilijking van zijn onderzoek niet daadwerkelijk is benadeeld, behoort het vervallen van de uitkering achterwege te blijven.(38)

4.39.4 Uit het voorafgaande en met name ook uit de geciteerde passage aan het slot van 4.39.3 kan m.i. de conclusie worden getrokken dat voor volledig verval geen plaats is als de schade kan worden vastgesteld. Dat is ook geheel in overeenstemming met de tekst van art. 7.17.1.14 lid 4, met name de woorden "voor het geval". In casu heeft het Hof aangenomen dát de schade van Royal c.s. kan worden vastgesteld.

4.40 De onder 4.39 geschetste ontwikkeling is van recente datum. Daarom is zij niet beslissend voor de onderhavige zaak die immers betrekking heeft op een anterieur feitencomplex. Zij is daarvoor m.i. wél van belang. Veel wetgeving - en dat geldt ook voor titel 7.17 NBW - is de neerslag van een rechtsontwikkeling die in de loop der tijd gestalte heeft gekregen. Anders gezegd: de heersende rechtsovertuiging was al eerder aldus uitgekristalliseerd en wordt thans gecodificeerd.

4.41.1 Volledigheidshalve vermeld ik nog dat ook in de common law-rechtspraak - die in casu om de sub 4.20.3 genoemde reden niet van ieder belang ontbloot is - uiteraard wordt onderkend dat een volledig verval van een aanspraak nogal ver gaat. Ook daar worden voor dit probleem in een aantal uitspraken oplossingen gevonden.(39) In een aantal Amerikaanse uitspraken wordt vereist dat de verzekeraar "appreciably prejudiced" is.(40)

4.41.2 Deze benadering kan trouwens, naar Clarke terecht aangeeft, ook in het belang van verzekeraars zelf zijn. Strikte toepassing van een meldingsverplichting kan voor hen een "mixed blesssing" zijn omdat ze dan zouden kunnen worden

"swamped with notices from litigation-sensitive citizens about every minor incident".(41)

4.42 Op grond van dit alles faalt de klacht.

4.42.1 Subonderdeel 2.2 verwijt het Hof de lange duur van de contractuele relatie tussen het Philips-concern en Royal te hebben meegewogen in het kader van het beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Daarvoor zou eens te minder grond bestaan omdat niet vast is komen te staan dat eiseressen tot cassatie sub 2, 3 en 4 en Polygram zelf al zo lang een contractuele relatie hadden, terwijl Polygram dit argument pas in haar laatste processtuk had ingeroepen.

4.42.2 De s.t. onder 47 preciseert deze klacht aldus dat 's Hofs oordeel "voor een belangrijk deel berust op de lange duur". Dat het Hof zulks doet, blijkt evenwel niet uit 's Hofs arrest. In rov. 15 wordt verwezen naar de daarvoor besproken omstandigheden, terwijl verder, naast de duur van de overeenkomst, wordt genoemd dat Royal c.s. in zeer geringe mate in hun belangen zijn getroffen. De langdurige contractuele relatie is volgens het Hof 'slechts' de achtergrond waartegen de andere factoren worden bezien. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

4.43 Ten overvloede en ten gronde: art. 6:248 lid 2 BW geeft aan dat het aankomt op "de gegeven omstandigheden". Niet valt in te zien en door Royal c.s. wordt ook niet inhoudelijk aangegeven waarom de duur van de contractuele relatie niet zou vallen onder "de gegeven omstandigheden".(42) Daarbij valt, voor zover nodig, te bedenken dat voor duurovereenkomsten niet zonder meer dezelfde regels gelden als voor overeenkomsten met een korte looptijd. Ook in zoverre strandt de klacht.

4.44 Wat de resterende klachten van het onderdeel betreft, is van belang dat Royal c.s. zelf een beroep hebben gedaan op het bestaan van een langdurige relatie met 'Philips verzekerden'.(43) Royal c.s. differentiëren daarbij zelf ook niet tussen de verschillende verzekeraars of tussen verschillende onderdelen van het door haar verzekerde Philips-concern.

