HR, 21-01-2005, nr. C03/273HR

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende1.:

Eiser tot cassatie, [eiser], exploiteert een veehouderij te [woonplaats]. Hij had het voornemen het aantal zeugen in zijn bedrijf uit te breiden.

Voor deze verandering van zijn bedrijf behoefde eiser op grond van art. 8.4 Wet milieubeheer een vergunning (revisievergunning). Bij beslissingen inzake de vergunning voor een veehouderij betrekt het bevoegd gezag de gevolgen voor het milieu die de veehouderij kan veroorzaken, voor zover het betreft ammoniakdepositie, uitsluitend op de wijze die is aangegeven in de Interimwet ammoniak en veehouderij (hierna: Interimwet AV)2..

Art. 8 Interimwet AV bepaalde dat de raad van een gemeente dan wel de raden van twee of meer gemeenten een plan kan/kunnen vaststellen ter beperking van de ammoniakdepositie op voor verzuring gevoelige gebieden en van de ammoniakemissie die door veehouderijen in zijn (hun) gemeente(n) wordt veroorzaakt. In een dergelijk plan kan worden bepaald dat voor veehouderijen een daarbij aangegeven hogere waarde geldt dan ingevolge de artikelen 4 tot en met 7 van de Interimwet AV is toegestaan, indien in onmiddellijke samenhang daarmee de ammoniakdepositie welke wordt veroorzaakt door een andere veehouderij, door intrekking of wijziging van de vergunning voor die veehouderij met het oog op het geheel of gedeeltelijk buiten werking stellen daarvan op verzoek van degene die die veehouderij drijft, zodanig vermindert dat de totale ammoniakdepositie op de in de betrokken gemeente(n) gelegen voor verzuring gevoelige gebieden afneemt en de totale ammoniakemissie van veehouderijen in de betokken gemeente(n) daalt: de zgn. saldering. Op grond van art. 11 Interimwet AV behoefde een dergelijk plan de goedkeuring van gedeputeerde staten van de provincie.

In 1996/97 bestond in de gemeente Venray een ammoniakreductieplan, in de gedingstukken aangeduid als: ARP-1. Dit voorzag in de navolgende salderingssystematiek3.. Als een bedrijf werd uitgebreid met P dieren, welke dieren in een traditioneel stalsysteem verantwoordelijk zouden zijn geweest voor een ammoniakproductie van Q kg per dier, dan diende elders in de regio P maal Q kg ammoniakrechten te worden aangekocht, zulks ongeacht het eventuele feit dat door verbeterde stalsystemen de uitstoot inmiddels geen Q kg, maar slechts R kg per dier bedroeg, waarbij R kleiner was dan Q, en ongeacht het feit dat niettegenstaande de uitbreiding de totale ammoniakuitstoot als gevolg van verbeterde stalsystemen minder bedroeg dan of gelijk was aan de uitstoot van het oorspronkelijke aantal dieren in het traditionele stalsysteem.

Op 3 juli 1997 is een door de gemeenteraad van Venray op de voet van art. 8 Interimwet AV vastgesteld ammoniakreductieplan van kracht geworden (in de gedingstukken aangeduid als: ARP-2)4..

Het ARP-2 voorziet in een salderingssystematiek welke gelijk is aan die van het ARP-1, in zoverre dat met een verminderde uitstoot per dier als gevolg van verbeterde stalsystemen geen rekening wordt gehouden. Het ARP-2 hanteert evenwel een strengere norm dan het ARP-1 doordat bij een beoogde bedrijfsuitbreiding met P dieren, de aanvrager genoodzaakt is niet P maal Q kg ammoniakrechten aan te kopen, maar P maal Q maal 3 kg ammoniakrechten. Dit systeem zal ertoe leiden dat de totale uitstoot zal verminderen met 2/3 van de aangekochte ammoniakrechten, nog afgezien van een eventuele reductie van de ammoniakuitstoot als gevolg van verbeterde stalsystemen5..

Op 23 juni 19976. heeft eiser van de maatschap [A] ammoniakrechten voor uitstoot van 1054,2 kg gekocht voor een prijs van f 148.614,-.

Op 25 juni 1997 heeft eiser aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Venray (hierna: B en W) een revisievergunning verzocht voor de beoogde bedrijfsuitbreiding.

Op 18 december 1997 hebben B en W het ontwerpbesluit m.b.t. deze vergunningaanvrage ter inzage gelegd (art. 3:11 Awb). Het ontwerpbesluit volgde de normering van het ARP-2.7.

