HR, 17-02-2006, nr. C04/199HR

Rolnr. C04/199HR

mr. J. Spier

Zitting 30 september 2005(1)

Conclusie inzake

Installatiegroep Van Buuren Van Swaay B.V.

(hierna: Van Buuren)

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerster 3]

4. [Verweerster 4]

(hierna gezamenlijk: [verweerders] of de erven)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Deze zijn aldus vastgesteld in rov. 4 van het tussenvonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 17 januari 2001.

1.2 [Betrokkene 1] is van 8 december 1965 tot en met 8 december 1967 als monteur in loondienst werkzaam geweest voor (de rechtsvoorganger van) Van Buuren. Van 1974 tot 1975 is hij als lasser in dienst geweest bij Curaçaose Dokmaatschappij. Van 1975 tot en met 1998 is hij zelfstandig rijschoolhouder geweest.

1.3 In september 1997 is bij [betrokkene 1] de ziekte mesothelioom vastgesteld. Van deze ziekte is maar één oorzaak - blootstelling aan asbest - bekend.

1.4 Bij brief van 17 oktober 1997 heeft [betrokkene 1] Van Buuren aansprakelijk gesteld.

1.5 [Betrokkene 1] is op 15 december 1998 overleden. Verweerders tot cassatie (de echtgenote van [betrokkene 1] en zijn kinderen) zijn diens erfgenamen; zij zijn tot diens volle nalatenschap gerechtigd.

2. Procesverloop

2.1.1 [Betrokkene 1] heeft Van Buuren op 28 oktober 1998 gedagvaard voor de Kantonrechter te Delft en gevorderd te verklaren voor recht dat Van Buuren als werkgever jegens hem is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden. Daarnaast heeft [betrokkene 1] gevorderd Van Buuren te veroordelen tot vergoeding van de door hem als gevolg van deze tekortkoming geleden en nog te lijden schade bestaande uit immateriële schade (ƒ 150.000,- (€ 68.067,-)) en materiële schade, kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 [Betrokkene 1] heeft - naast de onder 1 genoemde feiten - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij tijdens zijn dienstverband bij Van Buuren aan asbest is blootgesteld, terwijl door Van Buuren geen veiligheidsmaatregelen werden getroffen om blootstelling aan asbest te voorkomen. [Betrokkene 1] acht Van Buuren aansprakelijk voor de bij hem vastgestelde ziekte mesothelioom. Het causaal verband noemt hij "alleszins aannemelijk".

2.1.3 Volgens [betrokkene 1] bestonden zijn werkzaamheden bij Van Buuren uit het wegbreken van oude centrale verwarmingsleidingen hetgeen vaak gepaard ging met het stuiven van veel asbest.

2.2.1 Van Buuren heeft de vorderingen bestreden. Op grond van art. 3:310 lid 2 BW zou de vordering van [betrokkene 1] uitsluitend betrekking kunnen hebben op de periode van dertig jaar voorafgaand aan het moment van de aansprakelijkstelling op 17 oktober 1997 tot het einde van het dienstverband; derhalve de periode gelegen tussen 17 oktober 1967 en 8 december 1967.

2.2.2 In de tweede plaats heeft Van Buuren betwist dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren aan asbest is blootgesteld.

2.2.3 Van Buuren meent niet te zijn tekortgeschoten in de destijds op haar rustende zorgverplichting. In dat verband tekent zij aan dat zij geen asbestverwerkend bedrijf was en dat zij geen specifieke kennis had met betrekking tot het gevaar van blootstelling aan asbest. Zij waarschuwde haar werknemers "conform de in die tijd geldende normen en voorzag haar werknemers van de gebruikelijke hulpmiddelen."

2.2.4 Naar het oordeel van Van Buuren dient de hoogte van de eventueel toe te wijzen immateriële schadevergoeding in overeenstemming te zijn met het bestaande Convenant Instituut Asbestslachtoffers; derhalve zou deze ƒ 90.000,- (€ 40.840,22) moeten bedragen.

2.3.1 In zijn vonnis van 2 september 1999 heeft de Kantonrechter het beroep op verjaring gehonoreerd. Dat brengt mee dat de vordering, voor zover betrekking hebbend op de periode vóór 17 okober 1967, is verjaard (rov. 4.1).

2.3.2 Naar het oordeel van de Kantonrechter is het door de erven genoemde rapport "Protocollen abestziekten"(2) ontoereikend om aansprakelijkheid op de baseren (rov. 4.2).

2.3.3 Het lag op de weg van de erven om voldoende te stellen over de blootstelling aan asbest in de relevante periode. Daarin zijn zij tekortgeschoten (rov. 4.3 en 4.4 met verdere uitwerking daarna). Nu de blootstelling niet is komen vast te staan, moet de vordering worden afgewezen (rov. 4.9).

2.4 De erven hebben hoger beroep ingesteld. Hun grieven richten zich onder meer tegen het oordeel nopens de verjaring (1), de op hen rustende stelplicht en bewijslast (2; genoemd worden met name werkzaamheden aan een oud postkantoor) en het niet voldaan hebben aan de stelplicht (3). Grief 4 voert aan dat het op de weg van de werkgever ligt om de werkomstandigheden aan te tonen, terwijl grief 5 zich kant tegen het passeren van het bewijsaanbod.

2.5 Van Buuren heeft de grieven bestreden. Zij geeft aan dat en waarom het beroep op verjaring in casu niet op basis van art. 6:2 BW terzijde kan worden gesteld (onder 13 - 20). De stelling inzake "het postkantoor" wordt als onaannemelijk afgedaan (onder 31).

2.6.1 In haar tussenvonnis van 17 januari 2001 heeft de Rechtbank op grond van art. 6:2 lid 2 BW de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW buiten toepassing gelaten en voor de beoordeling van het geschil ten gronde de gehele periode van het dienstverband van [betrokkene 1] bij Van Buuren betrokken (rov. 5.3-5.6). Daarbij tekent de Rechtbank nog aan dat Van Buuren bij

"schade als gevolg van meerdere gebeurtenissen [aansprakelijk] blijft (...), tenzij zij bewijst dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor zij aansprakelijk is."

2.6.2 Ten gronde stelt de Rechtbank de regel van art. 7:658 lid 2 BW voorop. Staat eenmaal vast dat de werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor zijn gezondheid gevaarlijke stoffen, dan moet het door de werknemer te bewijzen causaal verband worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. De werkgever moet aangeven of, en zo welke, maatregelen hij heeft getroffen (rov. 5.8).

2.6.3 De erven zullen in elk geval de blootstelling tijdens de werkzaamheden moeten bewijzen (rov. 5.9).

2.6.4 Nader wordt overwogen:

"5.10 De erven wijzen er dit verband allereerst op dat de door [betrokkene 1] bij Van Buuren uitgeoefende functie van monteur voorkomt op de lijst van beroepen, die als bijlage C is opgenomen in het rapport van de Gezondheidsraad inzake mesothelioom van 15 april 1998. Deze lijst vermeldt een aantal beroepen, waarvan uit de wetenschappelijke literatuur bekend is dat daar een blootstelling aan asbeststof kan hebben plaatsgevonden. Een aanwijzing dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren daadwerkelijk aan asbest is blootgesteld, kan daarin echter niet worden gezien. Een vermoeden dat dit het geval is geweest, kan daarop evenmin worden gebaseerd.

5.11 Wat de concrete werkzaamheden betreft, die [betrokkene 1] voor Van Buuren heeft verricht, hebben de erven gesteld dat hij met name heeft gewerkt op de scheepswerf Boele Bolnes te IJsselmonde. Hij zou daar las- en pijpfitterswerk op een schip, zowel beneden- als bovendeks, hebben verricht en werkzaamheden aan koelingskanalen hebben uitgevoerd, waarbij het risico van blootsteling aan asbest evident was. De erven hebben verder gesteld dat [betrokkene 1] tevens voor Van Buuren in een renovatieproject in Den Haag, betreffende een oud postkantoor, werkzaamheden aan verwarmingsbuizen heeft uitgevoerd. Bij die werkzaamheden zou hij oude verwarmingsbuizen door nieuwe hebben moeten vervangen. In hoger beroep hebben de erven aan het voorgaande nog toegevoegd dat [betrokkene 1] voor Van Buuren ook nog heeft gewerkt aan pijpleidingen bij de bouw van een ketelhuis in het Marconihuis. Volgens de erven is het algemeen bekend dat bij dit soort werkzaamheden monteurs, lassers en pijpfitters te maken kregen met door middel van asbest geïsoleerde leidingen en dat bij het repareren, vervangen of verwijderen van dit soort leidingen ernstige vormen van blootstelling aan asbest optraden.

5.12 Van Buuren heeft betwist dat [betrokkene 1] voormelde werkzaamheden voor haar heeft verricht en dat hij daarbij aan asbest zou zijn blootgesteld. Zij wijst erop dat zij destijds een fabriek exploiteerde die airconditionings produceerde, waar in het geheel niet met asbest werd gewerkt, en dat [betrokkene 1] in haar bedrijf als monteur heeft gewerkt. Van Buuren acht het uiterst onwaarschijnlijk dat zij [betrokkene 1] aan een scheepswerf zou hebben uitgeleend, teneinde daar las- en pijpfitterswerkzaamheden te verrichten, te meer ook omdat [betrokkene 1] volgens de erven zelf als monteur en niet als lasser of pijpfitter werkzaam was. Volgens Van Buuren valt ook niet in te zien dat [betrokkene 1], als monteur bij een airconditioningfabriek, in een postkantoor oude verwarmingsbuizen zou hebben moeten verwijderen teneinde deze door nieuwe te vervangen. Zij veronderstelt dat deze werkzaamheden, voorzover deze daadwerkelijk door [betrokkene 1] zijn uitgevoerd, in opdracht van een ander zijn verricht. Wat de door de erven gestelde werkzaamheden in het Marconihuis betreft voegt Van Buuren hieraan nog toe dat de bewering dat [betrokkene 1] hierbij aan asbest zou zijn blootgesteld, omdat hij leidingen moest repareren, verwijderen of vervangen, niet strookt met de stelling dat het hier de (nieuw)bouw van een ketelhuis betrof. Bij nieuwbouw komen de genoemde werkzaamheden immers niet voor.

5.13 Naar het oordeel van de rechtbank heeft Van Buuren met het voorgaande de onder 5.11 weergegeven stellingen van de erven in zoverre voldoende gemotiveerd betwist, dat deze niet zonder meer als juist kunnen worden aangenomen, behoudens bewijs door de erven. Gelet op het voorgaande ligt het dan ook op de weg van de erven hun stellingen met betrekking tot de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden in dienst van Van Buuren te bewijzen. De rechtbank zal hen overeenkomstig hun daartoe strekkende bewijsaanbod, dat in hoger beroep voldoende is gespecificeerd, toelaten tot het leveren van dat bewijs. De rechtbank tekent hierbij overigens aan dat wijlen [betrokkene 1] zelf kennelijk aan longarts [betrokkene 2] heeft opgegeven dat hij in de jaren 1965-1968 tijdens werkzaamheden als lasser asbestcontact heeft gehad (...). Voorts valt aan te tekenen dat, al gaat het hier om een periode van meer dan 30 jaar terug, regelmatig blijkt dat ook na zoveel jaren -bij enig speurwerk- toch nog vrij veel van een bedrijfshistorie kan worden achterhaald. Dit geldt voor beide partijen, doch zeker niet in de laatste plaats voor Van Buuren.