4.45 Daarbij komt nog dat Royal de dekking voor 70% voor haar rekening neemt, terwijl de participatie van de overige eiseressen tot cassatie (15, 10 en 5%) daarbij vergeleken betrekkelijk gering is. Royal was bovendien "leading insurer" en is penvoerder geweest bij de contacten met Polygram en haar makelaar.

4.46 Bij deze stand van zaken kan's Hofs oordeel ruimschoots de toets der kritiek doorstaan. De klachten stuiten daarop af.

4.47.1 Subonderdeel 2.3 klaagt over de wijze waarop het Hof de kans dat Royal c.s. zelf een beter schikkingsresultaat hadden kunnen bereiken bij tijdige melding heeft verdisconteerd, namelijk door 10% van de vordering af te wijzen. Royal c.s. achten dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Zij stellen dat dit percentage niet (kenbaar) is gerelateerd aan het bedrag waarvoor verzekeraars hadden kunnen schikken als zij eerder bij de zaak betrokken zouden zijn geweest. Aldus heeft het Hof appels met peren vergeleken (s.t. onder 53).

4.47.2 Bovendien achten Royal c.s. onbegrijpelijk/onjuist waarom geen aandacht is besteed aan hun coulance-aanbod van £ 100.000.

4.48 Wat de relevantie zou kunnen zijn van het onder 4.47.2 genoemde aanbod voor de beantwoording van de door het onderdeel aangekaarte vraag voor welk bedrag had kunnen worden geschikt, maakt het subonderdeel niet duidelijk. Het valt ook niet in te zien. Voor zover deze klacht al aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, faalt zij.

4.49 Royal c.s. bestrijden niet 's Hofs oordeel dat de kans dat zij zelf een beter resultaat hadden kunnen behalen gering is.

4.50 Eenmaal aannemend - zoals het Hof op uitvoerig bijgebrachte gronden heeft gedaan - dat bedoelde kans gering is, heeft het Hof m.i. mogen aannemen dat van een redelijk belang van verzekeraars geen sprake was. Zeker wanneer bovendien voor die kans een daarmee corresponderend bedrag in mindering wordt gebracht.

4.51 Ter illustratie een voorbeeld. Laten we aannemen dat er een kansje bestaat dat verzekeraars de zaak hadden kunnen schikken voor £ 200.000. De kans daarop is evenwel, zo neem ik veronderstellenderwijs aan, buitengewoon klein; zeg 1%. Als ik het goed zie dan willen Royal c.s. de stelling ingang doen vinden dat het Hof de vordering in dit voorbeeld slechts had mogen toewijzen voor £ 200.000.

4.52 Dat verzekeraars aan zo'n benadering de voorkeur geven, valt goed te begrijpen. Maar op de redelijkheid van dat standpunt valt wel wat af te dingen. Eenmaal aangenomen dat de weg van art. 6:248 lid 2 BW mag worden gevolgd (dat wordt terecht niet bestreden), en dat dit kan leiden tot een proportionele benadering (hetgeen m.i. tevergeefs wordt bestreden) ligt voor de hand rekening te houden met

a) de kans dat Royal c.s. een gunstiger resultaat hadden kunnen bereiken en

b) het bedrag dat zij dan zouden hebben moeten betalen, in vergelijking met het bedrag dat Polygram thans heeft betaald.

4.53 Voortbordurend op de vergelijking van de s.t.: men kijkt dan naar de appels én de peren. Verzekeraars verwijten het Hof slechts acht te hebben geslagen op de onder 4.52 sub a bedoelde factor. Zelf propageren ze, als ik het goed zie, dat slechts acht mag worden geslagen op de onder 4.52 sub b bedoelde factor. Dat door verzekeraars gekozen perspectief is evenwel onjuist. Nu de klacht daarop geheel voortborduurt, faalt zij.

