HR, 11-04-2003, nr. R01/105HR

Rekest nr. R01/105HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 3 januari 2003

Conclusie inzake

[de man]

tegen

[de vrouw]

Inleiding

1. In deze zaak gaat het in cassatie om de vraag hoe de door de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVP) voorgeschreven pensioenverevening dient plaats te vinden ingeval partijen eerder met elkaar gehuwd zijn geweest en dat eerdere huwelijk - anders dan het tweede huwelijk - vóór de inwerkingtreding van deze Wet doch ná 27 november 1981 door echtscheiding is ontbonden. Het Hof heeft het standpunt verworpen dat in een dergelijk geval uitsluitend voor verevening in aanmerking komt het ouderdomspensioen dat is opgebouwd in de tweede huwelijksperiode; het heeft geoordeeld dat art. 1:166 BW meebrengt dat moet worden verevend het ouderdomspensioen dat is opgebouwd over de periode vanaf de sluiting van het eerste huwelijk tot de ontbinding van het tweede huwelijk, zodat ook moet worden verevend het pensioen dat tijdens de eerste huwelijksperiode is opgebouwd en zelfs het pensioen dat is opgebouwd gedurende de tussen de twee huwelijken liggende periode waarin partijen niet met elkaar waren gehuwd. Daartegen richt zich het middel, dat naar mijn oordeel doel treft. Voordat ik hierop inga, geef ik een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

2. Partijen - verder: de man en de vrouw - zijn met elkaar gehuwd geweest van 1976 tot 1994; op 17 februari 1997 zijn zij opnieuw met elkaar gehuwd. Tussen partijen is in confesso dat het eerste huwelijk en het tweede huwelijk onder huwelijkse voorwaarden zijn gesloten (zie het inleidend verzoekschrift van de vrouw onder 1 en het verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek van de man onder 3; zie voorts het beroepschrift van de vrouw onder 6 en het verweerschrift hoger beroep van de man onder 11).

In het onderhavige geding is door de Rechtbank tussen partijen bij beschikking van 20 maart 2000 de echtscheiding uitgesproken; deze beschikking is op 7 november 2000 ingeschreven in de registers.

3. Partijen hebben in eerste aanleg met name gestreden over de hoogte van de alimentatie voor de vrouw en voor de minderjarige kinderen van partijen. In hoger beroep heeft de vrouw bovendien verzocht voor recht te verklaren dat zij recht heeft op pensioenverevening ingevolge de WVP. Zij heeft daarbij verwezen naar het door haar bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg ingenomen standpunt dat zij aanspraak kan maken op de helft van de door de man tijdens het eerste huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Zij heeft in dat verband betoogd dat de Rechtbank - in het kader van de beoordeling van het verzoek van de man tot limitering van de alimentatie - ten onrechte in rechtsoverweging 6 (lees: 8) heeft overwogen dat de vrouw geen aanspraak kan maken op pensioenverevening. De man heeft verklaard zich te kunnen verenigen met verevening van de pensioenaanspraken opgebouwd in de tweede huwelijksperiode. Hij heeft zich evenwel verzet tegen de stelling van de vrouw dat art. 1:166 BW tot gevolg heeft dat de pensioenopbouw van de man tijdens de eerste huwelijksperiode van 1976 tot 1994 verevend moet worden; hij heeft betoogd dat zulks in strijd is met de strekking van deze bepaling. Hij heeft voorts betoogd dat in het geheel geen rechtsgrond bestaat voor verevening van het pensioen opgebouwd gedurende de periode tussen de twee huwelijken in. Onder verwijzing naar een tweetal door hem in het geding gebrachte brieven, heeft hij aangevoerd dat hij in zijn standpunt wordt gesteund door de Rijksvoorlichtingsdienst, Postbus 51, en door zijn pensioenverzekeraar ABP Pensioenen.