5.14 Mochten de erven erin slagen het vorenbedoelde bewijs te leveren, dan dient als vaststaand te worden aangenomen dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren aan asbest is blootgesteld. In dat geval moet ervan worden uitgegaan dat hij zijn fatale ziekte inderdaad tijdens die werkzaamheden kan hebben opgelopen. Van Buuren is in dat geval aansprakelijk voor de schade, die [betrokkene 1] dientengevolge heeft geleden, tenzij zij erin slaagt aan te tonen dat zij zodanige maatregelen heeft getroffen als redelijkewijs nodig was om te voorkomen dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade leed. In verband daarmee is van belang of Van Buuren in de desbetreffende periode (1965-1967) als goed werkgever had behoren te weten of begrijpen dat het werken met asbest nadelige gevolgen voor de gezondheid kon hebben en dat het treffen van maatregelen ter bescherming daartegen daarom geboden was. In verband met de toen reeds bekende ziekte asbestose lijkt dit wel het geval. De rechtbank wenst hierover, aansluitend aan de bewijslevering, nader door partijen te worden geïnformeerd. (...) In verband daarmee wordt partijen verzocht zoveel mogelijk gedocumenteerd aan te geven of (een werkgever als) Van Buuren in de relevante periode al dan niet van de (algemene en/of specifieke) gezondheidsrisico's van asbestblootstelling op de hoogte had moeten zijn."

2.7.1 In haar antwoordconclusie na enquête gaat Van Buuren uitvoerig in op een aantal juridische en feitelijke kwesties. In haar tussenvonnis van 27 november 2002 memoreert de Rechtbank hetgeen zij in haar eerste tussenvonnis heeft overwogen. Zij wijst er met name op dat partijen is verzocht om

"zoveel mogelijk gedocumenteerd aan te geven of (een werkgever als) Van Buuren in de relevante periode al dan niet van de (algemene en/of specifieke) gezondheidsrisico's van asbestblootstelling op de hoogte had moeten zijn" (rov. 4 i.f.).

2.7.2 De erven wordt de gelegenheid geboden te reageren op de onder 2.7.1 bedoelde conclusie, waarbij zij desgewenst hun stelling met betrekking tot de in een oud Haags postkantoor verrichte werkzaamheden nader kunnen onderbouwen (rov. 5).

2.8.1 In haar eindvonnis van 24 maart 2004 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [betrokkene 1] toegewezen. Zij heeft een bedrag van € 40.840,22 aan immateriële schade toegekend.

2.8.2 Ten gronde wordt overwogen:

"4. De erven zijn in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van hun stelling dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren aan asbest blootgesteld is geweest.

Eerst bij conclusie na getuigenverhoor hebben zij in dit verband een brief van [betrokkene 1] overgelegd van 1 juni 1998, gericht aan zijn advocaat, en kennelijk geschreven naar aanleiding van de afwijzing van zijn vordering in kort geding, bij vonnis van 28 mei 1998. De rechtbank acht de overlegging van deze brief, hoewel betrekkelijk laat in de procedure, niet ontoelaatbaar nu Van Buuren in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren.

In genoemde brief van 1 juni 1998 stelt [betrokkene 1] dat hij vóór aanvang van zijn dienstverband bij Van Buuren heeft gewerkt als aankomend kelner en als hulpverkoper, en daarna als hulpmonteur, lasser, pijpfitter en rij-instructeur. [betrokkene 1] stelt dat hij alleen bij het werk voor Van Buuren met asbest in contact is gekomen, omdat hij in de buitendienst leidingen moest plaatsen en daartoe eerst de oude centrale verwarmingsleidingen en koelkanalen van aircoinstallaties moest wegbreken. Dat was onder meer bij het oude postkantoor in de Schilderswijk in Den Haag. De weg te breken leidingen en kanalen waren omkleed met isolatiemateriaal. Het wegbreken ging gepaard met veel stuiven. Pas nadat bij hem mesothelioom was geconstateerd en hij over (het ontstaan van) deze ziekte informatie heeft verzameld, is [betrokkene 1] te weten gekomen dat in die tijd asbest vaak werd toegepast als isolatiemateriaal voor water- en gasleidingbuizen. Destijds wist hij niet dat het isolatiemateriaal asbesthoudend was. Bij de andere werkgevers heeft [betrokkene 1] geen leidingen hoeven weg te breken. De laswerkzaamheden betroffen alleen reparatiewerk en nieuw constructiewerk, aldus [betrokkene 1].

5. Dat [betrokkene 1] werkzaam was in de buitendienst wordt ondersteund door de (partij)verklaring van zijn echtgenote en de getuigenverklaring van zijn toenmalige collega [betrokkene 3]. Beiden hebben immers verklaard dat [betrokkene 1] bij Van Buuren in de buitendienst zat, karweien deed en zijn werkzaamheden op locatie verrichtte. Beide getuigen hebben ook kunnen bevestigen dat [betrokkene 1] zich in dat verband met werk aan verwarmingen bezig hield: zijn echtgenote verklaart dat [betrokkene 1] voor Van Buuren werkte als verwarmingsmonteur, [betrokkene 3] spreekt erover dat [betrokkene 1], net als de anderen in de buitendienst, o.a. in de verwarmingen zat.

6. De rechtbank is voorts van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat één van de karweien, waarmee [betrokkene 1] werd belast, de vervanging/vernieuwing van leidingen in het oude postkantoor in Den Haag betrof. (...)

In de eerste plaats heeft de echtgenote van [betrokkene 1] als getuige verklaard dat zij zich goed kan herinneren dat haar man in de laatste periode, rond hun huwelijk (27 oktober 1967) op de brommer naar Den Haag ging voor een karwei bij een groot postkantoor in Den Haag, waarbij het zou zijn gegaan om renovatie van dat postkantoor, waarbij onder meer oude leidingen moesten worden verwijderd en nieuwe moesten worden geplaatst. Zij heeft verder verklaard dat haar man later, toen de ziekte bij hem was geconstateerd, het vooral had over het karwei in Den Haag, waarbij veel breekwerk moest worden gedaan en oud materiaal moest worden verwijderd, wat veel stuifwerk had opgeleverd.

De stelling van [betrokkene 1] met betrekking tot de in het postkantoor in Den Haag verrichte werkzaamheden wordt verder ondersteund door de verklaring van [betrokkene 4]. Deze heeft verklaard dat hij vanaf 1951 tot zijn vervroegde uittreden in dienst is geweest bij de PTT, op het kantoor aan de Torenstraat in Den Haag. (...) Er is in die periode één ingrijpende renovatie van de cv/airco-installatie geweest. De renovatiewerkzaamheden werden in eerste instantie zonder beschermende kleding uitgevoerd. Op een gegeven moment werd stof aangetroffen dat mogelijk door de werkzaamheden in de kelder werd opgewerkt en via de installatie op de verdiepingen naar buiten kwam. Later heeft men alles uitgezogen en dat gebeurde door werklieden in beschermende kleding, aldus [betrokkene 4]. [Betrokkene 4] verklaart verder dat hij niet meer weet in welke periode dit precies is geweest. Hij noemt vervolgens in eerste instantie het jaartal 1986, maar realiseert zich dan dat het veel eerder moet zijn geweest.

Bij akte van 15 januari 2003 hebben de erven gesteld dat volgens het gemeentearchief in juni 1964 een gedeeltelijke sloop heeft plaatsgevonden van bet voormalige hoofdpostkantoor (...). De voltooiing van het vernieuwde gedeelte van het postkantoor vond plaats in 1968. Van Buuren heeft deze gegevens op zichzelf niet betwist. De rechtbank gaat ervan uit dat dit het renovatieproject is geweest betreffende het oude postkantoor in Den Haag, waarop [betrokkene 1] heeft gedoeld, nu gesteld noch gebleken is dat het om (werkzaamheden aan) enig ander postkantoor kan zijn gegaan.

7. Op grond van hetgeen in r.o. 4, 5 en 6 is overwogen, is voldoende komen vast te staan dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren in de buitendienst leidingen heeft moeten wegbreken en dat dit met veel stuiven gepaard ging. De Rechtbank neemt hierbij verder nog in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat voor het verwijderen van de oude leidingen derden werden ingeschakeld. De rechtbank gaat er dan ook, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit dat het meer in het algemeen tot de taak van [betrokkene 1] behoorde om niet alleen de nieuwe leidingen te plaatsen, maar ook de eventueel aanwezige oude leidingen te verwijderen.

8. Van Buuren heeft bij antwoordconclusie na enquete gesteld dat het enkele feit dat bij breekwerkzaamheden in het postkantoor veel stof zou zijn vrijgekomen, nog niet wil zeggen dat dit stof ook asbest bevat, aangezien niet alle destijds gebruikte isolatiematerialen asbest bevatten.

De rechtbank acht het echter alleszins aannemelijk en waarschijnlijk dat er wel asbest in zat. Immers, de erven hebben in voldoende mate aangetoond dat destijds leidingen regelmatig werden geïsoleerd met asbesthoudend isolatiemateriaal. De rechtbank wijst op de notitie van dr. ir. A. Burdorf, overgelegd als productie E bij de conclusie na getuigenverhoor. Daarin is vermeld dat in de periode 1960-1975 in veel grote gebouwen op last van brandweervoorschriften asbest is gebruikt, onder meer als asbestisolatie rond leidingen van het verwarmingsbuizenstelsel. In "Asbest, het inzicht in de schadelijke gevolgen in de periode 1930-1969 in Nederland", P.H.J.J. Swuste e.a., Delftse Universitaire Pers 1988, is op pag. 55 vermeld dat vooral de werkzaamheden in de asbestverwerkende isolatie-industrie berucht zijn, waarbij een citaat wordt aangehaald van F. Bezemer uit het artikel "Stoflongen", De Veiligheid 33, 1957, p. 6-9: "Tot de meest ongunstige behoren wel het werk in de magazijnen, het asbestspuiten, de fabrikage van asbestmatrassen en het demonteren van oude met asbest geïsoleerde leidingen". Hieruit kan worden afgeleid dat ook al ruim vóór 1960 leidingen met asbest werden geïsoleerd. De rechtbank acht het op grond van het vorenstaande zeer waarschijnlijk dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren, die mede hebben bestaan uit het verwijderen van oude leidingen, is geconfronteerd met leidingen die met asbesthoudend isolatiemateriaal waren omkleed. In het verlengde daarvan is het dan ook zeer waarschijnlijk te achten dat [betrokkene 1] bij die werkzaamheden, die met veel stuifwerk gepaard gingen, aan asbest is blootgesteld.

9. Uit het voorgaande volgt dat de erven in hun bewijs zijn geslaagd. Van Buuren is derhalve aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] als gevolg van het oplopen van deze fatale ziekte heeft geleden, tenzij zij aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft voldaan, door het treffen van zodanige maatregelen als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [betrokkene 1] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden.

10. Van Buuren heeft bij antwoordconclusie na enquete gesteld dat haar werknemers, áls zij al tijdens hun werkzaamheden aan asbest werden blootgesteld, niet met voldoende asbest in aanraking kwamen om asbestose te kunnen krijgen. Zij voert daartoe aan dat voor asbestose een drempelwaarde van 25, althans ten minste 5, vezeljaren geldt terwijl [betrokkene 1] maar twee jaren bij haar heeft gewerkt, welke niet als twee vezeljaren kunnen gelden, aangezien de blootstelling daarvoor te laag was. Van Buuren concludeert dat nu de eventuele blootstelling aan asbest te gering was om asbestose te kunnen oplopen, moet worden aangenomen dat zij haar werknemers voldoende bescherming heeft geboden.