4.54 Zij faalt m.i. ook omdat het Hof - terecht - beide onder 4.52 genoemde factoren in zijn oordeel heeft betrokken. Het Hof had dat wellicht nog wat duidelijker kunnen verwoorden, maar het blijkt onmiskenbaar uit rov. 10 - 15 in onderlinge samenhang gelezen. Daarin geeft het Hof aan a) dat de wijze waarop Polygram de zaak [betrokkene 1] heeft behandeld zorgvuldig is, b) dat de door haar gemaakte keuzes begrijpelijk zijn en c) dat heel onwaarschijnlijk is dat Royal c.s. het er beter van af zouden hebben gebracht. Dat oordeel - dat als zodanig niet wordt bestreden - is allerminst onbegrijpelijk en ruimschoots toereikend gemotiveerd.

4.55 Ten overvloede: verzekeraars zullen, uit eigen wetenschap, bekend zijn met de mogelijkheid dat redelijke taxaties verkeerd kunnen uitpakken. Ook zij zullen ongetwijfeld ervaring hebben met zaken die ze, retrospectief bezien, beter en voordeliger hadden kunnen schikken. Het onderdeel lijkt hieraan voorbij te zien.

4.56 Het is stellig juist dat Royal c.s. in een eerder stadium een hoger bedrag "had(en) kunnen aanbieden", zoals het subonderdeel betoogt. Dat doet evenwel niet ter zake. Waarom het gaat, is de kans dat zij dit daadwerkelijk zouden hebben gedaan en dat zo'n aanbod ook zou zijn aanvaard. Die gecombineerde kans acht het Hof heel klein. Dat oordeel kan, als gezegd, de toets der kritiek doorstaan.

4.57.1 Ik veroorloof mij nog er op te wijzen dat rechters moeilijk euvel valt te duiden als zij de indruk zouden hebben dat verzekeraars in veel gevallen niet tot het uiterste gaan om zaken te schikken. Dat is geen verkapte kritiek. In (veruit) de meeste procedures betrekken zij, voor zover valt na te gaan, ten minste (goed) verdedigbare stellingen. Maar dat laat onverlet dat in veel zaken ook voor het standpunt van de wederpartij het nodige valt te zeggen en dat de zaak kennelijk niet kan worden (of wordt) geschikt.

4.57.2 Royal c.s. zullen allicht tegenwerpen dat deze ervaringsregel niet ter zake doet omdat het in casu gaat om buitenlandse verzekeraars. Misschien hechten zij dan meer waarde aan de observaties van Clarke(44) waarvan ik een deel citeer:

"First, the insurer can defend the claim simply and 'cheaply' by doing nothing. The insurer can sit on his cheque book and wait for the claimant to prove his claim in full. In one instance a contents insurer demanded receipts for all 147 CDs claimed to be stolen. In another, a travel insurer, whose claimant had a wallet stolen fifteen minutes before boarding the coach to catch the plane back to England, insisted on a local police report required by the policy. ...."

4.57.3 In de Verenigde Staten hebben vele staten de laatste decennia sancties verbonden aan niet (tijdige) betaling door verzekeraars van claims.(45) Aangenomen mag worden dat dit niet is gebeurd omdat de situatie voordien bevredigend was.

4.58 Opmerking verdient nog dat Royal c.s. er in deze procedure - terecht - telkens op hebben gewezen dat zij niet kunnen aangeven wat er zou zijn gebeurd als zij eerder zouden zijn verwittigd. Bij die stand van zaken stond het Hof geen andere weg open dat een schatting op de voet van art. 6:97 tweede volzin BW. De vaststelling van schade door de feitenrechter is slechts in beperkte mate toetsbaar in cassatie.(46)

4.59 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 17. Daarin wijst het Hof de gevorderde kosten van rechtsbijstand toe onder aftrek van 10% wegens de kans dat Royal c.s. een schikking hadden kunnen bereiken.