4. Het Hof heeft bij beschikking van 27 juni 2001 voor recht verklaard dat de vrouw recht heeft op pensioenverevening ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding over de gehele periode vanaf de datum van het eerste huwelijk van partijen tot aan de datum van inschrijving van de tweede echtscheiding. Het Hof baseerde deze beslissing op de volgende overweging:

"4. De partijen zijn in 1997 opnieuw met elkaar gehuwd, na in 1994 te zijn gescheiden. In 2000 zijn zij voor de tweede maal gescheiden. Voor de vraag, of en op welke wijze het pensioen van de man dient te worden verevend, zijn slechts de datum van het sluiten van het eerste huwelijk en de datum van de tweede scheiding van belang. De wet bepaalt immers in art. 1:166 BW, dat bij hertrouwen alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven, alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad. Aangezien de tweede scheidingsdatum ligt na de datum van inwerkingtreding van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding en de partijen de werking van deze Wet niet bij huwelijkse voorwaarden hebben uitgesloten, dient het door de man opgebouwde pensioen te worden verevend, over de gehele periode vanaf de datum van de sluiting van het eerste huwelijk tot de ontbinding van het tweede huwelijk."

5. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend met het verzoek het cassatieberoep te verwerpen.

Het cassatiemiddel

6. Het middel strekt - kort samengevat - ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de WVP krachtens de overgangsbepaling van art. 12 WPV - behoudens een zich hier niet voordoende uitzondering - geen terugwerkende kracht toekomt doch uitsluitend van toepassing is op een scheiding die heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van deze wet, dat het Hof bovendien heeft miskend dat verevening over de periode tussen de ontbinding van het eerste huwelijk en de aanvang van het tweede huwelijk in strijd is met de ratio van de WVP en dat het Hof aan art. 1:166 BW een betekenis heeft toegekend die niet aan deze bepaling toekomt nu deze bepaling uitsluitend ertoe strekt om te voorkomen dat partijen art. 1:119 BW - dat voor het wijzigen van het huwelijksgoederenregime staande huwelijk met het oog op de belangen van schuldeisers goedkeuring van de rechter vereist - zouden kunnen omzeilen door eerst te scheiden om vervolgens te hertrouwen na - buiten de rechter om - te hebben gekozen voor een ander huwelijksgoederenregime.

7. Bij de beoordeling van de klacht dat het Hof heeft miskend dat de WVP krachtens de overgangsbepaling van art. 12 WPV - behoudens een zich hier niet voordoende uitzondering - geen terugwerkende kracht toekomt, moet het volgende worden vooropgesteld.

De situatie die ontstond door het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1981, NJ 1982, 503, m.nt. EAAL en WHH (Boon/

Van Loon) vormde de aanleiding tot wetsvoorstel 21 893 tot regeling van de verevening van pensioenrechten bij scheiding, dat heeft geresulteerd in de op 1 mei 1995 in werking getreden Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet van 28 april 1994, Stb. 342); aldus de MvT bij dit wetsvoorstel (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 2). In genoemd arrest oordeelde de Hoge Raad in een geval waarin het ging om de verdeling van een algehele gemeenschap van goederen, dat pensioenrechten die als voorwaardelijke vorderingsrechten op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding reeds bestaan, in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de ontbinding van de gemeenschap reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van verrekening in aanmerking moeten worden genomen. Omdat de Raad daarmee terugkwam van zijn eerdere arrest van 7 oktober 1959 (BNB 1959, 355, m.nt. Schuttevâer) waarin hij zich op het standpunt had gesteld dat pensioenaanspraken zodanig verknocht zijn met de persoon van de rechthebbende dat zij bij de verdeling van de gemeenschap zelfs niet voor verrekening in aanmerking komen, oordeelde de Hoge Raad dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat ten aanzien van reeds verdeelde huwelijksgemeenschappen waarbij conform de uitspraak van 7 oktober 1959 geen rekening is gehouden met pensioenrechten als de onderhavige, niet alsnog verrekening kan worden gevorderd op grond van art. 1158 lid 2 (oud) BW (de thans vervallen bepaling over "nadere scheiding" wegens het "overslaan" van een of meer tot de boedel behorende goederen). Daarmee was de stand van zaken aldus dat voor verrekening van pensioenen - behoudens andersluidende partijafspraak - geen plaats was ingeval partijen met uitsluiting van gemeenschap van goederen waren gehuwd (HR 5 oktober 1990, NJ 1991, 576, m.nt. EAAL) en dat voor wél in gemeenschap van goederen gehuwde partijen gold dat de ten tijde van de ontbinding van de gemeenschap opgebouwde pensioenrechten ook voorzover de opbouw de voorhuwelijkse jaren betrof, voor verrekening in aanmerking kwamen in dier voege dat als hoofdregel van overgangsrecht als vereiste gold dat de verdeling van de gemeenschap niet reeds had plaatsgevonden vóór november 1981.