Van Buuren stelt voorts dat zij voldeed aan de destijds voor een bedrijf als het hare geldende veiligheidsnormen, maar nu zij deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, en haar betoog overigens ertoe strekt dat het niet nodig was om bijzondere veiligheidsmaatregelen te treffen ten behoeve van haar werknemers, gaat de rechtbank ervan uit dat er geen bijzondere veiligheidsmaatregelen zijn getroffen.

11. De rechtbank is van oordeel dat gelet op hetgeen in de periode 1965-1967 in Nederland reeds bekend was omtrent de gevaren van het werken met asbest in relatie tot asbestose, ook bij niet-asbestverwerkende bedrijven zoals dat van Van Buuren, op Van Buuren de verplichting rustte om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist teneinde haar werknemers tegen die gevaren te beschermen.

De rechtbank overweegt daartoe dat in de notitie "De medische, veiligheidskunde en arbeidshygiënische kennisontwikkeling in de periode 1930-1969" van P. Swuste en A. Burdorf overgelegd door de erven bij akte van 15 januari 2003 als produktie F onder "Algemene conclusie" onder meer het volgende is vermeld:

"De eerste waarschuwingen in Nederland over de schadelijke gevolgen voor de gezondheid van blootstelling aan asbest dateren uit 1930. In de daaropvolgende jaren wordt de omvang van deze schadelijke gevolgen steeds duidelijker. In 1949 is het algemeen geaccepteerd dat beroepsmatige blootstellng aan asbest grote risico's voor de gezondheid van werknemers met zich meebrengt. In de vijftiger jaren worden ook andere gezondheidseffecten dan asbestose onderkend, met name mesothelioom en longkanker. Vele publikaties in medische tijdschriften en vakbladen volgen. Halverwege de zestiger jaren kan de carcinogeniteit van asbest als voldoende bekend worden beschouwd. De laatste sporen van twjfel worden in Nederland weggenomen door het onderzoek van dr. Stumphius die in 1969 in een relatief kleine beroepsgroep de vergaande consequenties van blootstellig aan asbest aantoont"

Van Buuren heeft in reactie daarop bij akte van 12 maart 2003 gesteld dat zij tijdens het dienstverband van [betrokkene 1] niet op de hoogte was en ook niet hoefde te zijn van het feit dat mesothelioom reeds bij een lage blootstelling aan asbest kan ontstaan, aangezien dit pas landelijk bekend werd door het in het hiervoor bedoelde proefschrift van J. Stumphius uit 1969. Van Buuren heeft echter niet weersproken dat gedurende het dienstverband van [betrokkene 1] bekend was dat asbest een gevaarlijke stof was en dat blootstelling daaraan kon leiden tot asbestose, zodat dat vast staat.

12. Van Buuren heeft aangegeven dat destijds in Nederland als veiligheidsmaatregelen tegen het gevaar van asbestose werden gebruikt: het bestrijden van stof, het meten van de asbestconcentratie in de lucht en het dragen van stofkapjes. Zij acht de vraag of zij deze maatregelen heeft getroffen niet van belang, aangezien het treffen van deze maatregelen de ziekte mesothelioom toch niet had kunnen voorkomen.

De rechtbank verwerpt deze opvatting: dat een mesothelioom reeds bij een betrekkelijk geringe blootstelling aan asbest kan ontstaan en dat het niet geheel is uit te sluiten dat [betrokkene 1], wanneer Van Buuren de vereiste maatregelen had getroffen, de ziekte toch zou hebben gekregen, neemt niet weg dat Van Buuren door het verzuim om maatregelen te treffen de kans aanmerkelijk heeft vergroot dat [betrokkene 1] een tot mesothelioom leidende asbestvezel zou binnenkrijgen. De rechtbank verwijst in dit verband naar bet arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 25 februari 1997 inzake Cijsouw I De Schelde, JAR 1997, 53 en dan met name r.o. 10, alsmede het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad van 2 oktober 1998, NJ 1999, 683, r.o. 3.4.

13. De rechtbank komt tot de slotsom dat Van Buuren aansprakelijk is voor de door [betrokkene 1] geleden schade. (...)

14. [Betrokkene 1] heeft (...) onder meer vergoeding van f 150.000,-- (€ 68.067,--) wegens immateriële schade gevorderd.

Van Buuren heeft in dit verband aangevoerd dat een bedrag van f 90.000,-- volstaat, aangezien bij de totstandkoming van het Convenant Instituut Asbest-slachtoffers, dat ten doel heeft de oprichting van een Asbestinstituut dat bemiddelt bij schikkingen tussen werkgevers en hun (voormalige) werknemers, een vast bedrag voor immateriële schadevergoeding is afgesproken ad f 90.000,--.

De rechtbank acht een bedrag van f 90.000,-- (€ 40.840,22) redelijk en billijk. De rechtbank houdt daarbij rekening met enerzijds de jonge leeftijd waarop bij [betrokkene 1] de fatale ziekte is geconstateerd en anderzijds het feit dat de vergoeding thans niet meer aan [betrokkene 1] zelf ten goede komt, maar aan zijn erven. (...)"

2.9 Van Buuren heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis van de Rechtbank. [betrokkene 1] heeft (bij monde van de rijksadvocaat, sic) geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis. Van Buuren heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Van Buuren heeft nog gerepliceerd.

3. Het asbestspook: sprookje of horrorstory?

3.1 In een reeks van conclusies heb ik verwijld bij de asbestproblematiek in breder perspectief.(3) Het lijkt niet zinvol deze beschouwingen hier te herhalen.

3.2.1 Ik was en ben van mening dat het verstandig zou zijn dat "repeat players" (vooral, maar zeker niet alleen, WA-verzekeraars en op de achtergrond allicht ook herverzekeraars)(4) zouden proberen uit te stijgen boven de behandeling van individuele zaken. En vooral ook dat ze nuttige, begrijpelijke en controleerbare gegevens verstrekken over kwesties als:

* waarom werd in een bepaald tijdsgewricht gehandeld zoals toen geschiedde; waarom nam men bepaalde risico's;

* wat zijn de gevolgen van het aannemen van aansprakelijkheid in bepaalde soorten zaken.

3.2.2 Die oproep lijkt - als ik het goed zie niet alleen in Nederland - evenwel gericht aan dovemansoren.

3.3 In een lezenswaardig editorial staat de Amerikaanse hoogleraar Skipper stil bij de vraag: "Why Do They Dislike Us", waarbij met "Us" verzekeraars wordt bedoeld. Zijn antwoord doet thans niet erg ter zake (alleen al niet omdat ik verzekeraars als uitermate nuttig beschouw). Interessanter is zijn observatie dat:

"we in insurance feel comfortable and confident about our objective approaches to risks and their management - even as we realize that we still have much to learn, that our data are not always as good as we wish, and that unanticipated events lead to surprises and complications."(5)

3.4 Dat de samenleving en allen die daar deel van uitmaken (ook verzekeraars) nog veel hebben te leren is ongetwijfeld juist. De geschiedenis stemt weinig hoopvol op dit punt. De mensheid heeft door de eeuwen heen weinig geleerd en vervalt steeds weer in dezelfde fouten. Zij sluit haar ogen voor hetgeen met open ogen niet onopgemerkt had kúnnen blijven. Dat heeft véél ellende teweeggebracht en zal dat ongetwijfeld ook in de toekomst doen.(6)

3.5 Er kan geen redelijke twijfel over bestaan dat de asbestproblematiek niet uniek is. Vele andere - hopelijk niet zó ernstige - stoffen of processen zullen in de toekomst voorwerp worden van procedures. Daarin zullen allicht dezelfde verweren worden gevoerd als thans. De kans dat daarop hetzelfde antwoord komt, lijkt niet gering.

3.6 Dat zou wellicht anders zijn wanneer op overtuigende wijze zou worden aangegeven dat en waarom - heel kort gezegd - naar destijds gangbare inzichten de samenleving (en in het bijzonder de overheid, bedrijven en organisaties van werknemers) bij bewuste afweging van alle in aanmerking komende belangen van oordeel was dat de gangbare praktijk al met al aanvaardbaar was.

3.7 Ik zou zeker niet willen uitsluiten - en spreek ook de hoop uit - dat in de toekomst eventuele aansprakelijkheid een meer proportioneel karakter zal krijgen. Zulks in overeenstemming met de zich in internationaal verband ontwikkelende inzichten.(7) Daarop behoef ik thans niet verder in te gaan omdat de klachten daartoe niet nopen.

3.8 In de onderhavige procedure heeft Van Buuren ervoor gekozen om een sterk op deze zaak toegespitst verweer te voeren, uitgaande van de bestaande rechtspraak. Die keuze stond haar vrij. Zij heeft vermoedelijk gemeend - in mijn ogen niet geheel onbegrijpelijk - dat te weinig vaststond voor toewijzing van de vordering zodat een uitvoeriger verweer overbodig was.

3.9 (Voor het eerst) in haar s.t. in cassatie geeft Van Buuren een aanzet voor een principiële benadering (onder 1.3 e.v.). Haar standpunt is getoonzet in de gebruikelijke bewoordingen. Gesproken wordt van: perifere risico's, niet aanvaardbaar, strijd met het karakter van de werkgeversaansprakelijkheid en een onaanvaardbare toepassing met terugwerkende kracht van een eerst later ontstaan risicobewustzijn.

3.10 Zoals bekend ben ik voor dit soort stellingen en voor dit perspectief allerminst ongevoelig.(8) Maar vereist is dan wel dat het betoog niet blijft steken in uitroepen.

3.11 In deze zaak heeft Van Buuren er, niet geheel onbegrijpelijk maar nochtans, voor gekozen om de zaak van een andere kant te benaderen. Zij heeft benadrukt niets meer te weten over het arbeidsverleden van [betrokkene 1] en over de werkzaamheden die hij destijds voor haar heeft verricht. Over door haar al dan niet getroffen veiligheidsmaatregelen heeft zij niets concreets aangevoerd. Evenmin heeft zij concreet, laat staan onderbouwd, aangegeven waarom zij deze niet had moeten treffen.

3.12 De Rechtbank heeft een reeks juridische technieken gebruikt die uiteindelijk hebben geleid tot toewijzing van de vordering. Dat Van Buuren daarvan niet gecharmeerd is, valt te begrijpen. In cassatie valt er m.i. weinig tegen te doen.

3.13 In het licht van de hiervoor kort geschetste achtergrond verdient het m.i. de voorkeur de - weinig principiële - klachten in het principale beroep zo kort mogelijk en zoveel mogelijk op de onderhavige zaak toegespitst af te doen. Daarmee wordt voorkomen dat deze zaak, wat mij betreft niet beoogd, als leidraad zou worden gehanteerd voor andere zaken.

3.14 De geschiedenis van asbest vertoont trekken van zowel een sprookje als van een horrorstory. Het sprookje, waarin men kan blijven geloven zolang men zich "comfortable and confident" voelt met "our objective approaches to risks" is inmiddels wreed verstoord. Asbest is, binnen en buiten onze landsgrenzen, een horrorstory geworden. In de eerste plaats voor de onnoemelijk vele slachtoffers die het gebruik daarvan met hun leven hebben moeten bekopen. Verder voor bedrijven en verzekeraars die nog steeds worden geconfronteerd met claims die een steeds ruimer gebied gaan bestrijken. De tijd dat alleen de asbestverwerkende industrie werd aangesproken, ligt achter ons. Thans is bij Uw Raad een procedure tegen een producent aanhangig.(9) Ook de onderhavige procedure ziet, naar Van Buuren terecht heeft benadrukt, niet op asbestverwerkers.

3.15 Wanneer de samenleving - binnen en buiten ons land - niet ontwaakt, zullen nog vele horrorstories volgen. Alleen (sommige) juristen worden daar beter van.