4.60.1 De subonderdelen 3.1 en 3.2 vertolken met de hiervoor besproken subonderdelen 2.2 en 2.3 vergelijkbare klachten. Zij falen op dezelfde gronden.

4.60.2 Daarbij wijs ik er nog op dat Royal c.s. niet bestrijden dat aannemelijk is dat zij nagenoeg dezelfde kosten hadden moeten maken (rov. 17). Ook hier geldt dat het lot van de klacht reeds wordt bezegeld omdat zij berust op de voor het eerst in cassatie betrokken stelling dat het gaat om een opschortende voorwaarde die ten minste een even sterke werking heeft als een vervalbeding.

4.61 De aan het slot van subonderdeel 3.1 betrokken stelling dat Royal c.s. - kennelijk lagere - tarieven met hun advocaten hadden kunnen afspreken, doet niet ter zake omdat:

a. zij in het decimeters dikke dossier in feitelijke aanleg niet is betrokken;

b. het niet aankomt op de vraag of zij dit hadden kúnnen doen, maar of zij dat zou hebben gedaan;

c. veelzeggend is dat Royal c.s. niets concreets hebben aangevoerd over de tarieven die zij aan haar advocaten plegen te betalen, noch ook over de afspraken daaromtrent.

4.62 Juist is dat iedere motivering van de schatting (10%) ontbreekt. Dat valt het Hof evenwel in zoverere moeilijk te verwijten dat Royal c.s. zelf consequent hebben uitgedragen dat over deze situatie niets valt te zeggen, terwijl zij hebben nagelaten gegevens aan te dragen die wél van belang hadden kunnen zijn (zie onder 4.61 sub c). In het licht van het onder 4.54 betoogde (een sterk verkorte samenvatting van rov. 11 - 16) is 's Hofs oordeel - dat in cassatie slechts zeer beperkt kan worden getoetst - niet onbegrijpelijk.

4.63 Subonderdeel 3.2 ziet eraan voorbij dat het Hof van een andere veronderstelling is uitgegaan. Het heeft toereikend gemotiveerd dat en waarom niet valt te verwachten dat Royal c.s. de zaak met [betrokkene 1] eerder hadden kunnen schikken (rov. 13 en 14).

4.64 Subonderdeel 3.3 postuleert nog de klacht dat Polygram door het zonder toestemming van Royal c.s. maken van kosten van rechtsbijstand Royal c.s. in een redelijk belang heeft geschaad en dat het Hof niet - of niet zonder nadere motivering - tot het oordeel mocht komen dat sprake is van "onaanvaardbare strijd met de redelijkheid en billijkheid".

4.65 Deze klacht voegt niets (wezenlijks) toe aan de reeds eerder besproken klachten. Zij deelt in hun lot.

4.66 Onderdeel 4 klaagt er (in de subonderdelen 4.1 en 4.2) over dat de rovv. 13-15 en 17 van het eindarrest niet verenigbaar zijn met rov. 7 van het tussenarrest van 6 februari 1997. Volgens subonderdeel 4.1 gaat het in rov. 7 om een eindbeslissing.

4.67 In het tweede tussenarrest (het eerste ging louter over een irrelevante kwestie) geeft het Hof aan dat het de stellingen van Polygram op grond van de overgelegde gedingstukken niet bewezen acht, waarna het 'spoedheidshalve' een bewijsopdracht verleent voor de primaire stellingen. Voor de subsidiaire stelling - dat Royal c.s. niet in een redelijk belang zijn geschaad omdat zij bij tijdige melding geen beter resultaat zouden hebben bereikt - wordt geen bewijsopdracht verleend.