Bij brief van 12 januari 1998 heeft eiser zijn bedenkingen tegen het ontwerpbesluit kenbaar gemaakt (art. 3:13 Awb). Eisers bedenkingen zijn in het (hierna te noemen) besluit van B en W van 28 maart 1998 samengevat als volgt:

Bij besluit van 28 maart 1998 hebben B en W de bedenking van eiser gegrond geacht en, in zoverre in afwijking van het ter inzage gelegde ontwerpbesluit, de verzochte revisievergunning verleend10..

Bij inleidende dagvaarding d.d. 1 februari 1999 heeft eiser de gemeente Venray gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en een schadevergoeding gevorderd groot f 148.614,-, te vermeerderen met wettelijke rente en f 1.500,- incassokosten. Aan deze vordering heeft eiser ten grondslag gelegd:

De gemeente heeft verweer gevoerd12.. Bij vonnis van 18 mei 2000 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Samengevat overwoog de rechtbank dat de gestelde schade voortvloeit uit de aankoop van ammoniakrechten op 20 juni 199713.. Deze schade kan nimmer zijn veroorzaakt door handelingen van de gemeente van na die datum. Voor zover de vordering is gebaseerd op de (meer subsidiaire) stelling dat vóór 20 juni 1997 door of vanwege de gemeente onjuiste informatie is verstrekt, heeft eiser volgens de rechtbank te weinig concrete feiten gesteld om die gevolgtrekking te maken.

Eiser heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 22 april 2002 heeft het hof het oordeel onderschreven dat de gestelde schade niet kan zijn veroorzaakt door feiten die zich eerst ná de aankoop van de ammoniakrechten hebben voorgedaan (rov. 4.5 – 4.6). Vervolgens heeft het hof de vraag besproken of de gemeente, door de procedure in gang te zetten om te komen tot vaststelling van het ARP-2, een aan haar toerekenbare schijn heeft gewekt dat veehouders als eiser elders ammoniakrechten moesten aankopen, wilden zij kunnen overgaan tot uitbreiding van hun bedrijf. Het hof beantwoordde deze vraag ontkennend (rov. 4.10 – 4.11).

Daarna heeft het hof de vraag behandeld of vóór de aankoop op 23 juni 1997 door of vanwege de gemeente zodanige uitlatingen zijn gedaan dat eiser daaruit in redelijkheid heeft kunnen afleiden dat hij enkel door het aankopen van ammoniakrechten zijn bedrijf zou kunnen uitbreiden (rov. 4.13 – 4.20). Het hof heeft eiser toegelaten tot bewijslevering.

Na getuigenverhoor heeft het hof bij arrest van 24 juni 2003 beslist dat eiser het bewijs niet heeft geleverd. Weliswaar acht het hof aannemelijk dat eiser, toen hij de ammoniakrechten kocht, ervan uitging dat zulks nodig was om zijn bedrijf te kunnen uitbreiden, maar dat is volgens het hof niet toe te schrijven aan inlichtingen die door of vanwege de gemeente aan eiser zijn verstrekt. Veeleer heeft het er de schijn van dat zowel de gemeente als eisers bedrijfsadviseur, beiden even deskundig op dit terrein en in gelijke mate afgaand op (voorgenomen) besluitvorming, feitelijk op die besluitvorming zijn vooruitgelopen zonder dat de gemeente uitdrukkelijk van eiser heeft verlangd dat hij elders ammoniakrechten aankocht (rov. 7.7). Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Eiser heeft — tijdig — beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.

Alvorens op de klachten in te gaan, vallen enkele algemene opmerkingen te maken. Welbeschouwd is er geen sprake van koop en verkoop van ammoniakrechten. Ook de omstandigheid dat het ARP ‘ammoniakemissierechten’ omschrijft als ‘de vergunde ammoniakemissie die voor verhandeling vatbaar is’ brengt niet mee dat sprake is van een recht dat verkocht kan worden. Het gaat in deze koopovereenkomst, en overal in de gedingstukken waar de term ‘koop van ammoniakrechten’ wordt gebruikt, kennelijk om een economisch begrip14.. Wat de ‘koper’ in wezen beoogt te verkrijgen is de bereidheid van de ‘verkoper’ om, tegen betaling, zijn veehouderij geheel of gedeeltelijk buten werking te stellen en, in verband daarmee, aan B en W een intrekking of wijziging van zijn milieuvergunning te verzoeken op de wijze als bedoeld in art. 8 lid 4 Interimwet AV15.. In het vervolg van deze conclusie wordt in navolging van de gedingstukken en het bestreden arrest niettemin de term ‘koop’ gebruikt.

Een tweede opmerking is dat het ARP-2 klaarblijkelijk berust op een modelplan waarvan op 21 oktober 1996 door gedeputeerde staten van Limburg een concept aan de gemeentebesturen is toegezonden en waarvan op 7 mei 1997, dus vóór de aankoop door eiser, een aangepaste versie is verspreid16..