4. Bespreking van het principale middel

4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de hierboven geciteerde rov. 7 van het eindvonnis. Blijkens de "Algemene klacht" stoelt de klacht op de gedachte dat, volgens het bestreden oordeel, [betrokkene 1] "ook bij andere projecten dan de in r.o. 6 (...) genoemde renovatie van het postkantoor" aan stof is blootgesteld.(10) De klacht wordt verder uitgewerkt onder de letters a t/m e.

4.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag.

4.3 Van Buuren kan worden toegegeven dat in rov. 7 wordt geoordeeld dat het meer in het algemeen ("tijdens zijn werkzaamheden") tot de taak van [betrokkene 1] behoorde om oude leidingen te verwijderen en nieuwe te plaatsen.

4.4 Op de goede zin van dit oordeel valt mogelijk wat af te dingen nu de Rechtbank zich vervolgens beperkt tot de werkzaamheden bij/aan het postkantoor. Het kan Van Buuren evenwel niet baten omdat het eindvonnis volstrekt duidelijk maakt dat het oordeel van de Rechtbank dat de erven in hun bewijsaanbod zijn geslaagd slechts betrekking heeft op de werkzaamheden aan/bij het postkantoor. Daarover is redelijke twijfel uitgesloten wanneer rov. 7 wordt gelezen in samenhang met rov. 4 - 6 en 8 - 9.

4.5 In dit verband zij met name gewezen op de volgende passages (cursiveringen toegevoegd):

"4. (...) [Betrokkene 1] stelt dat hij alleen bij het werk voor Van Buuren met asbest in contact is gekomen, omdat hij in de buitendienst leidingen moest plaatsen en daartoe eerst de oude centrale verwarmingsleidingen en koelkanalen van aircoinstallaties moest wegbreken. Dat was onder meer bij het oude postkantoor in de Schilderswijk in Den Haag (...)."

"6. De rechtbank is voorts van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat één van de karweien, waarmee [betrokkene 1] werd belast, de vervanging/vernieuwing van leidingen in het oude postkantoor in Den Haag betrof (...)."

Dit wordt vervolgens nader uitgewerkt aan de hand van de verklaring van de echtgenote van [betrokkene 1], die erop wees dat haar man het "vooral had over het karwei in Den Haag."

De Rechtbank noemt in dit verband verder de verklaring van [betrokkene 4] en de resultaten van het speurwerk in het gemeentearchief.

"8. Van Buuren heeft bij antwoordconclusie na enquete gesteld dat het enkele feit dat bij breekwerkzaamheden in het postkantoor veel stof zou zijn vrijgekomen, nog niet wil zeggen dat dit stof ook asbest bevat, aangezien niet alle destijds gebruikte isolatiematerialen asbest bevatten."

4.6.1 De andere door [betrokkene 1] gestelde - en door Van Buuren betwiste - locaties waar asbestblootstelling zou hebben plaatsgehad (de scheepswerf Boele Bolnes te IJsselmonde en het ketelhuis in het Marconihuis) worden door de Rechtbank in het eindvonnis niet meer genoemd.

4.6.2 Mogelijk was de Rechtbank van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [betrokkene 1] op deze andere locaties werkzaamheden voor Van Buuren heeft verricht; zie het tussenvonnis van de Rechtbank van 17 januari 2001 rov. 5.11 en 5.12.

4.6.3 Denkbaar is ook dat de Rechtbank de vraag of [betrokkene 1] werkzaamheden op de onder 4.6.1 genoemde locaties heeft verricht in het midden meende te kunnen laten omdat aansprakelijkheid reeds kon worden gebaseerd op de werkzaamheden aan het postkantoor.

4.6.4 Hoe dit ook zij, feit blijft dat het bestreden oordeel slechts is gebaseerd op de blootstelling bij de werkzaamheden aan het postkantoor.

4.7 De onder a t/m e vermelde nadere uitwerking van de hoofdklacht behoeft daarmee geen bespreking.

4.8 Onderdeel II subonderdeel A onder (b) bouwt op de onjuiste lezing van onderdeel I voort. Het strandt op derhalve dezelfde gronden.

4.9.1 Onderdeel II richt zich voor het overige tegen de hiervoor geciteerde rov. 8 van het eindvonnis. Daarin wordt geoordeeld dat het alleszins aannemelijk en waarschijnlijk [cursivering toegevoegd] is te achten dat de stof die vrijkwam bij de breekwerkzaamheden in het postkantoor asbest bevatte. De Rechtbank baseert haar oordeel op:

a) een notitie van dr. ir. A. Burdorf waarin wordt vermeld dat in de periode van 1960-1975 in veel grote gebouwen "op last van brandweervoorschriften" asbest is gebruikt, onder meer als asbestisolatie rond leidingen van het verwarmingsbuizenstelsel;

b) een artikel van P.H.J.J. Swuste e.a. waarin wordt vermeld dat het risico op het ontstaan van een asbestziekte vooral hoog ligt bij werkzaamheden in de asbestverwerkende industrie en waarin wordt geciteerd uit een artikel van F. Bezemer uit 1957, dat onder meer verwijst naar het demonteren van oude met asbest geïsoleerde leidingen.

4.9.2 Aan het slot van rov. 8 maakt de Rechtbank gewag van "zijn werkzaamheden voor Van Buuren, die mede hebben bestaan uit het verwijderen van oude leidingen".

4.9.3 In rov. 6 eerste alinea van het eindvonnis oordeelt de Rechtbank dat

"in voldoende mate is komen vast te staan dat één van de karweien, waarmee [betrokkene 1] werd belast, de vervanging/vernieuwing van leidingen in het oude postkantoor in Den Haag betrof."

4.10 Subonderdeel A onder (a) komt met een motiveringsklacht op tegen hetgeen de Rechtbank overweegt ten aanzien van de notitie van Burdorf. Het onderdeel klaagt erover dat uit het feit dat in de periode 1960-1975 op last van de brandweer in veel grote gebouwen asbestisolatie rond leidingen van verwarmingsbuizen werd aangebracht, nog niet betekent dat de oude leidingen in het postkantoor van asbestisolatie waren voorzien, nu deze naar alle waarschijnlijkheid vóór 1960 werden aangebracht.

4.11 Juist is dat Van Buuren, veronderstellenderwijs uitgaande van de verklaring van Burdorf, heeft bestreden dat vóór 1960 leidingen met asbest werden geïsoleerd (cnenq. onder 24).

4.12 Het is m.i. de vraag of de Rechtbank aan deze niet nader onderbouwde ontkenning veel betekenis heeft moeten hechten.

4.13 Wat daarvan zij, de klacht is m.i. tot mislukken gedoemd omdat de Rechtbank niet alleen het oog heeft op sloopwerkzaamheden, maar ook op vernieuwing van de leidingen; zie onder 4.9.3. Daarop wijst ook het onder 4.9.2 geciteerde woordje "mede". Nu die werkzaamheden plaatsgrepen ná 1960 geldt daarvoor in elk geval de - als zodanig niet bestreden - verklaring van Burdorf. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel niet, allicht omdat Van Buuren zelf heeft uitgedragen niets meer te weten over de destijds door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden.

4.14.1 Ten overvloede zij nog aangestipt dat het bestreden oordeel - voor zover betrekking hebbend op de sloopwerkzaamheden - steun vindt in het door [betrokkene 1] in het geding gebrachte rapport ten behoeve van de vaste commissie voor Defensie van de Tweede Kamer met betrekking tot de asbestproblematiek in de Cannerberg bij Maastricht (akte van 15 januari 2003, produktie f, blz. 227). Daar staat:

"Asbest beschikt over een aantal bijzondere eigenschappen zoals hittebestendigheid, slijtvastheid en een groot isolerend vermogen. Door deze eigenschappen is asbest toegepast in meer dan 3000 commerciële produkten. De industriële verwerking van dit mineraal begint halverwege de negentiende eeuw in West-Europa en Noord-Amerika met het gebruik van asbestpakkingen in stoommachines en asbestvilt, -verf en -dakbedekking als brandwerend materiaal in gebouwen. Ook in de scheepsbouw werd asbest toegepast in de vorm van zogenaamde asbestmatrassen.

In het begin van deze eeuw steeg het gebruik van asbest explosief door de ontwikkeling van het asbestcementprocédé. De asbestcementindustrie overschaduwde in latere jaren bijna alle andere industriële toepassingen van asbest. De opkomst van de automobielindustrie leidde tot een toenemende vraag naar asbestfrictiemateriaal zoals remvoeringen en koppelingsplaten. Een beruchte toepassing die in het begin van de jaren dertig in Engeland werd geïntroduceerd, was het verspuiten van asbest als isolatiemateriaal op scheepswanden, industriële fornuizen en leidingen en in openbare gebouwen. In Nederland is asbest ook op grote schaal gebruikt, met als belangrijke toepassing isolatie-, frictiemateriaal en asbestcement. Opmerkelijk genoeg heeft de groeiende stroom wetenschappelijke publikaties over de schadelijke gevolgen van asbest parallel gelopen met een stijgende gebruik van asbest. De invoer van ruwe asbest in Nederland bereikte haar hoogtepunt in 1978 met ruim 41 000 ton. Daarna is deze weer snel gedaald tot enkele duizenden tonnen (Swuste en Klaver, 1990). Dit heeft geleid tot een aanzienlijke maatschappelijke schade, waarvan de omvang pas recent is gerealiseerd (Swuste ea, 1996; Ruiter, 1977; Burdorf en Swuste, 1997; Burdorf ea, 1997; Swuste ea, 1997)."

4.14.2 Van Buuren heeft dit een en ander niet bestreden.

4.15 Bij deze stand van zaken zou, na een eventuele verwijzing, het bestreden oordeel overeind moeten blijven met verbetering van gronden. Daarom mist Van Buuren ook belang bij haar klacht.

4.16 Tegen de achtergrond van het voorafgaande falen ook de subonderdelen c en d.

4.17 De geëerde steller van de s.t. voor [betrokkene 1] heeft, met een beroep op het arrest Groen/Schoevers(11), nog betoogd dat de Rechtbank de gehele publicatie van Swuste heeft mogen raadplegen nu Van Buuren daar zelf beroep op heeft gedaan (s.t. onder 17).

4.18 Die stelling lijkt mij niet juist; zij vindt ook geen steun in het arrest waarop beroep wordt gedaan.

4.19 De enkele omstandigheid dat een partij beroep doet op een bepaalde opvatting van een auteur of deskundige betekent uiteraard niet dat zij alle andere opvattingen van betrokkene ook onderschrijft. De stelling die [betrokkene 1] kennelijk ingang wil doen vinden, veroordeelt mitsdien zich zelf.

4.20 In het door [betrokkene 1] genoemde arrest ging het dan ook niet om een zelfstandig raadplegen door de rechter van niet in geding gebrachte delen van een publicatie, maar om stukken die wel waren overgelegd respectievelijk die waren gesteld en niet betwist. Dat is evenwel een geheel andere situatie.

4.21 Ten overvloede zij nog aangestipt dat [betrokkene 1], reeds in de inleidende dagvaarding, heeft aangevoerd dat algemeen bekend is dat verwarmingsleidingen vaak met asbest waren geïsoleerd (onder 9). Van Buuren heeft zich voornamelijk teruggetrokken op de stelling dat zij niets over [betrokkene 1] en zijn werkzaamheden terug kon vinden (cva onder 6). [betrokkene 1]s stelling dat uit de lijst van de Gezondheidsraad volgt dat hij beroepsmatig zou zijn blootgesteld aan asbest wordt zonder nadere toelichting ontkend (cva onder 11 - 13). Van Buuren moet in staat zijn geweest om, indien haar betwisting hout sneed, deze te staven met ten minste enig stuk.