4.68 Royal c.s. verwijten het Hof in zijn eindarrest te zijn ingegaan op de vraag óf bij tijdige melding toch geen beter resultaat zou zijn bereikt, terwijl het zulks (nog) niet bewezen achtte in het arrest 6 februari 1997 op grond van de voorliggende stukken; in dat verband noemt subonderdeel 4.1 met name de verklaringen van Davis, [betrokkene 6] en Walker, waaraan het Hof "juist expliciet veel (en voor zover kenbaar, zelfs beslissende) betekenis hecht." Aldus is het eindarrest onverenigbaar met het tussenarrest, aldus de klacht.

4.69 Subonderdeel 4.2 voegt hieraan toe dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing omdat Royal c.s. mochten menen dat, alvorens het subsidiaire verweer van Polygram zou worden gehonoreerd, zij eerst de gelegenheid zouden krijgen ná bewijslevering door Polygram "daarop met nadere argumenten en/of met tegenbewijs te reageren."

4.70 Van een bindende eindbeslissing is sprake als in een tussenvonnis uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel is geveld.(47) Om de navolgende redenen is in casu m.i. van een bindende eindbeslissing geen sprake.

4.71.1 Nadat het Hof aan het slot van bedoelde rov. 7 heeft aangegeven dat Polygram in de gelegenheid moet worden gesteld haar primaire stellingen te bewijzen, wordt in rov. 8 overwogen dat na de bewijslevering, zo nodig, op andere geschilpunten wordt ingegaan. Het Hof moet daarbij - zoal niet uitsluitend dan toch mede - het oog hebben gehad op het subsidiaire verweer van Polygram. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het Hof niet de bedoeling heeft gehad uitdrukkelijk en zonder voorbehoud te beslissen op dit verweer en daarmee over de bewijslastverdeling op dit punt.

4.71.2 Klaarblijkelijk was dit trouwens ook de opvatting van Royal c.s. Immers hebben zij over deze, naar zij thans beweren reeds onherroepelijk beslechte, kwestie - zij het zeer summier - voortgedebatteerd. Daarop is door Polygram met justheid gewezen (s.t. sub 30).

4.72 Hier komt nog het volgende bij. Minstgenomen verdedigbaar is dat het Hof, waar in de eerste alina van rov. 7 wordt gesproken van door Polygram gestelde en door Royal c.s. betwiste feiten, doelt op de in de volgende alinea onder a t/m d genoemde feiten; derhalve op het primaire verweer. Uit het eindarrest zou kunnen worden afgeleid dat het Hof eveneens van deze lezing is uitgegaan.

4.73 Op de hiervoor ontwikkelde gronden loopt ook subonderdeel 4.2 stuk.

4.74 Ik voeg hier ten overvloede nog aan toe dat:

a. Royal c.s. niet bestrijden hetgeen het Hof in rov. 11 en 12 van het eindarrest heeft overwogen. Kort gezegd: sprake was van een deugdelijke en serieuze behandeling door de advocaten van Polygram. De keuze van deze advocaten berustte op goede gronden; zij waren zeer competent. Het oordeel van de jury, waardoor de uiteindelijke schikking hoog is uitgevallen, kwam als een onaangename verrassing. Het Hof doet zijn oordeel verder (in belangrijke mate) steunen op stellingen die al in eerste aanleg zijn betrokken en waarop Royal c.s. in 's Hofs visie klaarblijkelijk niet (voldoende) hebben gerespondeerd. Ook dat laatste oordeel wordt niet bestreden, laat staan dat Royal c.s. aangeven welke nuttige stellingen het Hof over het hoofd zou hebben gezien;

b. het Hof uitvoerig motiveert waarom Royal c.s. geen beter resultaat hadden kunnen boeken. Dit houdt verband met de opstelling van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] - zoals uitvoerig nader door het Hof uitgewerkt - waarmee ook verzekeraars zouden zijn geconfronteerd;

c. Royal c.s. zelf consequent hebben beklemtoond dat niet valt aan te geven tot welk resultaat zij zouden zijn gekomen, gesteld dat zij eerder zouden zijn geïnvolveerd.