De WVP geeft ongeacht het huwelijksgoederenregime van partijen aan de ene echtgenoot recht op de helft van het pensioen dat de andere echtgenoot tijdens het huwelijk heeft opgebouwd (art. 3 WVP). Partijen kunnen bij huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant anders overeenkomen (art. 4). In de wetsgeschiedenis is overigens benadrukt dat art. 6:2 en 6:248 BW toepassing kunnen vinden ook ingeval partijen geen nadere regeling hebben getroffen; zie MvA II (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 21 893, nr. 5, p. 7-8), Nota n.a.v. eindverslag II (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 21 893, nr. 8, p. 12-13) en de MvA I (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 21 893, nr. 111b, p. 5). De WVP verschaft de vereveningsgerechtigde een eigen recht jegens het uitvoeringsorgaan (het pensioenfonds). Aan art. 1:94 BW is een nieuw vierde lid toegevoegd inhoudende dat onverminderd het bepaalde in art. 1:155 BW niet in de gemeenschap vallen pensioenrechten waarop de WVP van toepassing is, alsmede met die pensioenrechten verband houdende rechten op nabestaandenpen-sioen. De ratio van de wettelijke regeling is het recht doen aan de gedachte dat opbouw van pensioenrechten tijdens de huwelijksperiode een inspanning is van beide huwelijkspartners welke erop is gericht te bereiken dat zij beiden kunnen genieten van een redelijke oudedagsvoorziening; met de wettelijke regeling wordt tevens bereikt dat bij gebreke van onderlinge overeenstemming ten aanzien van de tijdens de huwelijkse jaren opgebouwde pensioenrechten daarover niet meer behoeft te worden geprocedeerd. (Zie de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 7.) Zie over de wettelijke regeling: Pitlo/Van der Burght, Rood-de Boer, Personen- en Familierecht, 1998, p. 262-275; Asser-De Boer, 2002, nrs. 615a-615d, 320a en 666; K. Teich, "Verevening pensioenrechten bij scheiding", serie pensioenwijzers, 1995; E. Lutjens, "Pen-sioenverevening bij scheiding een juridische slangenkuil", NJB 1997, afl. 16, p. 711-717.

8. De WVP bevat een expliciete regel van overgangsrecht in art. 12. In het eerste lid wordt bepaald dat de wet niet van toepassing is op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór de datum van zijn inwerkingtreding. Het tweede lid bepaalt dat de wet niettemin van overeenkomstige toepassing is op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981, en wel in dier voege dat recht bestaat op een kwart van het opgebouwde pensioen mits het huwelijk ten minste 18 jaren heeft geduurd en er tijdens het huwelijk minderjarige kinderen waren, en voorts uitsluitend voorzover niet reeds aantoonbaar rekening is gehouden met de omstandigheid dat de tot verevening gerechtigde echtgenoot geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd, terwijl ingevolge het derde lid binnen twee jaar na inwerkingtreding aanspraak op verevening dient te worden gemaakt.

Deze bijzondere regel van terugwerkende kracht moet op het conto worden geschreven van de Tweede Kamer, die het door de leden Kalsbeek-Jasperse en Soutendijk-Van Appeldoorn ingediende amendement aanvaardde waarin bedoelde regel van terugwerkende kracht werd voorgesteld; zie amendement nr. 30, dat diende ter vervanging van amendement 24 dat nog een algemene hardheidsclausule voorstelde.