4.22 Subonderdeel e verwijt de Rechtbank een essentiële stelling, verwoord in de antwoordakte van 12 maart 2003 onder 28, niet te hebben besproken.

4.23 M.i. kon de Rechtbank daaraan voorbij gaan. Sprake is immers van een niet in enig opzicht gedocumenteerde stelling in het laatste processtuk in feitelijke aanleg waarin kennelijk wordt gereageerd op een wél onderbouwde stelling van [betrokkene 1].

4.24 Het subonderdeel betoogt voorts dat de Rechtbank niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van Van Buuren dat voor verwarmingen juist zeer vaak ander isolatiemateriaal dan asbest werd gebruikt, omdat - anders dan in de industrie en voor verwarmings-/stoombuizen op schepen - met een veel lagere isolatiewaarde kon worden volstaan en er dus aan asbestisolatie (met een hoge isolatiewaarde) geen behoefte bestond.

4.25.1 Deze stelling heb ik als zodanig niet teruggevonden in de door het subonderdeel aangehaalde passage. Daarin wordt slechts de stelling betrokken dat vanwege de hoge temperaturen in de scheepsbouw de leidingen daar wel met asbest werden geïsoleerd, maar dat zulks daarbuiten "zeker niet overal het geval" was. "Bij gebouwen als postkantoren e.d. was een dergelijke isolatie vaak immers ook niet nodig, omdat de temperaturen in de daar gebruikte verwarmingsbuizen niet die hoge temperaturen bereiken als de verwarmings-/stoombuizen op bijvoorbeeld schepen."

4.25.2 Op de stelling van Van Buuren dat het niet aannemelijk is dat de verwarmingsbuizen in het oude postkantoor geïsoleerd waren, heeft de Rechtbank juist wél gerespondeerd door te oordelen dat dit wel aannemelijk is. In rov. 8 van het eindvonnis gaat de Rechtbank expliciet in op deze stelling van Van Buuren; zij wordt door de Rechtbank verworpen.

4.26 Subonderdeel f bouwt, als ik het goed zie, op subonderdeel e voort. Het verwijt de Rechtbank Van Buuren niet in de gelegenheid te hebben gesteld deze "essentiële stelling" te bewijzen.

4.27 De Rechtbank heeft de stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als essentieel aangemerkt. Uit de omstandigheid dat Van Buuren (in dit stadium van de procedure) volstond met een losse bewering (ontkenning) heeft de Rechtbank geredelijk deze conclusie kunnen trekken.

4.28 Subonderdeel g behelst een klacht die geheel voortbouwt op de hiervoor besproken en ongegrond bevonden klachten. Het deelt dat lot.

4.29 Voor zover het onderdeel een of meer andere klachten bedoelt te vertolken (wat ik niet aanneem), voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat volstrekt onduidelijk is wat deze klachten inhouden.

4.30 Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.14 van het tussenvonnis van 17 januari 2001, rov. 4 van het tussenvonnis d.d. 27 november 2002, alsmede rov. 11 van het eindvonnis. Daarin oordeelt de Rechtbank dat, gelet op hetgeen in de periode 1965-1967 in Nederland reeds bekend was omtrent de gevaren van het werken met asbest in relatie tot asbestose, ook bij een niet-asbestverwerkend bedrijf zoals dat van Van Buuren, op de werkgever de verplichting rustte om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die waren vereist om zijn werknemers tegen die gevaren te beschermen.

4.31.1 Het onderdeel klaagt dat het onder 4.30 bedoelde oordeel van de Rechtbank onjuist danwel onbegrijpelijk is.

4.31.2 Van Buuren betreedt daarmee een bijzonder gevaarlijk terrein. Het bewandelen van zo'n terrein is extra riskant in een zaak waarin partijen (in het bijzonder Van Buuren op wier weg dit primair lag) in feitelijke aanleg aan de door het onderdeel aangekaarte kwestie nauwelijks aandacht hebben besteed.

4.31.3 Ik werk dat alles hierna verder uit. Daarbij wordt getracht de gevaren waaraan Van Buuren zich zelf en vooral ook anderen(12) blootstelt zo veel mogelijk te bezweren.

4.32 Subonderdeel a veronderstelt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat reeds "het algemene gevaar van asbestose destijds noopte tot het treffen van veiligheidsmaatregelen". Ten onrechte, aldus Van Buuren, waar van zodanig nalaten eerst sprake is "indien de werkgever weet of behoort te weten dat door dit nalaten een voldoende reële kans op een asbestziekte zou kunnen ontstaan."

4.33 Subonderdeel b werkt deze gedachte nader uit. Het komt aan op het "concrete aan de werkgever (normatief) bekende risico op asbestziekte waaraan [betrokkene 1] bij zijn werk voor Van Buuren is blootgesteld". Daarbij wordt er op gewezen dat de blootstelling bij Van Buuren te gering was om asbestose op te lopen.

4.34 Subonderdeel d geeft aan welke stellingen van Van Buuren in dit kader in het bijzonder door de Rechtbank hadden moeten worden besproken:

a. Van Buuren is geen asbestverwerkend of -producerend bedrijf; zij fabriceerde en installeerde cv-installaties;

b. [betrokkene 1] is tijdens zijn werkzaamheden voor haar hooguit incidenteel aan asbest blootgesteld;

c. van langdurige en intensieve blootstelling was geen sprake;

d. in de literatuur zijn geen gevallen bekend van asbestose buiten de asbestproducerende/verwerkende industrie;

e. destijds was slechts bekend dat voor asbestose blootstelling aan asbest voor een "langere tijd aan zeer grote hoeveelheden" vereist was;

f. alleen het mijnreglement schreef stofbeperkende maatregelen voor.

4.35.1 Ik stel voorop dat Van Buuren eerst aan het slot van de behandeling in feitelijke aanleg - en dan nog uiterst summier - aandacht heeft geschonken aan de door het onderdeel aangekaarte kwestie. Dat blijkt ook uit de door haar in subonderdeel d genoemde vindplaatsen.

4.35.2 In eerste aanleg en ook nog in de mva heeft zij benadrukt dat van enige asbestblootstelling geen sprake was; zie o.m. rov. 5.12 het tussenvonnis van de Rechtbank van 17 januari 2001. Van Buuren heeft ook bestreden dat [betrokkene 1] werkzaamheden aan/voor het postkantoor heeft verricht.

4.36.1 De Rechtbank heeft de onder 4.35.2 genoemde verweren uitvoerig besproken. Op ampel aangegeven gronden worden zij ongegrond geoordeeld (rov. 4 e.v. van het eindvonnis). Dat oordeel wordt als zodanig niet (op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.)(13) bestreden.

4.36.2 De Rechtbank is er verder - in cassatie evenmin (op begrijpelijke wijze) bestreden - van uit gegaan dat de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden gepaard gingen "met veel stuiven" (zie rov. 6 e.v., met name rov. 7 en 8 i.f. van haar eindvonnis).

4.36.3 In rov. 10 i.f. van het eindvonnis neemt de Rechtbank - geparafraseerd weergegeven - aan dat Van Buuren niets heeft gedaan om [betrokkene 1] te beschermen tegen asbestblootstelling. Ook dat oordeel wordt niet bestreden.

4.37 Bij de beoordeling van het onderdeel dient daarom als feitelijk uitgangspunt het volgende. Sprake is van een situatie waarin:

a. een werknemer tijdens zijn dienstverband bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan asbeststof;

b. onduidelijk is om welke mate van blootstelling het nauwkeurig gaat. Wél duidelijk is dat:

* het klaarblijkelijk niet ging om een zéér korte periode, zoals voortvloeit uit de aard van de werkzaamheden, bezien tegen de achtergrond van de omstandigheid dat het zogenaamde hoofdpostkantoor te Den Haag een groot gebouw is;(14)

* de werkzaamheden gepaard gingen met aanzienlijke hoeveelheden asbeststof (rov. 7 van het eindvonnis);

c. de werkgever geen enkele veiligheidsmaatregel heeft getroffen, hoewel hij op de hoogte was of behoorde te zijn van de gevaren van blootstelling aan asbeststof.

4.38 Het had m.i. primair op de weg van Van Buuren gelegen om nauwkeurig(er) aan te geven om welke blootstelling het in casu ging.(15) Zo zij daartoe niet meer in staat was in verband met de litigieuze werkzaamheden, had zij in elk geval aan moeten geven:

a. waarom dat onmogelijk was. In dat verband kon zij m.i. niet volstaan met de stelling dat de betrokken gegevens niet meer voorhanden waren. Zij had aan moeten geven waarom zij meende en mocht menen zich daarvan te kunnen ontdoen, in aanmerking nemend dat sprake was van werkzaamheden waarbij aanzienlijke hoeveelheden asbest(stof) vrijkwamen.(16) Daarbij valt nog te bedenken dat Van Buuren wist of behoorde te weten dat blootstelling aan asbeststof (hoogst) schadelijk was voor de gezondheid van de betrokken werknemer(s);

b. hoe de situatie in het algemeen was bij werkzaamheden als de onderhavige. Reeds omdat het hier gaat om een stelling die meer in de sfeer van de werkgever dan in die van de werknemer ligt. Een dergelijke stelling zou wél ten minste enigszins moeten worden onderbouwd.(17)

4.39 Van Buuren heeft op het stuk van de onder 4.38 genoemde informatieplicht niets ter zake dienends aangevoerd. In elk geval doet het onderdeel er geen beroep op. Van Buuren is, als gezegd, blijven steken in algemene ontkenningen die de Rechtbank niet heeft gevolgd.

4.40 Meer in het algemeen is Van Buuren tekort geschoten in haar stelplicht. Zij heeft immers niet, laat staan begrijpelijk onderbouwd, aangegeven dat en waarom zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Zulks terwijl dit, naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, wél op haar weg had gelegen.(18)

4.41 Naar de kern genomen komt het betoog van Buuren hierop neer dat zij niet gehouden was te voorkomen dat [betrokkene 1] gedurende enige tijd aan veel asbeststof zou worden blootgesteld.(19) Zulks omdat, naar ik begrijp, alleen de blootstelling waarvan in casu sprake is geen Van Buuren bekende ziekte teweeg had kunnen brengen.

4.42 Dit betoog kan moeilijk worden aanvaard.

4.43 De onhoudbaarheid van de zoëven genoemde, door Van Buuren gepropageerde, regel blijkt m.i. duidelijk uit het arrest Cijsouw/De Schelde(20), in het bijzonder uit de volgende passage waaraan enkele cursiveringen zijn toegevoegd:

"3.8.4 (...) zodra in de medische wetenschap een verband bekend wordt tussen de blootstelling aan een bepaalde stof en het gevaar voor het ontstaan van een bepaalde (letale) ziekte, [ontstaat] voor een werkgever wiens werknemers met die stof plegen te werken, de verplichting (...) tot het nemen van maatregelen gericht op het voorkomen van, althans beschermen tegen die ziekte. Het hangt van de omstandigheden af wanneer zulk een verplichting ontstaat: daarbij zal onder meer van belang zijn welke mate van zekerheid in de medische wetenschap omtrent bedoeld verband ontstaat, of het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar, terwijl voorts rekening valt te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever ter zake te verrichten onderzoek."

4.44 In dezelfde richting wijst het arrest [...]/[...].(21) Daarin wordt overwogen dat het bij beantwoording van de vraag of de werkgever maatregelen had moeten treffen, mede aankomt op:

"de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico's meebracht en de aard en de ernst van die risico's" (rov. 3.7 sub c).