4.75.1 Bezien tegen deze achtergrond behoeft niet te verbazen, is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat en waarom het Hof heeft afgezien van een bewijsopdracht aan Polygram. Het Hof heeft zich immers bekeerd tot de - inderdaad plausibele - stelling van Royal c.s. dat niet meer valt te reconstrueren wat er zou zijn gebeurd als Polygram verzekeraars eerder had ingelicht.(48) Over de omstandigheid dat het Hof hun stelling als juist aanvaardt, kunnen verzekeraars zich bezwaarlijk met vrucht beklagen.

4.75.2 Anderzijds heeft het Hof op grond van het uitvoerige dossier gemeend dat het voldoende basis had om te kunnen oordelen dat de kans dat Royal c.s. een beter resultaat zouden hebben bereikt zeer gering was (rov. 14 eerste alinea), welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden.

4.76 Bij deze stand van zaken en met name ook in het licht van de eigen stellingen van Royal c.s. als samengevat onder 4.74 sub c, had het Hof de vrijheid om op de voet van art. 6:97 BW schattenderwijs tewerk te gaan.

4.77 Ook hierin loopt subonderdeel 4.2 vast.

4.78 Subonderdeel 4.3 bevat veeleer een steunargument voor de voorgaande onderdelen ('een en ander klemt temeer') dan een zelfstandige klacht. Het deelt daarom hun lot.

4.79 Voor zover het erover klaagt dat het Hof bepaalde verklaringen niet tot het bewijs had mogen bezigen, nu Royal c.s. hun bewijskracht hebben betwist, faalt het.

4.80 Royal c.s. hebben op de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen in de dingtalen aangevoerd dat zij "de juistheid en de bewijskracht van die verklaringen" betwisten. De klacht haakt alleen in op de bewijskracht van de stellingen.

4.81 Al aanstonds rijst de vraag of de klacht Royal c.s. kan baten als van de juistheid van de verklaringen moet worden uitgegaan. Ik meen hiermee evenwel niet te kunnen volstaan. Daarom wordt toch ingegaan op hetgeen Royal c.s. concreet hebben aangevoerd.

4.82 In de mva onder 36 besteden Royal c.s. inhoudelijk aandacht aan de verklaringen. Zij betwisten niet de inhoud ervan. Betoogd wordt dat nimmer een serieuze poging is ondernomen om een regeling met [betrokkene 1] te treffen zonder verontschuldiging van [betrokkene 2]. In de pleitnotities in appèl wordt op blz. 8 een enigszins tegengestelde invalshoek gekozen: uit de - in eerste aanleg overgelegde - stukken rijst het beeld op van een "volstrekt passieve houding" op het stuk van het bereiken van een schikking". Dit wordt nader uitgewerkt op blz. 9 e.v., waarop het onderdeel evenwel geen beroep doet.

4.83.1 's Hofs oordeel is met name gebaseerd op de omstandigheid dat het bereiken van een schikking gecompliceerd was, gezien de "uiterst gespannen en verbitterd(e)" verhouding tussen Eastwoord en [betrokkene 2]. Ook de opstelling van [betrokkene 1] was, nog steeds tijdens de hearings, star. In appèl is namens Polygram maandenlang onderhandeld.

4.83.2 De advocaat van Royal c.s. wilde buiten deze onderhandelingen blijven (alles rov. 13).

4.84 Het middel richt geen klacht tegen 's Hofs onder 4.83 weergegeven oordelen. Met de nodige goede wil kan in het subonderdeel - via de verwijzing naar de mva en de pleitnotities in appèl - de klacht worden gelezen dat de in rov. 13 genoemde advocaten als getuigen zouden moeten worden gehoord om aan de tand te worden gevoeld over hun al dan niet passieve houding.