De regering heeft zich bij monde van de Staatssecretaris van Justitie Kosto steeds tegen deze terugwerkende kracht voor "oude gevallen" verzet. In het aan de Tweede Kamer aangeboden wetsvoorstel was gekozen voor uitsluiting van terugwerkende kracht over de gehele linie in verband met de eisen van de rechtszekerheid. Ter verdediging van deze keuze is erop gewezen dat in de gevallen waarin de echtscheiding reeds vóór de inwerkingtreding van de WPV heeft plaatsgevonden veelal regelingen zijn getroffen of situaties zijn ontstaan of in stand gelaten die niet meer zijn terug te draaien; daarbij valt ook te denken aan gevallen waarin alimentatie wordt betaald en de hoogte van de alimentatie beïnvloed is door het feit dat de tot alimentatie verplichte echtgenoot een ouderdomspensioen geniet en de andere niet of in mindere mate. Zie de MvA II, Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 21 893, nr. 5, p. 31-32; de Nota n.a.v. het Eindverslag II, Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 21 893, nr. 8, p. 2-4.

De Staatssecretaris heeft amendement nr. 24 ontraden bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel op 1 en 2 juni 1993; hij heeft met name nogmaals gewezen op de bezwaren uit een oogpunt van rechtszekerheid, beginselen van overgangsrecht en de Aanwijzingen voor de regelgeving, alsmede op bezwaren van uitvoeringstechnische aard voor de pensioenfondsen en op de belasting voor de rechtshulp en de rechterlijke macht (Handelingen TK, 73-5301/5302 en Handelingen TK 74-5353/5357). De Staatssecretaris heeft zijn bezwaren herhaald in zijn brief van 21 juni 1993 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 21 893, nr. 29); hij is het amendement blijven ontraden. Daarop hebben de leden Kalsbeek-Jasperse en Soutendijk-Van Appeldoorn ter vervanging van amendement nr. 24 amendement nr. 30 ingediend. Bij de mondelinge behandeling op 30 juni 1993 heeft de Staatssecretaris volhard in zijn bezwaren tegen een regeling van terugwerkende kracht voor "oude gevallen" (Handelingen TK 85-6298/6300). Het amendement is, zoals gezegd, door de Tweede Kamer aangenomen.

Bij de behandeling in de Eerste Kamer is nog de vraag gesteld of gedeeltelijke terugwerking van de wet als voorzien in art. 12, leden 2 en 3, wel aanvaardbaar is. De regering heeft geantwoord dat ook in het onderhavige wetsvoorstel de overgangsrechtelijke hoofdregel van de onmiddellijke werking vooropstaat conform Aanwijzing voor de regelgeving 166 en dat aan deze overgangsrechtelijke hoofdregel slechts in bijzondere gevallen wordt getornd na een belangenafweging waarbij de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid en de redelijkheid en billijkheid tegen elkaar worden afgewogen, terwijl ook praktische argumenten een rol spelen. Geconcludeerd werd dat met de regeling van het tweede en derde lid van art. 12 een acceptabele afweging van genoemde belangen is totstandgebracht. In dat verband is erop gewezen dat de onmiddellijke werking vervat in art. 11 in die zin is aangescherpt dat - met het oog op art. 4 dat partijen de mogelijkheid geeft van de wettelijke regeling af te wijken - is bepaald dat indien echtgenoten bij huwelijkse voorwaarden vóór de inwerkingtreding van de WVP algehele gemeenschap van goederen hebben uitgesloten of beperkt, ingeval van scheiding na de inwerkingtreding van de WVP pensioenverevening plaatsvindt tenzij de echtgenoten uitdrukkelijk anders zijn overeengekomen. Zie de MvA I (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 21 893, nr. 111b, p. 1-4) en voorts de nadere MvA I (Eerste kamer, vergaderjaar 1993-1994, 21 893, nr. 111d, p. 4-5).