Het geldt als vaste rechtspraak dat indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen dat in beroep wordt vernietigd wegens strijd met de wet, in beginsel sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad. De gevolgen daarvan kunnen worden toegerekend aan de rechtspersoon waartoe dat bestuursorgaan behoort, zelfs wanneer aan het bestuursorgaan van de onjuiste wetsuitleg geen verwijt valt te maken17.. De ratio van deze regel is uiteengezet in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB:

De zojuist genoemde vaste rechtspraak is in dit geval niet van toepassing. Het primaire besluit, te weten de beslissing van B en W d.d. 28 maart 1998 op eisers aanvraag van een revisievergunning, is niet in een bestuursrechtelijke procedure aangetast. Het besluit van 28 maart 1998 is een rechtmatig besluit, ook in de ogen van eiser. Via de bestuursrechter kan in een geval als dit geen schadevergoeding worden verkregen18..

Het geven van uitvoering aan regelgeving die onverbindend is wegens strijd met hogere regelgeving is in beginsel onrechtmatig. Zie HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252 m.nt. MS (Staat/Van Gelder), waarin de Hoge Raad o.m. overwoog:

Ook aan deze rechtspraak kan eiser niet een aanspraak op schadevergoeding ontlenen. Het ammoniakreductieplan biedt in samenhang met de Wet milieubeheer en de Interimwet AV een toetsingskader voor het beoordelen van vergunningaanvragen. B en W hebben bij de beoordeling van eisers vergunningaanvraag weliswaar het ARP-2 toegepast, maar zij hebben daarbij het gedeelte van dat plan dat op grond van de aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak als strijdig met de wet moet worden beschouwd buiten toepassing gelaten. B en W hebben jegens eiser geen uitvoering gegeven aan een regeling die in strijd is met de wet. Het onderhavige geschil wordt gekenmerkt door stellingen van eiser die tot uitgangspunt nemen dat de vaststelling van het ARP-2 haar schaduw vooruit heeft geworpen.

Onderdeel 1 bouwt voort op de primaire grondslag van de vordering en op grief 2. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.4 – 4.6 van het tussenarrest heeft miskend dat het besluit van B en W van 28 maart 1998 formele rechtskracht heeft gekregen en dat daarmee in rechte vaststaat dat B en W ten onrechte de eis hebben gesteld dat eiser ammoniakrechten aankoopt. Volgens het middelonderdeel is daarmee het oorzakelijk verband met de gestelde schade gegeven, althans behoort het oorzakelijk verband met de gestelde schade aanwezig te worden verondersteld.

De klacht treft geen doel. Voor zover B en W in hun besluit van 28 maart 1998 zijn afgeweken van het ontwerpbesluit zoals dit op 18 december 1997 ter inzage was gelegd, is er — anders dan de s.t. namens eiser op blz. 8 meent — geen sprake van een vernietiging van een op 17 december 1997 genomen besluit. Op 17 december 1997 is geen besluit genomen: het besluit van 28 maart 1998 is het primaire besluit. Het staat de gemeente vrij op grond van beter inzicht tot een besluit te komen dat afwijkt van het ter inzage gelegde ontwerp; daarvoor is de openbare voorbereidingsprocedure nu juist bedoeld. Uit de omstandigheid dat B en W zich in dat primaire besluit verenigen met eisers bedenking dat (op grond van jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak) voor het verlenen van de vergunning niet de eis mag worden gesteld dat eiser elders in het gebied ammoniakrechten koopt, kan niet worden afgeleid dat de gemeente erkent onrechtmatig te hebben gehandeld door i het ontwerpbesluit een dergelijk vereiste te vermelden. Indien met het onderdeel is bedoeld dat B en W in het besluit van 28 maart 1998 hebben erkend dat zij reeds vóór de aankoop op 23 juni 1997 ten onrechte aan eiser de eis hebben gesteld dat hij elders ammoniakrechten zou kopen, zou de klacht een ontoelaatbaar novum zijn. Overigens heeft het hof zodanige erkenning niet gelezen in het besluit van 28 maart 1998 en behoefde het dat ook niet te doen.

Los daarvan miskent de klacht dat de terinzagelegging van het ontwerpbesluit is geschied op 18 december 1997, geruime tijd na de aankoop van de ammoniakrechten. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat het ontwerpbesluit eiser op het verkeerde been heeft gezet, is geenszins onbegrijpelijk dat het hof in de omstandigheid dat B en W in het besluit van 28 maart 1998 zijn teruggekomen van het ontwerpbesluit geen aanleiding heeft gezien om een oorzakelijk verband tussen het ontwerpbesluit en de op 23 juni 1997 door eiser gesloten koopovereenkomst aannemelijk te achten.

Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht. Het hof zou in rov. 7.12 en 7.16 van het eindarrest hebben miskend dat de grondslag van de vordering ruimer is dan enkel de stelling dat eiser op basis van het ARP-2 ammoniakrechten heeft gekocht ‘omdat de gemeente dat eiste’. Volgens het middelonderdeel heeft eiser mede aangevoerd dat hij zijn vordering baseert op het feit dat hij bepaalde verwachtingen had over de wijze van uitvoering van het ARP-2, van welke verwachtingen het handelen of nalaten van de gemeente de oorzaak was19..

Uit het tussenarrest, in het bijzonder rov. 4.10 en rov. 4.13, blijkt dat het hof niet slechts als grondslag van de vordering heeft beschouwd dat de gemeente aan eiser de eis heeft gesteld dat hij elders ammoniakrechten zou aankopen [d.w.z.: door een andere veehouder zou doen intrekken]. Het hof heeft mede als grondslag van de vordering beschouwd de stellingen:

Deze weergave door het hof is een toereikende samenvatting van de in onderdeel 2 bedoelde stellingen van eiser. In het eindarrest is hierop voortgebouwd. Het hof heeft beide stellingen verworpen. Overigens is de lezing van de gedingstukken voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onderdeel 2 leidt niet tot cassatie.

Onderdeel 3 opent onder (a) met de klacht dat het hof met het oordeel in rov. 4.11 van het tussenarrest — nl. het oordeel dat eiser door vooruitlopend op de totstandkoming van het ARP-2 ammoniakrechten aan te kopen zelf het risico draagt van een achteraf gebleken partiële onverbindendheid van het ARP-2 — miskent dat het ARP-2 al in mei 1997 was gepubliceerd en dus vóór de aankoop door eiser van de ammoniakrechten tot stand is gekomen. Het subonderdeel beschouwt de vaststelling van het plan door de gemeenteraad als niet meer dan een formaliteit.

Ingevolge art. 8 lid 1 Interimwet AV komt het plan tot stand doordat het wordt vastgesteld door de gemeenteraad. Het hof heeft kennelijk — en terecht — het oog gehad op deze regel. In de fase vóórdat het raadsbesluit genomen is kan niet worden gesproken van een totstandgekomen plan, ook al zou de inhoud ervan kenbaar zijn uit de publicatie van een concept of een modelplan of uit het desbetreffende voorstel van B en W aan de raad. Om deze reden faalt de klacht. Uit het vervolg, o.a. uit rov. 4.15 van het tussenarrest, blijkt dat het hof zich ervan rekenschap heeft gegeven dat aan de inhoud van het concept-ARP-2 reeds vóór 23 juni 1997 bekendheid was gegeven.

De rechtsklacht onder (b) vormt de hoofdschotel van het cassatiemiddel. Volgens eiser geeft 's hofs oordeel dat anticipatie door een burger op de totstandkoming van een gemeentelijke regeling voor het risico van de anticipator behoort te komen, óók wanneer die regeling later geheel of gedeeltelijk onverbindend blijkt te zijn, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middelonderdeel beschouwt de gehele periode tussen de ‘inhoudelijke bekendmaking’20. en de onverbindendverklaring21. als een ‘periode waarin men in gerechtvaardigd vertrouwen op basi van de inhoud van die regeling mocht handelen zonder dat zulks (volledig) voor eigen risico komt’.

Wanneer eiser vooruitloopt op het onherroepelijk worden van een begunstigende beschikking van B en W op zijn vergunningaanvraag, bijv. door alvast extra zeugen aan te kopen met het oog op de voorgenomen bedrijfsuitbreiding, is dat in beginsel voor zijn eigen risico. Dit valt op te maken uit de rechtspraak over het bouwen vóórdat de benodigde bouwvergunning onherroepelijk is geworden. Dit is slechts anders indien van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging van het besluit zal leiden22..

Het onderhavige geval vormt in zekere zin een spiegelbeeld: eiser is vooruitgelopen op een negatieve beschikking van B en W, die in werkelijkheid nooit is gekomen. Eiser vreesde voor een weigering van de door hem verlangde revisievergunning indien hij niet zou kunnen voldoen aan het vereiste dat tot dit aantal kilo's ammoniakrechten van een andere veehouder worden aangekocht. In de opvatting van het hof is de gemeente slechts aansprakelijk indien door of vanwege de gemeente, in samenhang met het toen nog niet vigerende maar wel reeds in aanzet bekende ARP-2, dusdanige uitlatingen jegens eiser zijn gedaan dat bij eiser de indruk moest ontstaan dat hij enkel door ammoniakrechten bij te kopen de door hem gewenste uitbreiding van zijn bedrijf zou kunnen realiseren (rov. 4.13 tussenarrest). In zoverre loopt 's hofs oordeel parallel met de in de vorige alinea bedoelde jurisprudentie.

Het middelonderdeel wil het niet laten aankomen op (het bewijs van) zodanige uitlatingen door of vanwege de gemeente. Ik citeer uit het middelonderdeel:

Bij de premisse onder (i) kan de kanttekening worden gemaakt dat de gemeente heeft aangevoerd dat het modelplan voor het ARP-2 niet door de gemeente, maar door de provincie bekend is gemaakt. In het licht van premisse (ii) en de verdere feiten wil ik echter niet zwaar tillen aan het antwoord op de vraag of de provincie dan wel de gemeente degene is geweest die het concept (modelplan) heeft verspreid. Bij de premisse onder (ii) kan de kanttekening worden gemaakt dat de gemeente niet betwist dat op 5 december 1996 in een gemeentelijke mededelingenrubriek in een plaatselijk blad — dat is de in het middelonderdeel bedoelde productie 17 — bekend is gemaakt dat, uitgaande van de verwachting dat het toen ter inzage gelegde ontwerp ARP-2 omstreeks april 1997 van kracht zal worden, de aanvragen voor (intrekking van) een milieuvergunning die na 1 januari 1997 zullen worden ingediend, aan het ARP-2 zullen worden getoetst. De gemeente heeft overigens betwist dat eier op deze — pas op het laatste moment in het geding gebrachte — publicatie is afgegaan23..

Eiser heeft beklemtoond dat hij niet ‘zomaar’ ammoniakrechten heeft gekocht, doch uitsluitend omdat hij oprecht in de veronderstelling verkeerde dat de aankoop nodig was om, na het van kracht worden van het ARP-2, een milieuvergunning voor de aankoop van zijn bedrijf te verkrijgen. Daarvan wil ik veronderstellenderwijs uitgaan. Het neemt echter niet weg dat eiser tot aankoop is overgegaan vóórdat B en W dit van hem eisten en vóór het van kracht worden van het ARP-2, dus zelfs voordat B en W dit van hem hadden kunnen eisen. De keuze van eiser om niet te wachten, maar reeds tot aankoop van ammoniakrechten over te gaan vóórdat van gemeentewege die eis aan hem werd gesteld in de vorm van een (ontwerp)-beschikking of in de vorm van gerichte uitlatingen vanwege de gemeente, zoals in de bewijsopdracht door het hof bedoeld, komt in beginsel voor zijn eigen risico. Het moge zijn dat er bedrijfseconomisch beschouwd goede redenen waren om niet met de aankoop van ammoniakrechten te wachten tot die eis inderdaad van gemeentewege aan hem werd gesteld, maar dat is een typisch ondernemersrisico. Ook de gemeentelijke aankondiging (productie 17) impliceert niet dat veehouders tot aankoop van ammoniakrechten moeten overgaan vóór de inwerkingtreding van het ARP-2.

Dit algemene uitgangspunt neemt niet weg dat eiser, óók wanneer hij voor eigen risico de keuze maakt om vooruitlopend op de toepassing van het ARP-2 ammoniakrechten te kopen, schade kan lijden als gevolg van onjuiste inlichtingen die hem door of vanwege de gemeente zijn gegeven. Aansprakelijkheid van een overheidsorgaan voor het verstrekken van gerichte onjuiste informatie is eerder in de rechtspraak aangenomen24..

Het hof behoefde de verspreiding van het concept van het ARP-2 (het modelplan, de diskette met de bijbehorende berekeningen enz.) op zichzelf niet te kwalificeren als het verschaffen van onjuiste informatie. Die informatie geeft immers correct weer wat op dat moment de stand van zaken was. Het beginsel van actieve openbaarheid van bestuur brengt mee dat de gemeente reeds in het stadium van de ontwikkeling aan het publiek opening van zaken geeft over voorgenomen toekomstige regelgeving.

Het verspreiden van informatie door of vanwege de gemeente, waarvan de suggestie uitgaat dat in de toekomst vergunningaanvragen zullen worden getoetst aan de normen die in het voorstel of concept worden gepresenteerd, brengt niet zonder meer mee dat de gemeente onrechtmatig handelt wanneer naderhand andere normen worden gehanteerd. Aan een aankondiging van toekomstige regelgeving kan immers niet het gerechtvaardigde vertrouwen worden ontleend dat de regeling in de aangekondigde vorm tot stand komt: daarover moeten de bevoegde organen nog beslissen. De gemeenteraad kan het voorgestelde plan immers verwerpen of daarvan afwijken. Evenmin kan aan het verspreiden van zulke informatie het gerechtvaardigde vertrouwen worden ontleend dat de aangekondigde toekomstige regelgeving niet in strijd zal blijken te zijn met de wet: ook de juridische houdbaarheid van een bepaald voorstel kan onderdeel uitmaken van de besluitvorming.