4.85 Het belang van zo'n verhoor is - naar ook het Hof zal hebben gemeend - niet aanstonds duidelijk tegen de achtergrond van 's Hofs onder 4.83.1 weergegeven - niet bestreden - oordeel. Daaruit kan, hoe dan ook, moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan dat het bereiken van een schikking in een eerder stadium praktisch gesproken heel onaannemelijk is. Dat de kans niet volledig uitgesloten is, heeft het Hof onderkend en verdisconteerd in rov. 17. Daarom missen Royal c.s. m.i. belang bij hun klacht.

4.86.1 Hoe dit ook zij, de klacht strandt (eveneens) omdat de rechter die over de feiten oordeelt vrij is in de waardering van het bewijsmateriaal en de waardering van de bewijskracht daarvan (art. 150 lid 2 Rv). Dat het om verklaringen gaat van de advocaten van Polygram en dat Royal c.s. deze advocaten niet als getuigen heeft kunnen horen, belet niet dat deze verklaringen worden gebruikt.

4.86.2 Hierbij verdient nog aantekening dat het Hof zich voor zijn beoordeling van de processtrategie en de schikkingskansen in de [betrokkene 1]-zaak niet uitsluitend op die verklaringen heeft gebaseerd, maar ook op documenten uit het procesdossier (rov. 11 en 12). Weliswaar hecht het Hof 'veel betekenis' aan de verklaringen, maar een aannemelijke en aanvaardbare verklaring daarvoor is nu juist dat zij aansluiten bij het in rov. 11 bedoelde procesdossier.

4.87 Subonderdeel 4.4 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft zijn oordeel dat niet waarschijnlijk is dat Royal c.s. een beter resultaat hadden kunnen bereiken uitvoerig gemotiveerd. Zijn oordeel is, zoals hiervoor uitvoerig werd aangegeven, zeker niet onbegrijpelijk.

4.88 Onderdeel 5 behelst een voortbouwende klacht. Deze is geen beter lot beschoren dan zijn voorgangers.

4.89 Nu de klachten van het principale beroep falen, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld. Daarop behoeft dan ook niet te worden ingegaan.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Deze procedure sleept thans reeds onwenselijk lang. Partijen hebben niet gevraagd om een versnelde behandeling (mr Meijer heeft expliciet vermeld dat daarvoor geen reden is). In dat licht bezien en gezien de gecompliceerdheid van de zaak, de aard van het geschil, de hoedanigheid van partijen en de omstandigheid dat concluderen bij vervroeging onvermijdelijk meebrengt dat andere zaken, waarvan de spoedige afhandeling voor partijen van groter belang is, blijven rusten, heb ik daarvan afgezien.

2 Bedoeld zal wel zijn: Leading insurer.

3 Een aantal typefouten in de geciteerde rechtsoverwegingen is hersteld.

4 HR 7 januari 1994, NJ 1994, 319.

5 HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 EJD.

6 Zie voor deze gegevens de conclusie van A-G Vranken, nrs. 11-14.

7 Conclusie onder 13 en 14.

8 HR 22 september 1995, NJ 1997, 418 CJHB.

9 Conclusie onder 6.

10 Geheel theoretisch is dat niet.

11 Zie onder 3.5.2.

12 Mr Meijer geeft in zijn brief trouwens evenmin aan in welk opzicht de dupliek zich zou bezondigen aan het opdissen van nova.

13 Zie, ook voor verdere vindplaatsen, Asser-Hartkamp II (2005) nr 284 en toegespitst op polisbepalingen W.D.H. Asser, in T. Hartlief en M.M. Mendel, Verzekering en maatschappij blz. 21 e.v.