9. Uit de hiervoor beschreven wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever expliciet ervoor heeft gekozen conform de overgangsrechtelijke hoofdregel van onmiddellijke werking aan de WVP geen terugwerkende kracht toe te kennen behoudens - onder stringente nadere voorwaarden - voorzover het gaat om scheidingen die hebben plaatsgevonden vóór 27 november 1981. (Vergelijk HR 23 mei 1997, NJ 1998, 222, m.nt. WMK.) Van een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór deze datum is in casu geen sprake: ook de eerste echtscheiding van partijen vond na die datum plaats. De eerste echtscheiding van partijen vond bovendien plaats vóór de inwerkingtreding van de WVP; met het middel moet dan ook worden geconstateerd dat de WVP ingevolge zijn bepaling van overgangsrecht (art. 12) niet op de eerste scheiding van toepassing is, zodat de WVP zelf geen rechtsgrond biedt voor verevening van pensioenrechten die zijn opgebouwd tijdens het eerste huwelijk. Het behoeft geen betoog dat de WVP evenmin grond kan bieden voor verevening van pensioenrechten opgebouwd gedurende de periode gelegen tussen het eerste en het tweede huwelijk; verevening van deze pensioenrechten is bovendien in strijd met de ratio van de WVP die beoogt recht te doen aan de gedachte dat de opbouw van pensioen tijdens de huwelijksperiode een inspanning is van beide huwelijkspartners.

Voor scheidingen die, zoals in casu de eerste scheiding, hebben plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de WVP, blijft het "Boon/Van Loon-regime" gelden; ingeval partijen in gemeenschap waren gehuwd dan wel enige vorm van pensioenverrekening was overeengekomen, zal pensioenverrekening hebben plaatsgevonden terwijl in andere gevallen pensioenverrekening zal zijn uitgebleven. Conform de ook voor de WVP aanvaarde overgangsrechtelijke hoofdregel van onmiddellijke werking, kan de inwerkingtreding van de WVP daarin geen wijziging brengen; het tijdens de eerste huwelijksperiode opgebouwde pensioen kan dan ook niet alsnog voor verevening in aanmerking komen. Dat moet ook gelden ingeval partijen opnieuw met elkaar in het huwelijk treden en vervolgens na de inwerkingtreding van de WVP wederom van echt scheiden; de dan toe te passen pensioenverevening kan geen betrekking hebben op de eerste huwelijksperiode en evenmin op de periode gelegen tussen het eerste en het tweede huwelijk. Dit klemt temeer ingeval men bedenkt dat zich ook het geval kan voordoen dat partijen in de periode die ligt tussen hun eerste en hun tweede huwelijk met een ander gehuwd geweest zijn en dat tussen deze huwelijkspartners op grond van het Boon/Van Loon-regime dan wel op grond van de WVP pensioen is verrekend of verevend; op de details van de complicaties die dan kunnen rijzen indien vervolgens pensioenverevening wordt toegepast op de voet als in casu door het Hof voorgestaan, ga ik hier verder niet in.

10. Uit 's Hofs bestreden beschikking blijkt dat het Hof zijn gewraakte oordeel dat mede het pensioen moet worden verevend dat is opgebouwd tijdens het eerste huwelijk en tijdens de niet-huwelijkse periode tussen het eerste en het tweede huwelijk, niet heeft gebaseerd op de regels van overgangsrecht van de WVP doch op art. 1:166 BW. Dit wetsartikel bepaalt dat indien de gescheiden echtgenoten met elkaar hertrouwen, alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad; voorts wordt bepaald dat nochtans de geldigheid van rechtshandelingen die tussen de ontbinding van het huwelijk en het nieuwe huwelijk zijn verricht, wordt beoordeeld naar het tijdstip der handeling en dat op het maken of wijzigen van de huwelijkse voorwaarden voor het aangaan van het nieuwe huwelijk art. 119 overeenkomstige toepassing vindt. Art. 1:119 BW bepaalt dat het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden tijdens het huwelijk de goedkeuring behoeft van de rechtbank welke onder meer wordt geweigerd indien gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat.

Het middel klaagt dat het Hof aldus aan art. 1:166 BW een betekenis heeft toegekend die niet aan deze bepaling toekomt.

11. Met betrekking tot deze klacht geldt het volgende. In zijn conclusie voor HR 15 mei 1992, NJ 1993, 486, m.nt. EAAL, is mijn ambtgenoot Moltmaker uitvoerig ingegaan op de wetsgeschiedenis van art. 1:166 BW. Ik herhaal hier ten dele hetgeen hij in zijn conclusie omtrent die wetsgeschiedenis heeft aangetekend.

