HR, 23-05-2003, nr. C01/324HR

Deze zaak gaat uitsluitend over de vraag of eiseres tot cassatie, Highway, ontvankelijk is in haar beroep in cassatie dat zij heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 juni 2001.

Bij exploit van dagvaaring van 28 september 2001 heeft Highway verweerster in cassatie, Eccere, gedagvaard tegen de terechtzitting van de Hoge Raad van 2 november 2001 teneinde "tegen voormeld vonnis te horen aanvoeren nadere bij herstelexploit aan te zeggen middelen van cassatie".

Highway heeft de zaak niet op de rolzitting van 2 november 2001 aangebracht.

Onder de aanzegging dat Highway in haar dagvaarding heeft verzuimd de middelen te omschrijven en dat zij dit verzuim herstelt door Eccere opnieuw op te roepen tegen een nieuwe rechtsdag, heeft Highway bij exploit van 31 oktober 2001 Eccere opgeroepen tegen 16 november 2001. In dit tweede exploit worden drie cassatiemiddelen tegen het bestreden arrest aangevoerd.

In haar toelichting heeft Highway aangevoerd dat de wijze van handelen nodig was omdat zij op het allerlaatste moment besloot alsnog beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof .

Eccere heeft bij antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Highway in haar cassatieberoep. Daartoe heeft Eccere gesteld dat de cassatiedagvaarding "te elfder ure" is uitgebracht en dat daarin "kennelijk opzettelijk" geen middelen zijn opgenomen. Zulks kan, aldus Eccere, niet worden hersteld - zakelijk weergegeven - door middel van een herstelexploit. Dat exploit is bovendien ruimschoots na het verstrijken van de cassatietermijn uitgebracht en daarenboven ook niet uitgebracht met bekwame spoed, te weten binnen 14 dagen na de oorspronkelijke, niet aangebrachte dagvaarding2..

Partijen hebben het debat om redenen van proceseconomie thans beperkt tot de ontvankelijkheid van Highway. Indien en voor zover Highway in cassatie kan worden ontvangen, zullen partijen verder procederen over de hoofdzaak3..

Op deze zaak is het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht van toepassing. Het hierna besprokene geldt zowel onder het oude als onder het huidige recht.

Art. 407 lid 2 Rv. bevat het voorschrift dat de cassatiedagvaarding "de omschrijving van de middelen, waarop het beroep steunt" moet behelzen4.. Ingevolge art. 419 lid 1 Rv. bepaalt de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek (uitsluitend) tot deze, in de dagvaarding aangevoerde gronden voor cassatie5..

De strekking van art. 407 lid 2 Rv. is dat uit het middel zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar moet zijn waarover in cassatie de strijd gaat6..

Een cassatiedagvaarding behoort alle middelen waarop het beroep steunt, te bevatten en wel volledig7.. Indien in de dagvaarding enig middel ontbreekt, leidt dit in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de eiser in zijn beroep8..

Aan deze hoofdregel werd vastgehouden in een zaak waarin door een vergissing een essentieel deel van het cassatiemiddel uit de dagvaarding was weggevallen. De eiser tot cassatie verzocht na de conclusie van antwoord bij "conclusie" rectificatie van de dagvaarding voorzover daarin "door een tikfout een gedeelte van het cassatiemiddel" was "weggelaten". De Hoge Raad oordeelde echter bij arrest van 4 maart 1977, NJ 1977, 520 m.nt. WHH dat de dagvaarding niet voldeed aan de eis van art. 407 lid 2 Rv. (oud) daar zij niet een omschrijving van het middel waarop het beroep steunde, bevatte.

De Hoge Raad overwoog:

Heemskerk constateert in zijn noot onder dit arrest dat de Hoge Raad het "gebrek" in de dagvaarding hier niet heeft getoest aan de maatstaf van art. 94 Rv. oud en dat dit gebrek dus meer als een materieel gebrek dan als een vormverzuim wordt gezien. Volgens Heemskerk moet worden onderscheiden tussen het verbeteren en aanvullen van middelen en het herstellen van misstellingen en kennelijke vergissingen in de middelen. Het eerste is in beginsel niet mogelijk9..

Als een voorbeeld van het tweede kan het toestaan door de Hoge Raad worden gezien van aanvullingen en correcties in het bij de cassatiedagvaarding geformuleerde middel bij akte tijdens pleidooi waartegen de verweerder in cassatie geen bezwaar heeft gemaakt. De Hoge Raad beoordeelde in dat geval het middel met inachtneming van de toegestane aanvullingen en correcties10..