Het hof heeft onderscheid gemaakt tussen een (onbewezen geachte) situatie waarin eiser is afgegaan op gerichte informatie van de gemeente en een (door het hof aannemelijk geachte) situatie dat eiser en zijn bedrijfsadviseur geen inlichtingen van de gemeente nodig hadden om zélf uit het openbaar gemaakte conceptplan met bijbehorende diskette de conclusie te trekken dat eiser ammoniakrechten zou moeten aankopen, wilde hij na de inwerkingtreding van het ARP-2 in aanmerking komen voor een vergunning voor de bedrijfsuitbreiding. Achter het middelonderdeel steekt de gedachte dat in de laatstbedoelde situatie wellicht voor eisers risico komt dat het ARP-2 niet in de voorgestelde vorm van kracht wordt, maar dat eiser geen rekening behoefde te houden met de mogelijkheid dat het ARP-2, eenmaal tot stand gekomen, onverbindend zou worden geacht wegens strijd met de wet.

Vóór het standpunt van eiser pleit dat de regeling (het ARP-2) niet van de burger afkomstig is, zodat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een conceptregeling waarvan naderhand komt vast te staan dat deze op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit dan om deze schade voor rekening van de burger te laten. Al is het ARP-2 (voor zover onverbindend) nimmer tegenover eiser toegepast, de in het verkeer geldende opvattingen zouden zich ertegen kunnen verzetten dat de gemeente zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel op onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet in relatie tot de voorgenomen regelgeving.

Tegen het standpunt van eiser pleit evenwel dat onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet in verbinding met voorgenomen toekomstige regelgeving inherent is aan de periode vóórdat de regeling tot stand is gekomen en officieel bekend is gemaakt. Hier past ook de waarschuwing dat het vraagstuk van belang kan zijn in veel meer zaken dan alleen die over ammoniakreductieplannen. In een ontwikkelde samenleving bestaan veel activiteiten die op zichzelf niet ongewenst zijn maar die door hun massaliteit problemen voor de gemeenschap opleveren. De wetgever pleegt dan regelend op te treden, door die activiteiten te binden aan het vereiste van een vergunning of aan een ander maximum: voorbeelden zijn parkeervergunningen, taxivergunningen, zendtijdverdeling, visserij- en mestquota. Door het overheidsingrijpen ontstaat, economisch beschouwd, een schaarste met alle effecten van dien. De invoering van dergelijke regelingen pleegt, begrijpelijk, gepaard te gaan met onrust binnen de desbetreffende delen van de samenleving en de daarin werkzame bedrijven en een periode van juridische onzekerheid.

Aanvaarding van het in het middel verdedigde standpunt, dat een toekomstige regeling haar schaduw vooruitwerpt, leidt bij dergelijke regelgeving tot afbakeningsproblemen. Zekerheid omtrent de inhoud van de nieuwe regelgeving wordt pas verkregen nadat zij is vastgesteld, voor zover nodig is goedgekeurd en officieel bekend is gemaakt. Eiser had met de aankoop kunnen wachten of had aan zijn koopovereenkomst een voorwaarde kunnen verbinden. Wie wil trachten een norm te vinden voor gevallen waarin een regeling haar schaduwen vooruitwerpt, met alle gevolgen van dien voor de aansprakelijkheid, komt al snel uit bij een maatstaf zoals het hof in rov. 4.13 heeft aangelegd. Aan het argument dat de gemeente heeft aangekondigd dat vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe regeling de nieuwe normen zullen worden toegepast en dat aanvragers zich dit dienen te realiseren wanneer zij na 1 januari 1997 een aanvraagformulier bij de gemeente indienen, valt niet een betere maatstaf t ontlenen: daarmee wordt de burger slechts gewaarschuwd dat de bestaande regeling zal veranderen. Dat B en W vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe regeling de nieuwe regels zullen gaan toepassen, is niet iets bijzonders. De slotsom is dat onderdeel 3 onder b niet tot cassatie leidt.

De klacht onder (c) houdt verband met het voorgaande. Zij is gericht tegen de overweging in rov. 4.11 van het tussenarrest dat het hof niet is gebleken van bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel leiden. Het subonderdeel wijst op een elftal omstandigheden die volgens eiser het hof tot een andere beslissing hadden moeten leiden.

De klacht faalt voor zover zij (onder ii, iv, v, vii en viii) een beroep doet op getuigenverklaringen die nog niet waren afgelegd toen het hof het tussenarrest wees. Het behoeft geen toelichting, dat het hof in het tussenarrest met die getuigenverklaringen nog geen rekening heeft kunnen houden. Voor het overige gaat het middelonderdeel eraan voorbij dat het hof in rov. 4.11 slechts een beslissing geeft over de vraag ‘of eiser is beschaamd in zijn verwachtingen die waren gebaseerd op het concept ARP-2’. De vraag of de gemeente, in samenhang met het toen nog niet vigerende maar wel reeds in aanzet bekende ARP-2, dusdanige uitlatingen jegens eiser heeft gedaan dat bij deze wel de indruk moest ontstaan dat hij enkel door ammoniakrechten bij te kopen de door hem gewenste bedrijfsuitbreiding zou kunnen realiseren (in welk verband ook de stelling onder vi over het gesprek tussen eiser en de gemeente in januari 1997 aan de orde kan komen) wordt in rov. 4.11 niet behandeld. Het (onder iii) gestelde feit dat het concept-plan al in mei 1997 openbaar was gemaakt, voegde niet een nieuw element toe aan de discussie.

Daarmee resteert de vraag of het (onder i gestelde) feit dat het ARP-2 vooraf werd gegaan door een ARP-1, dat eveneens een salderingseis stelde, zij het met een andere berekeningswijze, het hof noopte tot de beslissing dat er wél bijkomende omstandigheden zijn die een ander oordeel wettigen. In rov. 4.9 van het tussenarrest heeft het hof overwogen dat eisers stellingen niet inhouden dat hij op basis van het ARP-1 is overgegaan tot aankoop van ammoniakrechten: de vordering is uitsluitend gebaseerd op de veronderstelling van eiser dat bij een beoordeling van zijn vergunningaanvraag onder vigeur van het ARP-2 de eis zou worden gesteld dat hij ammoniakrechten aankoopt. In rov. 4.20 heeft het hof overwogen dat de eventuele uitlatingen van de gemeente zullen worden bezien tegen de achtergrond van zowel het bekende voornemen tot invoering van het ARP-2 als van het toen al bestaande ARP-1. Daarmee heeft het hof voldoende blijk gegeven van besef van de in dit subnderdeel bedoelde samenhang.

De klacht onder (d) mist feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 4.12 het in deze klacht bedoelde onderscheid niet maakt. Voor zover bedoeld is een klacht te richten tegen rov. 4.11, waarin sprake is van ‘bijkomende omstandigheden’ naast ‘uitlatingen’ zijdens de gemeente, mist de klacht eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft overwogen dat de eventuele uitlatingen zijdens de gemeente niet op zichzelf staan, maar beschouwd zullen worden tegen de achtergrond van het bekende voornemen tot invoering van het ARP-2 en het reeds bestaande ARP-1. Daarmee is duidelijk dat ook de uitlatingen van de gemeente onderdeel (kunnen) vormen van de bijkomende omstandigheden.

Onderdeel 4 heeft betrekking op rov. 7.2 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat alleen [zoon van eiser] heeft verklaard omtrent specifieke uitlatingen vanwege de gemeente. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is omdat ook [eiser] een verklaring heeft afgelegd over (wat het middelonderdeel beschouwt als:) een specifieke uitlating vanwege de gemeente.

Voor zover het onderdeel klaagt over onjuistheid van de beslissing, miskent de klacht dat de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is het hier bestreden oordeel niet. Het hof heeft de getuigenverklaring van [eiser] in zijn beslissing betrokken (zie rov. 7.1), doch de mededeling, waarop de verklaring van [eiser] ziet, klaarblijkelijk niet beschouwd als een voldoende specifieke uitlating van de zijde van de gemeente.

Onderdeel 5 heeft betrekking op het begin van rov. 7.4 in het eindarrest. Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs suggestie dat de regeling (het ARP-2) van hogerhand aan de gemeente werd opgelegd onjuist is: de Interimwet AV heeft de bevoegdheid tot het vaststellen van het plan immers toegekend aan de gemeenteraad.

De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens rov. 7.3 geeft het hof in rov. 7.4 slechts een weergave van een algemeen beeld dat uit de getuigenverklaringen naar voren komt. Deze weergave van (de essentie van) de getuigenverklaringen was voorbehouden aan de feitenrechter. Zij is niet onbegrijpelijk. Voor zover uit de weergave al zou mogen worden afgeleid dat (niet de getuigen, maar) het hof zélf van oordeel is dat de gemeenteraad niet vrij was om inhoud te geven aan het vast te stellen ammoniakreductieplan, kan het hof niets anders voor ogen hebben gestaan dan het gegeven dat de vaststelling van het plan wettelijk de goedkeuring van gedeputeerde staten behoefde.

Onderdeel 6 heeft betrekking op rov. 7.8 van het eindarrest, waar het hof de verklaring van de getuige [betrokkene 1] bespreekt. Deze getuige verklaart over een bespreking die hij op 7 november 1996 heeft gehad met eiser en diens zoon over de voorgenomen bedrijfsuitbreiding. [Betrokkene 1], die eisers bedrijfsadviseur was, heeft toen een berekening gemaakt. Het hof heeft in deze verklaring een extra aanwijzing gezien dat het niet zó gegaan is dat de gemeente aan eiser de eis stelde dat hij ammoniakrechten zou aankopen, maar dat eiser en zijn adviseur zelf een berekening hebben gemaakt van wat zij dachten nodig te hebben om een vergunning voor de uitbreiding van het bedrijf te krijgen (zie ook rov. 7.7). Het middelonderdeel klaagt dat het hof eraan voorbij gaat dat reeds in het ARP-1 aan veehouders die een milieu-(revisie)vergunning aanvragen een salderingseis werd gesteld.

In een cassatieprocedure kan niet de juistheid worden getoetst van het (feitelijke) oordeel dat de verklaring van deze getuige een contra-indicatie vormt voor een bepaald gesteld feit. Onbegrijpelijk is de bestreden overweging niet. De vordering was gebaseerd op de anticipatie door eiser op eisen waarvan hij verwachtte dat B en W die zouden stellen wanneer zijn vergunningaanvrage beoordeeld zou moeten worden onder vigeur van het ARP-2. In dit verband heeft de feitenrechter van belang geacht of eiser en zijn bedrijfsadviseur zelf aan het rekenen zijn geslagen, dan wel zijn afgegaan op uitlatingen van de zijde van de gemeente (gedaan vóór 23 juni 1997). In dat kader is niet onbegrijpelijk dat het hof in de verklaring van [betrokkene 1] een contra-indicatie heeft gezien. Overigens merk ik op dat het hof in rov. 7.12 — in cassatie onbestreden — is ingegaan op het bestaan van het ARP-1.

Onderdeel 7 richt diverse klachten tegen rov. 7.13 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat nergens uit gebleken is dat opmerkingen welke van gemeentewege (in verband met deze specifieke zaak) zijn gedaan, bij eiser of diens bedrijfsadviseur de overtuiging hebben gewekt dat eiser ammoniakrechten zou moeten aankopen, terwijl hij zelf tot dan toe daar helemaal niet van was uitgegaan. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. De klacht onder (a) houdt in dat het hof miskent dat niet alleen rechtstreekse toezeggingen een gerechtvaardigd vertrouwen kunnen bewerkstelligen, doch een zodanig vertrouwen ook kan worden ontleend aan

Het hof heeft niet over het hoofd gezien dat ook de gemeente in haar contacten met eiser en zijn bedrijfsadviseur ervan uit is gegaan dat, wanneer het ARP-2 zou worden ingevoerd en van kracht zou zijn, aan eiser het salderingsvereiste zou worden gesteld. 's Hofs redengeving houdt in dat dit voor eiser niet iets nieuws was: eisers bedrijfsadviseur had uit het verspreide modelplan, dat qua systematiek grotendeels aansloot bij de bestaande regeling, zelf al de conclusie getrokken dat eiser ammoniakrechten zou moeten bijkopen om onder vigeur van de nieuwe regeling voor een vergunning tot bedrijfsuitbreiding in aanmerking te komen. De hier gestelde omstandigheden noopten het hof echter niet om te beslissen dat eiser niet voor eigen risico handelt wanneer hij vooruitlopend op een nog niet van kracht zijnde regeling ammoniakrechten aankoopt. Om dezelfde redenen faalt ook de subsidiaire motiveringsklacht onder b.

De klacht onder (c) houdt in dat het hof in het eindarrest miskent dat de verwachtingen die bij eiser bestonden (omtrent de noodzaak van het aankopen van ammoniakrechten als hij voor een revisievergunning in aanmerking wilde komen) niet alleen zijn ingegeven door de gerichte inlichtingen die de gemeente hem heeft gegeven, maar ook door de — niet speciaal tot hem gerichte — algemene voorlichting die de gemeente in het periodieke overleg aan alle bedrijfsadviseurs, waaronder eisers adviseur [betrokkene 1], had verstrekt. Uit het voorgaande volgt dat ook deze klacht geen doel treft.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,