Art. 1:166 BW vindt zijn oorsprong in art. 287a (oud) BW, bij Wet van 6 mei 1971 (Stb. 290) genummerd art. 1:166, zoals blijkt uit de Beschikking van de Minister van Justitie van 13 juli 1971 (Stb. 476). Art. 287a werd ingevoerd bij de Wet van 18 februari 1922, Stb. 69, waarbij werd afgeschaft het voor gewezen echtgenoten geldende wettelijke verbod opnieuw met elkaar in het huwelijk te treden. In een eerste versie van het wetsontwerp was in art. 287a niet de fictie opgenomen dat indien de gescheiden echtgenoten met elkaar hertrouwen, alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad. In de ontwerp MvT (Bijlage tot de MvA II, zitting 1921-1922, 91, nr. 2) werd in dat verband aangetekend dat de destijds geldende bepaling van art. 204 BW, inhoudende een verbod tot wijziging van het huwelijksgoederenrecht staande huwelijk (het onveranderlijkheidsbeginsel), zich slechts uitstrekt over de duur van het eerste huwelijk en dat echtgenoten in dit opzicht bij hun tweede huwelijk moeten worden vrijgelaten aangezien persoonlijke omstandigheden in de loop der jaren geheel veranderd kunnen zijn, zodat het gedwongen herstel van het vroegere huwelijksgoederenrecht een bron van moeilijkheden zou kunnen worden. In het aan de Tweede Kamer aangeboden wetsontwerp is bedoelde fictie wel opgenomen. Deze wijziging wordt in de MvT, Tweede Kamer, zitting 1920-1921, 476, nr. 3, p. 2 als volgt toegelicht:

"Het ontwerp beschouwt de hereeniging van gescheiden echtgenooten formeel als een nieuw huwelijk. Dit heeft in de eerste plaats tengevolge, dat opnieuw alle formaliteiten, voor het sluiten van een huwelijk noodig, moeten worden in acht genomen (...).

In de tweede plaats vloeit uit deze opvatting voort, dat bij gebreke van bepaling van het tegendeel (...) de echtgenooten bij hun hereeniging hun vermogensrechtelijke verhouding geheel vrij zouden mogen regelen. Daar nu ondergeteekende niet van grond ontbloot acht de vrees, dat echtgenooten de gelegenheid, die het Ontwerp biedt, zullen misbruiken en zullen scheiden uitsluitend om in strijd met den geest van de artt. 174 en 204 B.W. hun vermogensrechtelijke verhouding te wijzigen, is een uitdrukkelijke verbodsbepaling als waarop hierboven werd gedoeld, opgenomen."

In de MvA II (Tweede Kamer, zitting 1921-1922, 91, nr. 1, p. 3) wordt naar aanleiding van een vraag in het Voorlopig Verslag opgemerkt:

"Voor oplossing der vraag, of het niet gewenscht is het in ons recht geldende beginsel van onveranderlijkheid staande huwelijk van het huwelijksvermogensrecht op te heffen, is in het onderhavig ontwerp geen plaats. En daar nu op dit punt het geldend recht blijft gehandhaafd, wilde ondergeteekende niet incidenteel langs een zijweg de mogelijkheid van verandering van huwelijksvermogenstoestand openen".

In de MvA I (Eerste Kamer, zitting 1921-1922, 91, nr. 114a, p. 1-2) werd opgemerkt:

"De ondergeteekende wil niet weerspreken de in het Voorloopig Verslag geuite bewering, dat veel misverstand in een huwelijk aan het huwelijksgoederenrecht kan zijn te wijten. Maar deze erkentenis moet ertoe leiden te overwegen, of de jure constituendo het gewenscht is toe te laten, dat de echtgenooten staande huwelijk hun vermogensrechtelijke verhouding wijzigen. Daarentegen komt het den ondergeteekende voor, een ongewenschte methode van wetgeving te zijn, in beginsel te handhaven de onveranderlijkheid staande huwelijk van het huwelijksgoederenrecht, doch daarnevens de mogelijkheid te scheppen voor hen, die ontevreden zijn over hun onderlinge vermogensverhouding, om te scheiden, ten einde dan onder veranderde geldelijke verhouding te hertrouwen."