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1981, NJ 1983, 229 m.nt. WHH ontbrak bij de betekening van de cassatiedagvaarding op de laatste dag van de cassatietermijn, de laatste bladzijde van deze dagvaarding en werd de bladzijde eerst vijf dagen later - met inbegrip van een weekend - bij herstelexploit betekend aan de verweerder in cassatie. Naar het oordeel van de Hoge Raad waren door de eiser tot cassatie geen omstandigheden11. aangevoerd op grond waarvan hier zou moeten worden afgeweken van het beginsel dat aanvulling of uitbreiding van de voorgestelde middelen na het verstrijken van de termijn voor het cassatieberoep niet kan worden toegelaten12..

Het aanvoeren van middelen na het verstrijken van de termijn voor het cassatieberoep wordt dus gelet op art. 407 lid 2 en 419 Rv. alleen toegestaan indien daarvoor bijzondere omstandigheden worden aangevoerd13..

Een dergelijke bijzonder omstandigheid deed zich voor in de zaak die werd beslist in het arrest van 25 mei 1979, NJ 1979, 515. Daarin heeft de Hoge Raad de eisers tot cassatie gelegenheid gegeven om desgewenst nog andere middelen van cassatie aan te voeren omdat zij binnen de voor het instellen van beroep in cassatie gestelde termijn alleen de beschikking hadden over een "Extract uit de minuten berustende ter griffie van het Hof te Amsterdam"14. en de grosse van het arrest hen eerst na het verstrijken van de cassatietermijn had bereikt15..

Een late afgifte van het te bestrijden arrest was in 1986 eveneens de aanleiding voor een cassatieadvocaat om de cassatiedagvaarding zonder middelen te laten uitbrengen aangezien hij het afschrift pas op de dag waarop de cassatietermijn verstreek ontving. De Hoge Raad verklaarde in zijn arrest van 10 oktober 1986, NJ 1987, 122 het beroep ontvankelijk omdat het toen nog resterende deel van de cassatietermijn zo kort was dat aanvaard moet worden dat de Staat onvoldoende tijd heeft gehad om binnen de cassatietermijn middelen van cassatie te formuleren (rov. 3). De Hoge Raad overwoog:

Mede uit de rechtspraak naar aanleiding van de regel dat een beroepschrift de gronden moet bevatten waarop het beroep rust (art. 429o Rv. oud) kan worden geconcludeerd dat niet als bijzondere omstandigheid kan gelden:

Highway stelt nu dat het cassatieberoep dat bij dagvaarding zonder omschrijving van middelen is ingesteld, ontvankelijk is, omdat na het verstrijken van de cassatietermijn bij herstelexploit alsnog middelen zijn aangevoerd. Het ontbreken van middelen in een cassatiedagvaarding, aldus Highway, moet ook onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende recht worden aangemerkt als een "gebrek" dat bij exploit kan worden "hersteld", mits dit exploit wordt uitgebracht vóór de roldatum waartegen is aangezegd21..

Deze stelling faalt op verschillende elkaar opvolgende gronden.

Allereerst gaat het niet om een correctie van ondergeschikte aard van een tijdig aangevoerd middel, maar om het na het verstrijken van de cassatietermijn voor het eerst aanvoeren van middelen tegen het bestreden arrest. Deze omstandigheid doet in een geval als het onderhavige de zaak al onmiddellijk stranden op art. 407 Rv.

Dat de cassatiemiddelen van Highway niet eerder konden worden aangevoerd wordt niet beargumenteerd door het aanvoeren van een bijzondere omstandigheid. Het op het allerlaatst besluiten dat men toch cassatieberoep wenst in te stellen, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt.

Een herstelexploit kan slechts dienen om gebreken in de dagvaarding te herstellen

die met nietigheid zijn bedreigd dan wel om andere processuele verzuimen te herstellen. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Het ontbreken van middelen in (het exploit van) de cassatiedagvaarding leidt volgens vaste rechtspraak tot niet-ontvankelijkheid, evenals overigens het intrekken van middelen tijdens de instantie22..

Ook al zou een herstelexploit mogen worden uitgebracht, in deze zaak is de cassatiedagvaarding welbewust uitgebracht op de laatste dag van de cassatietermijn onder de aankondiging dat op een later tijdstip middelen zullen worden ingediend. Voor dergelijke opzettelijke 'fouten' dient het herstelexploit niet23..

En ten slotte: herstel in de vorm van het alsnog aanvullen van de gronden van cassatie dient met bekwame spoed, dat wil zeggen binnen veertien dagen te rekenen vanaf de laatste dag van de cassatietermijn, bij exploit te geschieden. Een termijn van vier weken, zoals hier, valt daar ruimschoots buiten.

. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Highway in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G