4.45 Ook uit het legionellabesmettingsarrest(22) kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat niet vereist is dat het gewraakte handelen of nalaten, beoordeeld naar het moment waarop dit plaatsvond, met zekerheid schade teweeg zou brengen.(23)

4.46.1 Een en ander ligt ook voor de hand. De opvatting die Van Buuren blijkbaar ingang wil doen vinden, komt er, als ik het goed zie, op neer dat risico's van de saldering van anterieure en/of posterieure blootstellingen geheel voor rekening van de benadeelde zouden blijven.

4.46.2 Zij brengt ook mee dat opeenvolgende werkgevers niet aansprakelijk zouden zijn wanneer de mate van blootstelling binnen het bedrijf van iedere afzonderlijke werkgever onvoldoende zou zijn om, los van de andere blootstellingen, een ziekte (zoals asbestose) teweeg te brengen. Dat betoog veroordeelt zich zelf.(24)

4.47 Mogelijk verdedigt Van Buuren niet de vergaande onder 4.41 weergegeven regel. In dat geval komt haar betoog erop neer dat er een "voldoende reëel risico op een beroepsziekte" moet zijn (aldus s.t. onder 3.3.3).

4.48 Dit betoog is m.i. wel juist. Ik veroorloof mij in dat verband een citaat uit de conclusie voor het arrest Broug/Gemex:(25)

"3.10.3 Het ligt niet aanstonds voor de hand aansprakelijkheid te koppelen aan het niet hebben genomen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van aandoeningen die zich redelijkerwijs niet hebben kunnen voordoen in het concrete geval. Of, anders gezegd, zelfs wanneer bekend was dat werd gewerkt met asbest en dat asbest in het algemeen gevaarlijk kon zijn, dan was dat werken m.i. alleen dan onzorgvuldig wanneer bekend was of had moeten zijn dat daardoor een voldoende reële kans op een asbestziekte zou (kunnen) ontstaan."

4.49 Zoals in die conclusie reeds werd aangegeven is voor beoordeling van deze kwestie uiteraard vereist dat voldoende feiten en omstandigheden daarvoor zijn aangedragen. Evenals in de zaak Broug/Gemex is dat in casu niet gebeurd. Daarop stuiten de klachten af.

4.50.1 Ten overvloede ga ik nader op deze voor deze praktijk allicht belangrijke kwestie in. Daarbij gaat het dan om de vraag wat kan worden aangemerkt als een "voldoende reële kans" in de onder 4.48 bedoelde zin.

4.50.2 Het verdient m.i. sterk de voorkeur om niet in algemene zin een oordeel te vellen over de vraag welk risico noopt(e) tot het treffen van veiligheidsmaatregelen. Zulks zal immers afhangen van tal van omstandigheden zoals daar zijn:

a. de aard en de ernst van de mogelijke ziekte, kwaal of aandoening die bij het niet treffen van maatregelen zou kunnen ontstaan;

b. de kans dat deze zich zal verwezenlijken;

c. de ten tijde van de blootstelling bestaande inzichten, terwijl in voorkomende gevallen ook een rol zullen kunnen spelen;

d. de kosten die zijn gemoeid met het treffen van de noodzakelijke maatregelen.(26)

4.51.1 Met betrekking tot de kans op verwezenlijking van de ziekte, kwaal of aandoening (b) speelt niet alleen een rol of de betrokken blootstelling op zich genomen daartoe kan leiden. Rekening zal mede moeten worden gehouden met de vraag of de kans bestaat - en zo ja, hoe groot die kans is - dat de blootgestelde uit anderen hoofde aan de schadelijke stof zal worden blootgesteld.

4.51.2 Het gaat hier zowel om blootstelling bij eventuele andere (eerdere of latere) werkgevers, bij te verwachten of reeds plaatsgevonden hebbende andere werkzaamheden bij dezelfde werkgever en om exposities in bijvoorbeeld de huiselijke sfeer van de benadeelde. Ook de leeftijd van de betrokkene, zulks in verband met de duur van een eventuele incubatieperiode, zal een rol kunnen spelen.

4.51.3 Bij de bepaling van de kans zal, in voorkomende gevallen, de duur en omvang van de blootstelling een rol kunnen spelen. Daaromtrent zal - in dit soort gevallen: door de werkgever - wél een voldoende houvast biedend verweer moeten voeren. De stelling dat de mate van blootstelling in het concrete geval onvoldoende is om enige ziekte op te lopen, is bepaaldelijk ontoereikend. De enkele stelling dat de kans niet voldoende groot is, is eveneens onvoldoende. Of dat het geval is, hangt immers niet alleen af van de duur en omvang van de blootstelling maar mede van andere factoren zoals vermeld onder 4.50.2.

4.52.1 Verdere uitwerking van deze regel lijkt mij in abstracto onmogelijk. Zij zou ook ongewenst zijn. Afhankelijk van de precieze formulering zou zij in concrete gevallen allicht een te ruime dan wel te beperkte aansprakelijkheid in het leven roepen.

4.52.2 Het is zeker niet ondenkbaar dat, gemeten naar de hiervoor ontwikkelde maatstaf, de blootstelling waarvan de Rechtbank is uitgegaan onvoldoende is om aansprakelijkheid op te gronden. Doch dat valt, als gezegd, niet te beoordelen omdat de aangevoerde feiten zulks niet mogelijk maken.

4.53 De hiervoor ontvouwde gedachtegang, voorzichtig als zij m.i. is, zal in sommiger ogen mogelijk (toch) te ver gaan. Andermaal, zo zullen zij allicht roepen, wordt het aansprakelijkheidsrecht met terugwerkende kracht (weer) uitgebreid.(27)

4.54 Deze veronderstelde tegenwerping snijdt m.i. evenwel geen hout. De hiervoor kort geschetste benadering sluit immers nauw aan bij de kelderluik-doctrine,(28) die ook strookt met de in internationaal verband gangbare inzichten.(29) Het gaat hier om een doctrine uit het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw, derhalve van vóór het feitencomplex dat in deze zaak ter beoordeling staat. Mitsdien om de inzichten in de periode waarin de gewraakte handelwijze van Van Buuren plaatsvond.

4.55.1 Dat in voorkomende gevallen een kans op schade al noopt tot het treffen van maatregelen strookt m.i. ook met andere, ten dele nog oudere, rechtspraak.(30) Het minste dat kan worden gezegd is dat de kans op schade in deze gevallen niet bijster groot leek.

4.55.2 Daarbij valt nog te bedenken dat het in de kelderluik-doctrine en de hier genoemde jurisprudentie gaat om aansprakelijkheid ten opzichte van derden met wie de laedens geen relatie heeft. Het ligt dan in mijn ogen bijzonder weinig voor de hand dat een minder vergaande aansprakelijkheid geldt ten opzichte van eigen werknemers.

4.55.3 Daaraan doet niet af dat tussen de hier genoemde jurisprudentie en de onderhavige problematiek ook verschillen bestaan. Het belangrijkste verschil is daarin gelegen dat in (bijvoorbeeld) de onderhavige zaak het nalaten van Van Buuren onvoldoende was om op zich beschouwd asbestose (of een andere ernstige ziekte) te bewerkstelligen, terwijl het nalaten in de onder 4.55.1 genoemde jurisprudentie voldoende is om schade te berokkenen. Maar voor schadeberokkening in deze laatste gevallen is wél vereist dat een kwade - en veelal kleine - kans zich verwezenlijkt. Daarom is het trekken van een parallel m.i. alleszins verantwoord.

4.55.4 Naar huidige inzichten valt in dit verband ook nog te denken aan het voorzorgbeginsel dat, ook in internationaal verband, veld wint.(31)

4.56 Bij deze stand van zaken kan ik over de specifieke klachten kort zijn.

4.57 Subonderdeel a (samengevat onder 4.32) faalt reeds omdat onvoldoende duidelijk is wat wordt bedoeld met "een voldoende reële kans".

4.58 Subonderdeel b (samengevat onder 4.33) faalt eveneens. Beide mogelijke lezingen van deze klacht heb ik hierboven besproken en ongegrond bevonden.

4.59 De klachten van subonderdeel d (weergegeven onder 4.34) snijden evenmin hout. Ik loop ze afzonderlijk langs.

4.60.1 Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat Van Buuren geen asbestverwerkend of -producerend bedrijf is, maar cv-installaties fabriceerde en installeerde hier van (doorslaggevend) belang zou zijn. Het komt immers niet daarop aan, maar op de vraag of sprake was van voldoende blootstelling aan asbest in de hiervoor besproken zin. Van dat laatste is de Rechtbank uitgegaan; zie onder 4.36/7. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.60.2 Ware dat al anders dan loopt de klacht, als gezegd hierop stuk dat zij op basis van de aangevoerde stellingen niet inhoudelijk valt te beoordelen.

4.61 Dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren hooguit incidenteel aan asbest is blootgesteld, heeft de Rechtbank klaarblijkelijk niet aangenomen. Daarbij valt te bedenken dat de Rechtbank moeilijk euvel valt te duiden dat zij niet nauwkeuriger is geweest. Het debat bood daartoe immers geen enkele mogelijkheid.

4.62.1 Juist is dat de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat sprake was van een langdurige blootstelling.

4.62.2 Als gezegd heeft zij klaarblijkelijk wél aangenomen dat de blootstelling intensief was. Daarop wijst met name rov. 7 van het eindvonnis. Dit oordeel berust op een aan de Rechtbank voorbehouden waardering van de feiten en getuigenverklaringen. Haar oordeel, dat trouwens niet met een klacht die op de gegeven motivering inhaakt wordt bestreden, is niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt de klacht aanstonds.

4.63 De enkele omstandigheid dat niets is vastgesteld over een langdurige blootstelling is onvoldoende om te kunnen zeggen dat het bestreden oordeel onjuist of ontoereikend is gemotiveerd. Hiervoor werd deze stelling nader onderbouwd.

4.64 Bij dat alles moet nog worden bedacht dat Van Buuren eerst ná de getuigenverhoren in appèl op dit punt verweer is gaan voeren, hetgeen een behoorlijk debat daarover in de weg stond. Bovendien zijn haar stellingen vaag en in het geheel niet toegespitst op de onderhavige zaak. Ook daarom kan de Rechtbank moeilijk worden verweten er enigszins lichtvoetig overheen te zijn gelopen.

4.65 Hiermee heb ik zowel de onder 4.34 sub c en e weergegeven klachten besproken.

4.66 Resteert de klacht dat alleen het mijnreglement stofbeperkende maatregelen voorschreef.

4.67 Ik stel voorop dat een dergelijke stelling op de door het subonderdeel genoemde plaats niet voorkomt (wél is sprake van het mijnreglement).

4.68 Wat daarvan ook zij, de klacht verliest uit het oog dat de Rechtbank in het eindvonnis tot de slotsom is gekomen dat:

a. het gevaar van het werken met asbest voor Van Buuren bekend was, althans had moeten zijn (rov. 11);

b. bij de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden veel asbeststof vrijkwam (rov. 7 en 8);

c. Van Buuren geen enkele veiligheidsmaatregel heeft getroffen (rov. 12).

4.69 Bedoeld oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(32) Het is toereikend gemotiveerd. De klacht faalt dus.

4.70 Subonderdeel e berust op de veronderstelling dat de Rechtbank in rov. 11 van het eindvonnis mede het oog heeft op andere asbestrisico's dan asbestose.

4.71 De eerste en laatste volzin van deze rechtsoverweging laten er m.i. geen twijfel over bestaan dat deze lezing onjuist is. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

4.72 Subonderdeel f bouwt voort op subonderdeel e. Het moet zijn lot delen.

4.73 Onderdeel IV gaat ervan uit dat onderdeel III slaagt. De daarin verwoorde klacht bouwt op die veronderstelling voort.

4.74 Nu onderdeel III(33) m.i. faalt, behoeft onderdeel IV geen bespreking.

4.75 Voor het geval Uw Raad één of meer klachten van onderdeel III gegrond zou achten, sta ik kort bij onderdeel IV stil. Het kant zich tegen rov. 5.6 sub c en d van het tussenvonnis van 17 januari 2001. Daarin behandelt de Rechtbank de vraag of toepassing van de verjaringstermijn van 30 jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe overweegt de Rechtbank onder meer:

"(c) Veronderstellenderwijs aannemende dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren met asbestblootstelling te maken heeft gehad en dat Van Buuren van de gezondheidsrisico's van het werken met asbest op de hoogte was, althans had moeten zijn, zonder dat zij daartegen passende maatregelen genomen heeft (als deze veronderstellingen niet juist blijken, is er immers - zoals hierna zal blijken - voor aansprakelijkheid van Van Buuren hoe dan ook geen grond), moet worden geoordeeld dat Van Buuren ernstig verwijtbaar jegens [betrokkene 1] heeft gehandeld.

(d) In dat geval had zij vóór het verstrijken van de verjaringstermijn ook rekening moeten houden met de mogelijkheid dat zij voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk zou zijn."

4.76 Naar het - in zoverre begrijpelijkerwijs niet bestreden - oordeel van de Rechtbank kan de vordering niet slagen wanneer Van Buuren - kort gezegd - niet in haar verplichtingen tekort is geschoten. Mij ontgaat geheel welke klacht(en) het onderdeel tegen dit oordeel in stelling probeert te brengen. Bovendien is haar belang bij de klacht volstrekt onduidelijk.

5. Bespreking van het incidentele beroep

5.1 Het incidentele cassatiemiddel, dat bestaat uit twee onderdelen, is gericht tegen rov. 14 van het eindvonnis van de Rechtbank. Daarin acht de Rechtbank een vergoeding aan smartengeld van ƒ 90.000,- redelijk en billijk, gelet op enerzijds de jonge leeftijd waarop bij [betrokkene 1] de fatale ziekte is geconstateerd en anderzijds het feit dat de vergoeding niet aan hemzelf, maar aan zijn erven ten goede zal komen.

5.2 Onderdeel 1 klaagt er - zakelijk samengevat - over dat de Rechtbank aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omtrent het begrip immateriële schade, danwel de wijze van begroting van de immateriële schade heeft miskend. Immers heeft zij bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding de omstandigheid betrokken dat de vergoeding uiteindelijk ten goede zal komen aan de erven van de benadeelde en niet aan de benadeelde zelf, die inmiddels is overleden.

5.3 Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te worden gesteld dat - naar beide partijen impliciet en m.i. met juistheid veronderstellen - de regeling van Boek 6 BW hier van toepassing is. Immers is de schade eerst ontstaan ná 1 januari 1992; zie onder 1.3.(34) Dat vloeit voort uit art. 68a en 173 Ow. in onderlinge samenhang bezien.

5.4 Ingevolge art. 6:106 lid 1 BW heeft de benadeelde aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade in een aantal gevallen. In casu gaat het om de in lid 1 onder b bedoelde situatie. De omvang van de vergoeding moet naar billijkheid worden vastgesteld. Daarbij moet(35) rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.(36)

5.5 De vrijheid van de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld is groot; 's rechters oordeel is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Wel kan in cassatie worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.(37) Aan de motivering van 's rechters oordeel worden door de Hoge Raad geen hoge eisen gesteld.(38)

5.6 Ingevolge art. 6:106 lid 2 BW is voor overgang onder algemene titel van een vorderingsrecht voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft meegedeeld dat op vergoeding aanspraak wordt gemaakt.(39) In casu is aan deze voorwaarde voldaan.

5.7 De vraag of de omstandigheid dat het slachtoffer, vóórdat het vorderingsrecht is gematerialiseerd, is overleden invloed kan uitoefenen op de omvang van de vergoeding wordt in de parlementaire geschiedenis niet expliciet beantwoord. Wél blijkt daaruit dat de ratio van de bepaling is dat de aanspraak in beginsel slechts toevalt aan de benadeelde zelf.(40)

5.8.1 De suggestie wordt gewekt dat het overlijden geen invloed uitoefent op de hoogte van de vordering. Ik leid dat af uit de volgende passage, waarbij aanstonds zij aangetekend dat ik daarin mogelijk meer lees dan er staat:

"Is de vordering geconcretiseerd tot een vordering tot een bepaald bedrag uit overeenkomst, dan is er weinig reden meer om haar niet als andere vorderingen te behandelen. Is de vordering in rechte ingesteld,(41) dan zal daarmee veelal niet alleen duidelijk zijn dat de benadeelde op de hem verschuldigde genoegdoening aanspraak wenste te maken, maar ook dat hij dat wenste te doen tot een bedrag van betekenis."(42)

5.8.2 Het lijkt erop dat tussen beide situaties geen verschil wordt beoogd. Ten aanzien van reeds in een overeenkomst verankerde bedragen, heeft het posterieur overlijden (uiteraard) geen gevolg. Dezelfde koppeling lijkt verderop te worden gelegd voor zover het gaat om niet reeds in een overeenkomst verankerde vergoedingen.(43)

5.9 Ook de wettelijke bepaling zelf wijst in deze richting. Overgang onder algemene titel brengt immers een volledige overgang mee (art. 4:182 lid 1 BW).(44) Voor zover voor een uitzondering op deze hoofdregel op haar plaats is, moet deze m.i. wél uitdrukkelijk uit de wet volgen, hetgeen in casu niet het geval is.

5.10 Een argument ten faveure van onverkorte overgang van de aanspraak is ook dat de wetgever een koppeling heeft beoogd tussen bedoelde overgang onder algemene titel en het onthouden van een eigen aanspraak aan de nabestaanden.(45)

5.11 Dit alles wil niet zeggen dat er geen argumenten pleiten voor een tegengesteld oordeel. De sterkste troef in dat opzicht is uiteraard de functie van de in art. 6:106 lid 1 BW bedoelde vergoeding: compensatie voor het leed van de benadeelde.(46) Dat brengt mee dat sprake is van een hoogst persoonlijk vorderingsrecht.(47)

5.12 Onverkort vasthouden aan dit karakter zou evenwel misbruik in de hand werken. Zeker in gevallen waarin (ernstig) rekening moet worden gehouden met het spoedig overlijden van de benadeelde werkt het teloorgaan van en ook het door de laedens verkrijgen van een "korting" op de aanspraak allicht vertraagde afhandeling van dit soort claims in de hand. Ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin - en kan ook moeilijk beoordelen - dat zulks schering en inslag is of zou worden. De realiteit van alledag geeft (evenwel) geen grond te veronderstellen dat zulks slechts sporadisch zou voorkomen.

5.13 Los van eventueel bewust traineren van de afhandeling valt in elk geval te bedenken dat de afhandeling van (gecompliceerde) schades veelal lange tijd (eerder jaren dan maanden) in beslag neemt. De oorzaak daarvan is in dit verband niet van veel gewicht.

5.14 Dit een en ander heeft voor de wetgever een belangrijke rol gespeeld bij invoering van het tweede lid.(48)

5.15.1 Bij deze stand van zaken kan m.i. niet worden aangenomen dat het overlijden van het slachtoffer als zodanig een matigende factor op de hoogte van de in art. 6:106 lid 1 BW bedoelde vergoeding teweeg brengt.(49)

5.15.2 In het licht van het voorafgaande ook niet als onderdeel van "alle omstandigheden van het geval".

5.15.3 Daarom is de klacht gegrond. Immers heeft de Rechtbank ten onrechte de omstandigheid dat [betrokkene 1] is overleden in de hoogte van het smartengeld verdisconteerd. En wel, naar ik met de erven meen (s.t. mr Vermeulen onder 32), klaarblijkelijk in voor hen nadelige zin.

5.16 Hieraan doet m.i. niet af dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft, ook om geen schadevergoeding toe te kennen.(50) Deze bevoegdheid gaat - uiteraard - niet zo ver dat hij onjuiste factoren mag meewegen. En daarover klaagt het onderdeel.

5.17 Daarmee is niet gezegd dat de erven garen zullen spinnen bij vernietiging en verwijzing.

5.18 Van Buuren heeft er - weliswaar thans voor het eerst in cassatie, maar toch - op gewezen dat wél verdisconteerd had mogen worden dat het beroep op verjaring op de voet van art. 6:2 lid 2 BW is geëcarteerd.(51) Daarom zou deze omstandigheid in casu ook mogen worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van het smartengeld.

5.19 Voor dat betoog valt iets te zeggen. Of de daarvoor aangedragen argumenten, al met al, voldoende sterk zijn, behoeft thans geen bespreking.

5.20.1 Van Buuren gaat er m.i. evenwel te gemakkelijk vanuit dat de onder 5.18 weergegeven stelling - indien gegrond - haar veel baat zal brengen. Daarbij is m.i. van beslissende betekenis wanneer de werkzaamheden aan het postkantoor plaatsvonden. Daaromtrent is niets concreets gesteld.

5.20.2 Uit het bestreden eindvonnis valt vermoedelijk op te maken dat de Rechtbank heeft aangenomen dat deze vóór en kennelijk ook ná 27 oktober 1967 plaatsvonden; zie rov. 5 van het eindvonnis. Het beroep op verjaring had betrekking op de periode tot 17 oktober 1997; zie onder 2.2.1.

5.20.3 Deze kwestie en hetgeen in dat verband eventueel verder nog van belang is (waarop ik verder niet ambtshalve inga) laat ik, als Uw Raad deze conclusie in zoverre zou volgen, graag over aan de verwijzingsrechter.

5.21 In de s.t. onder 4.8 voert Van Buuren, naar ik begrijp, nog aan dat de verwijzingsrechter op de voet van art. 6:109 BW zou moeten matigen zodat verwijzing goede zin mist. Nog daargelaten dat zij in feitelijke aanleg geen beroep op matiging heeft gedaan, ontgaat mij waarom matiging in beeld zou kunnen komen. Immers zal moeten worden aangenomen dat Van Buuren voor de onderhavige schade is verzekerd; zie noot 4. Zij heeft niet gesteld en het ligt ook weinig voor de hand dat de onderhavige - geenszins bijzonder hoge - schade niet door verzekering zou zijn gedekt. Art. 6:109 lid 2 BW staat daarom aan matiging in de weg.

5.22.1 Onderdeel 2 bestaat uit drie subonderdelen. Subonderdeel 2.1 klaagt erover dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding niet heeft gelet op in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen (met inachtneming van eventuele geldontwaarding).

5.22.2 Subonderdeel 2.2 behelst - althans naar zijn bewoordingen - een motiveringsklacht die op dezelfde pretense tekortkoming van de Rechtbank stoelt als subonderdeel 2.1. Daarbij wordt gewezen op een aantal in feitelijke aanleg betrokken stellingen.

5.23 In het arrest Druijff/B.C.E. Bouw heeft Uw Raad geoordeeld dat de rechter bij de begroting van het smartengeld dient te

"letten [op bedragen] die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend."(52)

5.24 In zijn NJ-noot neemt Bloembergen, als ik het goed zie, aan dat de feitenrechter niet gehouden is in zijn beslissing verantwoording af te leggen van de vergelijking met andere zaken.(53) Ik deel die mening. Zij is ook in overeenstemming met de beperkte motiveringseisen die Uw Raad op het stuk van de begroting van smartengeld stelt; zie onder 5.5.

5.25 Hiermee is de door Uw Raad geïndiceerde vergelijking met vergelijkbare gevallen - uiteraard, zou ik zeggen - geen wassen neus. In voorkomende gevallen zal een motiveringsklacht hout kunnen snijden. Dat geldt met name wanneer a) in het debat in feitelijke aanleg aan deze kwestie voldoende aandacht is besteed én b) de door de rechter in de bestreden uitspraak bereikte uitkomst, in het licht van de wél gegeven motivering, op sterk gespannen voet staat met in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen.

5.26 Subonderdeel 2.1 acht ik dan ook ongegrond.

5.27 Ik gaf al aan dat subonderdeel 2.2 is getoonzet als een motiveringsklacht. In werkelijkheid gaat het m.i. veeleer om een rechtsklacht die nauwelijks iets toevoegt aan subonderdeel 2.1. Uit het slot van de klacht maak ik immers op dat [betrokkene 1] de Rechtbank verwijt niet te hebben gerespondeerd op het partijdebat. In zoverre faalt de klacht op de hiervoor aangegeven gronden.

5.28 Voor zover de klacht zó moet worden begrepen dat de Rechtbank, in het licht van vergelijkbare gevallen waarop zij diende te letten, niet tot toewijzing van het toegewezen bedrag had kunnen komen het volgende.

5.29 M.i. kan van de feitenrechter niet worden verlangd dat hij alle gepubliceerde uitspraken raadpleegt. Ook van partijen mag worden gevergd dat zij concreet en onder verwijzing naar vindplaatsen aandacht besteden aan vergelijkbare zaken. De rechter kan en mag m.i. enigszins globaal te werk gaan. Ook al omdat zaken zelden geheel vergelijkbaar zijn.

5.30 Lopen de toegewezen bedragen in (voldoende) vergelijkbare zaken uiteen dan is een motiveringsklacht m.i. gedoemd te sneven wanneer de rechter binnen de bandbreedte van deze zaken blijft.(54)

5.31 Volgens Van - een bekend advocaat uit de slachtofferhoek - worden aan mesothelioomslachtoffers smartengeldbedragen toegekend gelegen tussen f 50.000 en f 150.000.(55) De Rechtbank is binnen deze marges gebleven.(56)

5.32 [Betrokkene 1] heeft, volgens het subonderdeel, slechts één voldoende vergelijkbare zaak genoemd waarin een relevant hoger bedrag is genoemd dan door de Rechtbank toegewezen. Dit bedrag bleef binnen de onder 5.31 genoemde bandbreedte. Deze ene zaak noopte de Rechtbank niet tot een ander oordeel. Eens te minder nu Van Buuren zaken heeft vermeld waarin bedragen zijn toegewezen die stroken met het door de Rechtbank toegewezen bedrag; het subonderdeel wijst daar terecht op.

5.33 De klacht acht ik dan ook ongegrond.

5.34 Subonderdeel 2.3 veronderstelt dat de Rechtbank in haar oordeel is uitgegaan van een bedrag van ƒ 90.000 omdat dit in overeenstemming is met het in het Convenant Instituut Asbest-slachtoffers overeengekomen bedrag.

5.35 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat de Rechtbank Van Buuren is gevolgd in haar desbetreffende stellingen. De door de Rechtbank gegeven formulering is, zoals hiervoor besproken, op geheel andere leest geschoeid.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

* in het principale beroep tot verwerping;

* in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Deze procedure loopt inmiddels bijna acht jaar. In een zaak als de onderhavige is dat lang. Partijen hebben niet aangedrongen op versnelde behandeling. Daarom, omdat [betrokkene 1] is overleden, terwijl niet is gebleken van aanzienlijke materiële schade van verweerders in cassatie en ten slotte omdat versnelde behandeling betekent dat andere zaken langer blijven liggen, is ervan afgezien om bij vervroeging te concluderen.

2 Zie rov. 2.2.

3 Zie o.m., ook voor verdere verwijzingen, de conclusie voor HR 4 juni 2004, JAR 2004, 287 onder 3.1 - 3.10.

4 Redelijkerwijs valt aan te nemen dat Van Buuren tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd. Dat valt reeds hieruit af te leiden dat zij in het kader van de bespreking van het beroep op art. 6:2 lid 2 BW ter afwering van de verjaring geen woord aan de verzekeringskwestie heeft gewijd.

5 The Geneva Association, Insurance Economics no 52/July 2005 blz. 1.

6 Dat geldt heel in het bijzonder - maar zeker niet alleen - voor de problematiek van duurzame ontwikkeling, daaronder de verandering van het klimaat en aantasting van het milieu begrepen.

7 Zie nader Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Spier) blz. 46 e.v.

8 Zie onder veel meer mijn conclusie voor HR 4 juni 2004, JAR 2004, 287 onder 3 en voor HR 5 november 2004, NJ 2005, 215.

9 Rolnr. C 04/182; daarin is op 24 juni 2005 door mijn ambtgenoot Verkade geconcludeerd.

10 De uitwerking van deze klacht in de s.t. van mr Vermeulen onder 3.1.2 is mij niet goed duidelijk. Dat geldt met name voor de stelling dat ongegrondbevinding mee zou brengen dat "[betrokkene 1] uitsluitend bij bedoeld postkantoor, althans hooguit incidenteel, leidingen heeft moeten demonteren en daardoor aan stof is blootgesteld." In het licht van de klacht én de s.t. onder 3.1.1 en 3.1.2 in hun geheel neem ik aan dat met "althans hooguit incidenteel" wordt gedoeld op werkzaamheden die geen verband houden met het postkantoor.

11 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149.

12 Ik heb daarbij zeker niet alleen het oog op asbestzaken; zie nader onder 3.

13 Wellicht probeert het onderdeel te bestrijden dat sprake was van asbestblootstelling. In dat geval voldoet die klacht in genen dele aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat in geen enkel opzicht wordt aangegeven waarom dat oordeel onbegrijpelijk zou zijn.

14 Vgl. rov. 6 van het eindvonnis.

15 Dat is ook het - in cassatie niet bestreden - uitgangspunt van de Rechtbank; zie rov. 5.14 van haar tussenvonnis van 17 januari 2001. Het gaat hier immers, ook in de optiek van het hier besproken onderdeel, om een aspect dat van belang is/zou kunnen zijn bij de bepaling van de (omvang van de) zorgverplichting van Van Buuren.

16 Vgl. HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 rov. 3.3.3 sub d.

17 Vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA rov. 5.4.

18 Naar gangbare inzichten heeft de door Uw Raad in o.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS geformuleerde regel een algemene strekking. Ook Van Buuren hangt die opvatting klaarblijkelijk aan.

19 Zie, doch niet ten volle helder, haar s.t. onder 3.3.2. De in de tekst weergegeven benadering wordt, als ik het goed zie, expliciet gevolgd in de antwoordconclusie na enquête onder 39, 40 en 51. Vermoedelijk bedoelt de laatste antwoordakte van Van Buuren onder 45 in dezelfde richting te wijzen.

20 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS.

21 HR 17 december 2004, RvdW 2005, 4. Dat arrest heeft geen betrekking op arbeidsongevallen. Maar de daarin geformuleerde regel kan ook in casu soelaas bieden.

22 HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 JBMV; met name rov. 3.6.4.

23 Vgl. ook NJ-noot van Vranken sub 11.

24 Zie nader mijn Sluipende schade. Een benadering als in de tekst besproken, is - zij het in een andere en daarmee niet geheel vergelijkbare context - ook afgewezen in HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 PAS rov. 3.10 in fine.

25 HR 4 juni 2004, JAR 2004, 287; mr Vermeulen doet daarop in zijn s.t. onder 3.3.4 ook beroep.

26 Vgl. recentelijk HR 29 november 2002, NJ 2003, 549 JBMV rov. 3.6.4.

27 Zie daarover, met verdere verwijzingen, de boeiende beschouwing van T. Hartlief, AA 2005 blz. 553 e.v. en de dissertatie van O.A. Haazen, Algemeen deel van het rechterlijk overgangsrecht.

28 HR 9 november 1962, NJ 1963, 311 HB.

29 Zie nader, ook voor verdere vindplaatsen: Principles of European Tort Law, Text and Commentary (Widmer), met name art. 4:102 en blz. 75 e.v.; C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht nr 801 e.v.; en in Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid blz. 108 e.v.; Winfield & Jolowicz on Tort, bewerkt door W.V.H. Rogers (2002) nr 5.57 e.v.

30 Zie bijv. HR 6 april 1933, NJ 1933, 881 EMM; HR 25 september 1981, NJ 1982, 254 CJHB; HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 CJHB; HR 27 mei 1988, NJ 1989, 29 G en HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 CJHB.

31 Zie uitvoerig, ook voor vindplaatsen, Steven Lierman, Voorzorg, preventie en aansprakelijkheid; volgens Lierman heeft het leerstuk "Duitse wortels" die teruggaan tot het begin van de zeventiger jaren van de vorige eeuw; zie blz. 56 e.v.

32 Zie nader HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 PAS rov. 3.4 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 JBMV rov. 3.3.2.

33 De s.t. van mr Vermeulen onder 3.4.1 rept van onderdeel II. Als dat bedoeld mocht zijn, geldt hetzelfde nu ook onderdeel II mislukt.

34 Aldus ook HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 rov. 3.3.1 tweede alinea ("schade - hier: de ziekte mesothelioom") en HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268 rov. 3.3. Zie ook mijn Schade en loss occurrence-verzekeringen blz. 24 e.v.

35 Mag, zegt HR 27 april 2001, NJ 2002, 91 CJHB rov. 3.6. Het gaat hier, denk ik, om een vergissing.

36 PG boek 6 blz. 380; HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB rov. 3.2 (Druijff/BCE Bouw).

37 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB rov. 3.2.

38 HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 JdB.

39 Het gaat hier om een in Europees verband omstreden kwestie; zie nader W.V.Horton Rogers, Damages for Non-Pecuniary Losses in a Comparative Perspective blz. 259/260.

40 PG boek 6 blz. 381.

41 Dat vereiste is later vervallen; zie PG boek 6 blz. 383.

42 PG boek 6 blz. 382.

43 In vergelijkbare zin vermoedelijk blz. 383, Toelichting op NvW.

44 Vermoedelijk eender S.D. Lindenbergh, Smartengeld blz. 320.

45 Asser-Hartkamp I (2004) nr 468 en 481.

46 Zie uitvoerig, ook voor verdere vindplaatsen, A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon blz. 404 e.v. en Lindenbergh, a.w. blz. 5 e.v.

47 PG boek 6 blz. 378 en 383.

48 PG boek 6 blz. 383. Dit lid is omstreden; zie, ook voor nadere vindplaatsen, A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon blz. 540 e.v.

49 In die zin ook Rb. Arnhem 17 september 1998, NJ 1999, 461.

50 HR 27 april 2001, NJ 2002, 91 CJHB rov. 3.6.

51 S.t. mr Vermeulen onder 4.7.

52 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215ARB rov. 3.2. In vrijwel gelijke zin HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; zie nader de noot van Bloembergen, NJ 2001, 215 onder 2.

53 Zie NJ-noot 2000, 215 onder 4.

54 Evidente misslagen bij toewijzing of op zich zelf staande uitspraken waarin naar boven of naar beneden sterk van de gangbare bedragen wordt afgeweken, mogen i.h.a. m.i. worden gepasseerd.

55 In Pepita Kottenhagen-Edzes (red.), Immateriële schade: tendenzen en wensen blz. 31.

56 Zie ook Ktr. Middelburg 12 mei 2003, JAR 2003, 136.