Bij de Wet van 14 juni 1956, Stb. 343 (Lex van Oven) werd het onveranderlijkheidsbeginsel losgelaten; in art. 204 (later vernummerd tot 1:119) werd bepaald dat de goedkeuring van de rechtbank is vereist voor maken of wijzigen staande huwelijk van huwelijkse voorwaarden en dat deze goedkeuring wordt geweigerd indien een redelijke grond voor het maken of wijzigen van de voorwaarden ontbreekt of indien er gevaar voor benadeling van schuldeisers bestaat. Art. 287a werd gehandhaafd met de volgende toelichting (Verslag van het mondeling overleg II, Tweede Kamer, zitting 1954-1955, 1430, nr. 8, p. 10):

"De Minister meende, dat het inderdaad nog altijd zin heeft te bepalen, dat bij hertrouwen en bij verzoening na scheiding van tafel en bed alle gevolgen van het huwelijk herleven. Anders zou allerlei rechtsonzekerheid kunnen ontstaan. Men zou b.v. niet weten, of huwelijkse voorwaarden, die in het eerste huwelijk golden, ook voor het tweede huwelijk zullen gelden. Wel moeten echter partijen vóór het hertrouwen of ter gelegenheid van de verzoening huwelijkse voorwaarden kunnen maken of wijzigen. Duidelijkshalve wilde de Minister daarom aan art. 287a, lid 1, toevoegen:

Op het maken of wijzigen van huwelijkse voorwaarden vóór het aangaan van het nieuwe huwelijk vindt artikel 204, tweede lid, overeenkomstige toepassing."

12. Met mijn ambtgenoot Moltmaker in zijn hiervoor genoemde conclusie en met het cassatiemiddel kom ik tot de slotsom dat op grond van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis kan worden vastgesteld dat art. 1:166 BW met zijn fictie dat indien de gescheiden echtgenoten met elkaar hertrouwen alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven alsof er geen echtscheiding had plaatsgehad ertoe strekt om te voorkomen dat partijen art. 1:119 BW - dat voor het wijzigen van het huwelijksgoederenregime staande huwelijk met het oog op de belangen van schuldeisers goedkeuring van de rechter vereist - zouden kunnen omzeilen door eerst te scheiden om vervolgens te hertrouwen na - buiten de rechter om - te hebben gekozen voor een ander huwelijksgoederenregime. Zo ook: Asser-De Boer, 2002, nr. 666 die verwijst naar Hof 's-Hertogenbosch 11 april 1989, NJ 1989, 847.

Met het middel moet mijns inziens dan ook worden geconstateerd dat het Hof met zijn oordeel dat art. 1:166 meebrengt dat het door de man opgebouwde pensioen moet worden verevend over de gehele periode vanaf de datum van de sluiting van het eerste huwelijk tot de ontbinding van het tweede huwelijk (aangezien de tweede scheidingsdatum ligt ná de datum van inwerkingtreding van de WVP en de partijen de werking van deze Wet niet bij huwelijkse voorwaarden hebben uitgesloten), een betekenis aan art. 1:166 BW heeft gehecht die aan deze bepaling gezien haar beperkte strekking niet kan worden toegekend: art. 1:166 BW kan niet bewerkstelligen dat alsnog pensioenverevening plaatsvindt waarvoor de WVP zelf - wegens het ontbreken van terugwerkende kracht - geen grond biedt. Vergelijk ook de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 juni 1935, NJ 1935, p. 1226.

13. Overigens moet worden aangetekend dat het Hof in zijn gewraakte oordeel niet alleen staat.

Zo is in de door het Ministerie van Justitie in mei 1995 uitgegeven brochure "Pensioenverevening in de praktijk. Vragen en antwoorden" onder 19 de volgende vraag met antwoord opgenomen:

"Hoe heeft de verdeling plaats als het om een tweede scheiding van dezelfde partners gaat ná 1 mei 1995? Met andere woorden wat is dan de huwelijksperiode?

Als huwelijksperiode geldt dan de periode vanaf de eerste trouwdag tot de inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de tweede echtscheiding (artikel 166 lid 1, Boek 1 Burgerlijk Wetboek)."