14 Mogelijk - ik denk niet dat dit zo is - moet 's Hofs arrest zo worden begrepen dat het inderdaad mede aankomt op de vraag hoe een "victim" de polis begrijpt. Dat oordeel zou rechtens niet onjuist behoeven te zijn (zie Asser-Hartkamp II nr 286a); het zou wel moeilijk begrijpelijk zijn. Immers valt niet aan te nemen dat [betrokkene 1] van de inhoud van de polis kennisdroeg. Voor benadeelden zal het zeer wel uit kunnen maken of een evenement al dan niet gedekt is. In het ene geval krijgen zij van doen met een (volgens Royal c.s. pragmatische en ultiem redelijke, maar - zo ligt daarin tevens besloten - zuinige "wederpartij", in het andere geval met de laedens zelf (die in casu volgens Royal c.s. veel te veel heeft betaald).

15 HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 MMM rov. 3.3; Asser-Clausing-Wansink nr 185.

16 Asser-Clausing-Wansink nr 185.

17 Ook de s.t. onder 34 blijft in algemeenheden steken.

18 Zie nader W.D.H. Asser, in T. Hartlief en M.M. Mendel (red.), Verzekering en maatschappij blz. 14 en HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM.

19 Wél wordt in de mva onder 4 zonder verdere toelichting gesteld dat sprake is van een "condition precedent".

20 Pleitnotities mr Brevet blz. 16 eerste alinea in samenhang met blz. 15 laatste alinea.

21 Zie nader het meest gezaghebbende boek over Engels verzekeringsrecht, Malcolm A. Clarke, The Law of Insurance Contracts (1997) blz. 725/6.

22 Zie onder 2.2.2 en 2.3.2.

23 HR 29 mei 1970, NJ 1970, 435.

24 HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM rov. 3.13.

25 Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht (1998) blz. 226; Asser-Clausing-Wansink nr 164.

26 Asser-Clausing-Wansink nr 164 met verdere verwijzingen.

27 Asser-Clausing-Wansink nr 164.

28 Vgl. HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 MMM rov. 3.14 met betrekking tot de bijstand door een advocaat.

29 Zie nader rov. 14 en 17 van het eindarrest in samenhang met de aan rov. 14 voorafgaande overwegingen.

30 Ik heb het thans niet over de precieze betekenis van de clausule. Die is, als gezegd, verre van helder.

31 Voor verdere gegevens zij verwezen naar W.H. van Boom e.a. (red.), Tussen 'Alles' en 'Niets' en recentelijk A.L.M. Keirse, Het "alles of"-denken naar de geschiedenis verbannen, AV&S 2005 blz. 3 e.v. Dat geldt, ten minste op sommige terreinen, ook internationaal; zie Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) blz. 46 e.v.

32 Zie nader Asser-Hartkamp II nr 328; G.J. Rijken, mon. Nieuw BW A5 nr 31 en Verbintenissenrecht art. 2 (Valk) aant. 26.

33 TK, zitting 1985-1986, 19529, nrs 1-2.

34 TK, zitting 1999-2000, 19529, nr 5.

35 EK, zitting 2003-2004, 19529, A blz. 5.

36 EK, zitting 2004-2005, 19529, B blz. 15.

37 EK, zitting 2004-2005, 19529, D blz. 6.

38 EK, zitting 2004-2005, 19529, E blz. 10.

39 Clarke, a.w. blz. 716 e.v.

40 Robert F. Keeton en Alan I. Widess, Insurance Law blz. 766.

41 A.w. blz. 716.

42 In vergelijkbare zin P. Abas, NJB 1970 blz. 1457.

43 Zie de Antwoordakte van 21 september 2000 onder 13 (iii).

44 Policies and Perceptions of Insurance blz. 165/6; het citaat komt voor op blz. 166.

45 Keeton en Widiss, a.w. blz. 866 e.v.

46 Schadevergoeding art. 95 (Lindenbergh) aant. 8 en art. 97 (Lindenbergh) aant. 20.

47 Hugenholtz/Heemskerk (2002) nr 116 met verdere verwijzingen.

48 Cva sub 27; mva sub 40; pleitnota in appèl van Royal c.s. blz. 12.