In de nadien - in februari 2002 - uitgegeven brochure is een passage van deze strekking niet meer te vinden. In deze brochure wordt onder par. 3.5 aangetekend:

"U hertrouwt met uw ex-echtgenoot (het reparatiehuwelijk)

Als u en uw ex-echtgenoot hertrouwen herleven - zoals de wet zegt - alle gevolgen van het huwelijk. Er is dan ook geen reden meer voor pensioenverevening. Als u met uw ex-echtgenoot hertrouwt moet u dat wél schriftelijk melden bij de pensioenuitvoerder. Dat moet u ook doen als u zich na een scheiding van tafel en bed verzoent.

Mocht u na hertrouwen wederom besluiten tot scheiding over te gaan, dan kan het pensioen alsnog worden verdeeld. Voor de bepaling van het pensioen dat verdeeld wordt, wordt de pensioenopbouw in huwelijkse perioden bij elkaar opgeteld. Uiteraard moet u uw scheiding weer via het officiële formulier melden bij de pensioenuitvoerder."

Kennelijk wordt in deze brochure afstand genomen van het in eerstgenoemde brochure ingenomen standpunt dat ook verevening dient plaats te vinden van de pensioenrechten opgebouwd in de periode gelegen tussen het eerste en het tweede huwelijk. Uit de hiervoor aangehaalde passage blijkt niet of men het oog heeft op een "reparatiehuwelijk" na een eerste echtscheiding die plaatsvond ná de inwerkingtreding van de WVP. Bij een zodanig "reparatiehuwelijk" eindigt ingevolge art. 2 lid 4 WVP het recht op uitbetaling na schriftelijke mededeling aan het uitvoeringsorgaan; zie ook de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 893, nr. 3, p. 25) waar overigens onder verwijzing naar art. 1:166 BW wordt gesproken van het wegvallen van grond voor verevening. In de MvA II (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 21 893, nr. 5, p. 25 laatste alinea) wordt overigens vermeld dat partijen in beginsel niet meer kunnen terugkomen van een conversie. Zie daarover K. Teich, "Verevening pensioenrechten bij scheiding", serie pensioenwijzers, 1995, par. 2.2.6.

Asser-De Boer, 2002, nr. 666, betoogt dat naar zijn oordeel op grond van art. 1:166 BW kan worden aangenomen dat de periode van het eerste huwelijk meetelt bij de berekening van de deelnemingsjaren bedoeld in art. 3 WVP.

Wortmann, Losbl. Personen- en familierecht art. 155, aant. 5, is van oordeel dat art. 1:166 BW meebrengt dat na een reparatiehuwelijk en een nieuwe scheiding, voor de berekening van de deelnemingsjaren wordt uitgegaan van de eerste huwelijkssluiting en het tijdstip van de tweede scheiding.

Ten slotte vermeld ik nog dat beide partijen hebben gerefereerd aan het vonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 20 december 1996, PJ 1997, 17, m.nt. Thijssen, en aan het vonnis van de Rechtbank Alkmaar van 15 mei 1996, PJ 1997, 35, m.nt. Kalkman. In deze uitspraken ging het erom of voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het in art. 12 lid 2 voor de "oude gevallen" gestelde vereiste dat het huwelijk 18 jaar moet hebben geduurd, alle huwelijkse perioden van de ex-echtgenoten bij elkaar moeten worden opgeteld indien de ex-echtgenoten één of meer keren van echt zijn gescheiden en met elkaar hertrouwd. Die vraag is in beide uitspraken bevestigend beantwoord.

14. Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat 's Hofs beschikking niet in stand kan blijven. De beschikking zal moeten worden vernietigd voorzover in cassatie bestreden, dat wil zeggen uitsluitend voorzover daarbij voor recht is verklaard dat de vrouw recht heeft op pensioenverevening ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding over de gehele periode vanaf de datum van het eerste huwelijk van de partijen tot aan de datum van inschrijving van de tweede echtscheiding. De Hoge Raad kan naar mijn oordeel de zaak zelf afdoen door voor recht te verklaren dat de vrouw recht heeft op pensioenverevening ingevolge de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding over de periode vanaf de datum waarop het tweede huwelijk werd gesloten (17 februari 1997) tot aan de datum van inschrijving (7 november 2000) van de echtscheidingsbeschikking van 20 maart 2000.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voorzover in cassatie bestreden en tot afdoening in voege als hiervoor onder 14 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden