HR, 28-03-2003, nr. C01/273HR

nr. C01/273

Mr. Hartkamp

zitting 3 januari 2003

Conclusie inzake

1) [eiser 1]

2) [eiser 2]

tegen

[verweerder]

Feiten en procesverloop

1) In deze zaak staan centraal a. de vraag of een ongeval plaatsvond binnen de sport- en spelsituatie en (zo nee), b. of het hof de op zichzelf correcte maatstaf ter beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedraging op een juiste en begrijpelijke wijze heeft toegepast. In dit kader zijn de volgende feiten van belang.

Eisers tot cassatie, [eiser 1] en [eiser 2], en verweerder in cassatie, [verweerder], maken deel uit van de Permanente Commissie te Witmarsum, een stichting die de jaarlijkse Witmarsumer Merke organiseert. Op 2 augustus 1997 namen zij deel aan een wedstrijd die in het kader van deze jaarlijkse Merke werd georganiseerd. Ten behoeve van deze wedstrijd was over en in het water genaamd Bottefaert, nabij de Arumerweg, gemeente Wûnseradiel, een hindernisbaan opgericht. Deze hindernisbaan bestond onder meer uit een over het water gespannen kabel met daaraan een katrol. De deelnemers moesten hangend aan deze katrol naar het midden van de Bottefeart gaan en aldaar loslaten om te landen op een drijvend plateau. Vervolgens moesten zij over drijvende kunststofplaten naar een permanente kanosteiger lopen om daar een bel te luiden. Dit alles moest zo snel mogelijk gebeuren zonder daarbij nat te worden.

Nadat [eiser 1] en [eiser 2] vergeefs hadden geprobeerd droog de overkant te bereiken, is [verweerder] hierin wel geslaagd.

Toen [verweerder] na het luiden van de bel over de steiger naar de wal liep hebben [eiser 1] en [eiser 2] hem in het water geduwd. [Verweerder] is toen in aanraking gekomen met een zich onder de wateroppervlakte en vermoedelijk deels in de modderige bodem van de sloot bevindend voorwerp. Als gevolg daarvan raakte hij gewond aan zijn linkerbeen. Hij heeft zich onder behandeling gesteld van artsen en zich laten verplegen in het ziekenhuis.

2) [Verweerder] heeft [eiser 1] en [eiser 2] bij exploot van 26 augustus 1998 gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [eiser 1] en [eiser 2] jegens hem aansprakelijk zijn voor alle schade die hij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van hun onrechtmatig handelen alsmede om [eiser 1] en [eiser 2] te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.

[Eiser 1] en [eiser 2] hebben verweer gevoerd. Zij hebben het blote voorval erkend, maar stellen zich op het standpunt niet onrechtmatig te hebben gehandeld. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat de door [verweerder] geleden schade voor hen niet voorzienbaar was en dat er sprake is van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. Tijdens een comparitie van partijen hebben zij hieraan nog toegevoegd dat het gaat om een sport- en spelsituatie.

3) Nadat is getracht de zaak tijdens de comparitie te schikken, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 september 1999 de vordering van [verweerder] afgewezen. Samengevat heeft zij daartoe overwogen dat het ongeval niet heeft plaatsgevonden in een sport- en spelsituatie (r.o. 5). Vervolgens heeft zij het handelen van [eiser 1] en [eiser 2] getoetst aan de voor de buiten sport- en spelsituaties geldende gedragsnorm. Krachtens deze norm is een gedraging onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (r.o. 6). Op grond van het feit dat zowel [verweerder] als [eiser 1] en [eiser 2] hebben meegedaan aan een wedstrijd waarbij zij in het water konden belanden, oordeelt de rechtbank dat zij de kans dat zij door een val in het water enig letsel zouden oplopen gering hebben geacht. Hieruit leidt de rechtbank af dat [eiser 1] en [eiser 2] geen rekening behoefden te houden met de mogelijkheid dat [eiser 2] door hun gedraging letsel zou oplopen. Daaraan voegt zij toe dat in het algemeen de ervaring leert dat het in het water duwen van een ander bij die ander geen letsel tot gevolg heeft en dat in dit geval die kans nog geringer was nu het water waarin [verweerder] viel vooraf, zij het oppervlakkig, was gecontroleerd. De slotconclusie luidt dat [eiser 1] en [eiser 2] niet onrechtmatig hebben gehandeld.

4) [Verweerder] is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben in het incidentele appel een grief voorgesteld. Bij arrest van 13 juni 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het heeft vervolgens voor recht verklaard dat [eiser 1] en [eiser 2] aansprakelijk zijn jegens [verweerder] voor alle schade (nader op te maken bij staat) die [verweerder] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het desbetreffende onrechtmatige handelen.

Het hof is tot dit oordeel gekomen op grond van de volgende overwegingen. Het ongeval heeft niet plaatsgevonden in een sport- en/of spelsituatie omdat het zich heeft voorgedaan na het luiden van de bel, waarmee een einde is gekomen aan de wedstrijd (r.o. 3.2, 3.3, 3.4). Vervolgens heeft het hof uit het feit dat [verweerder] zich heeft verzet tegen de gedragingen van [eiser 1] en [eiser 2] die erop waren gericht hem in het water te doen belanden, "onomstotelijk" afgeleid dat die gedragingen tegen de wil van [verweerder] geschiedden. Daarmee is naar het oordeel van het hof het laakbare - en derhalve jegens [verweerder] onzorgvuldige - van de gedragingen in beginsel reeds gegeven (r.o. 4.1). Iemand in het water gooien bergt risico's in zich, hetgeen voor een ieder kenbaar is of behoort te zijn, aldus het hof. Hieraan is toegevoegd dat de Nederlandse wateren per definitie niet geacht kunnen worden schoon te zijn en dat daardoor in de regel niet zichtbaar is wat zich in het water en/of op de bodem bevindt. Tegen deze achtergrond heeft het hof in het midden gelaten of de plaats van het ongeval behoorde tot het wedstrijdparcours dat, zij het oppervlakkig, op obstakels was gecontroleerd (r.o. 4.2). Ten slotte is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld omdat zij zich onder de gegeven omstandigheden hadden moeten realiseren dat de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel door [verweerder] als gevolg van hun gedraging zo groot was, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te onthouden (r.o. 4.3, 4.4).

5) [Eiser 1] en [eiser 2] zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen, waarvan het tweede uiteenvalt in 5 subonderdelen. [Verweerder] heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) De verschillende onderdelen van het middel stellen aan de orde of het ongeval heeft plaatsgehad in het kader van sport en of spel en daarnaast of sprake is van onzorgvuldig gedrag van [eiser 1] en [eiser 2], omdat zij zich onder de gegeven omstandigheden van het handelen had behoren te onthouden, gelet op de voorzienbare gevolgen daarvan. Deze vragen zijn onafhankelijk van elkaar opgeworpen. Omdat hetgeen de zorgvuldigheid eist afhangt van de concrete omstandigheden van het geval zijn zij niet afzonderlijk te beantwoorden. Bovendien, ook indien de voorliggende situatie niet (meer) als behorend tot sport en spel kan worden aangemerkt, dient bij het bepalen van de norm waaraan de gedraging wordt getoetst, ermee rekening gehouden te worden dat de betrokken personen jegens elkaar geen toevallige passanten waren maar dat zij voorafgaand aan het ongeval met elkaar aan een wedstrijd hebben deelgenomen.

7) In het licht van het voorgaande zullen eerst de onderdelen 2 en 3 worden besproken.

Onderdeel 2 is met een rechts- en motiveringsklacht gericht tegen de oordelen van het hof dat uit het feit dat [verweerder] zich verzette tegen de handelingen die erop waren gericht hem in het water te doen belanden, onomstotelijk moet worden afgeleid dat dit tegen de wil van [verweerder] gebeurde en dat daarmee het laakbare - en derhalve jegens [verweerder] onzorgvuldige - van de gedragingen is gegeven. [Eiser 1] en [eiser 2] voeren aan dat het hof op onbegrijpelijke wijze tot de feitelijke vaststelling is gekomen dat [verweerder] zich tegen hun handelen heeft verzet. Vervolgens heeft het hof daaraan naar hun mening ten aanzien van de wil van [verweerder] en de kwalificatie van de gedraging onjuiste gevolgtrekkingen verbonden.

Onderdeel 3 bouwt voort op onderdeel 2. Het klaagt erover dat het hof op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat de gedraging van [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig was jegens [verweerder]. De gebeurtenis vond plaats tegen de achtergrond van een op althans rond de plaats van het ongeval georganiseerde wedstrijd waarin het behalen van een nat pak een deel van het spel was, althans waarin rekening gehouden moest worden met de mogelijkheid dat overal in het water en/of op de bodem gevaarlijke voorwerpen achtergebleven waren. Onder deze omstandigheden hadden [eiser 1] en [eiser 2] zich niet behoeven te realiseren dat de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van (ernstig) letsel door [verweerder] als gevolg van hun gedrag zo groot was, dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag hadden behoren te onthouden, aldus het middel.

8) Zoals altijd in gevallen van letselschade spreekt de gedachte aan dat de schadeveroorzakende gedraging onrechtmatig is. Het stelsel van de wet, een lange reeks arresten van de Hoge Raad en de doctrine in binnen- en buitenland leren echter dat dit automatisme geldend noch wenselijk recht is.(1) De aanwezigheid van schade is derhalve niet de goede maatstaf om de onrechtmatigheid van een gedraging vast te stellen.

De redenering van het hof dat een handeling die tegen de wil van de benadeelde plaatsvindt daarmee onzorgvuldig is, is in haar algemeenheid onjuist. Een mens wordt buiten en meestal ook tegen zijn wil dagelijks geconfronteerd met de schadelijke gevolgen van eens anders gedragingen zonder dat deze daarmee onrechtmatig zijn. Een van de vele voorbeelden hiervan is het ondervinden van een zekere mate van hinder die inherent is aan het feit dat burgers met elkaar leven. Zij kunnen verwachten en moeten aanvaarden dat hun gedragingen over en weer naast voor- ook nadelen meebrengen. In Duitsland wordt dit beeldend omschreven als "das allgemeine Lebensrisiko". Een gedraging is pas onrechtmatig als het risico van schade niet door een ieder in vergelijkbare mate wordt of kan worden vergroot, maar als er sprake is van een zogenoemde eenzijdige risicoverhoging aan de zijde van de dader. Hiervan is sprake indien gedrag op zodanige wijze het risico van schade verhoogt, dat betrokkenen dit over en weer niet van elkaar behoeven te verwachten.(2)

9) In deze zaak is de vraag is of het hof op juiste en begrijpelijke wijze tot het oordeel is gekomen dat [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld. Zoals gezegd dient de beantwoording van deze vraag te geschieden aan de hand van een vaststelling van de risico's die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer van elkaar te verwachten hebben. Welke risico's [verweerder] enerzijds en [eiser 1] en [eiser 2] anderzijds van elkaar te verwachten hadden hangt minder af van de vaststelling of de gedragingen net wel of net niet wordt geacht tot sport en spel te behoren dan van het in cassatie vaststaande gegeven dat zij alledrie deelnamen aan een wedstrijd.

10) Uit eerdere arresten van de Hoge Raad heeft het hof kennelijk afgeleid dat met het luiden van de bel door [verweerder] de wedstrijd was afgelopen en dat daarmee eveneens de sport- en spelsituatie was beëindigd. Vooruitlopend op de behandeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht (zie onder 18) wijs ik op het volgende. Deze arresten hadden betrekking op sporten waarbij gelijktijdig meer dan één speler betrokken is, zoals judo, voetbal en tennis; zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (tennisbal) en HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (natrap), beide m.nt. CJHB; HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 m.nt. CJHB (judoworp). In dit geval gaat het echter om een activiteit waarbij de deelnemers de competitie niet gelijktijdig aangaan. Het is dan de vraag of met het luiden van de bel door een individuele deelnemer ook sprake is van het einde van de sport- en spelsituatie.(3) Of een gebeurtenis plaatsvindt binnen het kader van een sport en/of spel is naar mijn mening niet alleen afhankelijk van het tijdsbestek waarin zij zich voordeed, maar ook van de plaats waar zij plaatsvindt en van de hoedanigheid en de gedragingen van de daarbij betrokken partijen. Zo bezien behoeft een sport- en spelsituatie niet of helemaal aan- of helemaal afwezig te zijn. Dikwijls is sprake van een verdichting en verdunning van de elementen die kenmerkend zijn voor een sport- en spelsituatie, zodat in meer of mindere mate de aan sport- en spel inherente verlichte aansprakelijkheid geldt.(4)

11) In het verlengde hiervan ligt dat, ook als er veronderstellenderwijze vanuit wordt gegaan dat een einde is gekomen aan de sport- en spelsituatie, mijns inziens niet valt te verdedigen dat partijen zich onmiddellijk daarna tot elkaar verhouden als toevallige passanten.(5) Of en in welke mate hun rechtsverhouding nog (mede) wordt bepaald door het feit dat zij deelnemers waren aan hetzelfde spel of dezelfde sport, hangt uiteraard in sterke mate af van de omstandigheden van het geval. In beginsel is de afweging van deze omstandigheden voorbehouden aan de feitenrechter. Maar de feitenrechter mag daarbij niet uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Van een onjuiste rechtsopvatting kan sprake zijn indien bepaalde vaststaande en van belang zijnde omstandigheden niet in de beoordeling zijn betrokken of tot een onjuiste gevolgtrekking hebben geleid.(6) De Hoge Raad houdt zich aldus in het kader van de toepassing van de rechtsregel in belangrijke mate bezig met weging van de feiten. Hij doet dit om na te gaan of de wijze waarop de norm (zelfs als die op zich juist gekozen zou zijn) in het licht van deze feiten is uitgelegd en op grond daarvan is toegepast, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de Hoge Raad dergelijke gevallen niet binnen zijn beoordeling zou betrekken, zou dit onder het mom van verwevenheid met de feiten leiden tot rechtsongelijkheid en daarmee tot rechtsonzekerheid voor toekomstige gevallen. Illustratief daarvoor zijn de uiteenlopende oordelen van de feitenrechters in de zaken van de verhuizende zusjes en de zwiepende tak,(7) in welke zaken de beoordeling door de Hoge Raad heeft geleid tot afwijzing van de vordering uit onrechtmatige daad.

12) In dit geval is het hof op grond van naar zijn oordeel in het algemeen gelden uitgangspunten tot de slotsom gekomen dat [eiser 1] en [eiser 2] onrechtmatig hebben gehandeld. Zo heeft het hof geoordeeld dat het in het water gooien van iemand risico's in zich bergt en dat dit voor een ieder kenbaar is of behoort te zijn. Daaraan heeft het toegevoegd dat de Nederlandse wateren, zoals de onderhavige, per definitie niet geacht kunnen worden schoon te zijn, zodat niet zichtbaar is wat zich in het water en/of op de bodem bevindt. Hieruit wordt vervolgens afgeleid dat ook indien er ter plaatse van een evenement oppervlakkig op obstakels wordt gecontroleerd, er hoe dan ook rekening mee moet worden gehouden dat overal in het water en/of op de bodem gevaarlijke voorwerpen achtergebleven kunnen zijn. Onder deze omstandigheden is de mate van waarschijnlijkheid van het oplopen van letsel als gevolg van het in het water duwen van [verweerder] zo groot, dat [eiser 1] en [eiser 2] zich van dit gedrag hadden moeten onthouden.

13) Mijns inziens valt over de geldigheid van de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde algemene uitgangspunten te twisten. Zij impliceren dat ieder kind dat zijn vriendje tijdens hun spel in het water duwt onrechtmatig handelt. Eveneens brengen zij mee dat jegens de winnaars van een roeiwedstrijd die door hun verliezende tegenstanders te water worden gelaten onrechtmatig wordt gehandeld. Bovendien leidt het consequent doordenken van deze uitgangspunten tot de conclusie dat het organiseren van evenementen op en om het water onrechtmatig is, omdat er altijd rekening mee gehouden moet worden dat het water vies is en de bodem bedekt met onzichtbare obstakels.(8)

14) Voor het onderhavige geval is het bezwaar van deze uitgangspunten dat zij niet zijn toegesneden op de concrete omstandigheden. Het hof heeft niet in zijn oordeel betrokken het onbetwiste feit dat [eiser 1] en [eiser 2] enerzijds en [verweerder] anderzijds als deelnemers van een in het kader van sport en/of spel georganiseerde wedstrijd tot elkaar in een andere verhouding stonden dan willekeurige voorbijgangers. Deze omstandigheid is echter essentieel voor het vaststellen van de mate van zorgvuldigheid die in de concrete situatie van [eiser 1] en [eiser 2] mocht worden verlangd.(9) In het relativiteitsvereiste ligt de gedachte besloten dat een gedraging die onrechtmatig is of zou kunnen zijn jegens de een, dat niet zonder meer is jegens ieder ander. Zo kan men zich door zijn eigen gedrag, in een mate die wordt bepaald door de specifieke omstandigheden van het geval, onttrekken aan de bescherming van art. 6:162 BW.(10) Dit had het hof moeten betrekken bij het toepassen van de - op zichzelf juiste - maatstaf die in de bewoordingen van de Hoge Raad inhoudt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.

Hoewel deze maatstaf dat niet uitdrukkelijk aangeeft, dient de zorgvuldigheid van een gedraging en daarmee de vraag of iemand zich van een gedraging had behoren te onthouden, te worden beoordeeld aan de hand van de situatie waarin beide partijen zich hebben begeven. Bij toetsing aan de genoemde maatstaf dient dus betrokken te worden het gevaar dat partijen gezien hun bijzondere verhouding over en weer van elkaar redelijkerwijze kunnen en moeten verwachten. Iemand die in het struikgewas met een aantal anderen gaat wandelen, dient ermee rekening te houden dat een medewandelaar wel eens een tak kan doen opzwiepen. Als de tak vervolgens in zijn oog komt, is de handeling van de medewandelaar niet om die reden onrechtmatig. Het is objectief voorstelbaar en denkbaar dat het doen opzwiepen van een tak een gevaar in het leven roept waarvan de verwezenlijking (ernstige) schade tot gevolg kan hebben.(11) Toch brengt de tussen partijen bestaande en door henzelf gecreëerde situatie mee dat zij deze risico's over en weer (en dus in gelijke mate) van elkaar te verwachten hebben. Indien het gevaar zich verwezenlijkt kan de benadeelde zich er niet op beroepen dat de ander zich van zijn gedraging had behoren te onthouden omdat de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval te groot was. Het gaat namelijk onder deze omstandigheden niet zozeer om de mate van de waarschijnlijkheid van de schade, maar om de mate waarin partijen de gedragingen waaraan de schade mogelijk is verbonden, wederzijds kunnen verwachten. Indien de gedraging die de schade heeft veroorzaakt behoort tot het scala van gedragingen dat onder de gegeven omstandigheden als normaal of redelijk valt aan te merken(12), is zij niet onrechtmatig jegens de benadeelde. De keerzijde van deze medaille is dat de benadeelde zich niet op de bescherming van art. 6:162 BW kan beroepen.

15) Zoals bekend is de voorgaande redenering terug te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin als uitgangspunt gold dat de schadeveroorzakende gedraging had plaatsgevonden in het kader van sport en/of spel: "... dat gedragingen in het kader van het tennisspel, die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zouden zijn geweest, binnen de spelsituatie dit karakter niet behoeven te hebben, omdat de deelnemers aan het spel gedragingen waartoe het spel uitlokt, waaronder onvermijdelijk van tijd tot tijd ook misslagen, over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt."(13) Mijns inziens is deze redenering ruimer toepasbaar en wordt zij, zij het impliciet(14), reeds ruimer toegepast. Ook als een gedraging niet valt binnen de omschrijving "in het kader van sport en/of spel" behoort bij de toetsing aan de zorgvuldigheid ermee rekening gehouden te worden dat zij plaatsvond in de sfeer van sport en/of spel.(15) In overeenstemming hiermee dient in gevallen die niet met sport en/of spel te maken hebben, bij toetsing aan de zorgvuldigheid eveneens rekening gehouden te worden met de vraag of partijen de gedraging over en weer van elkaar in redelijkheid konden verwachten. Dat het op de gedraging volgende ongeval niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk was dat de dader zich naar eisen van de hem jegens de benadeelde betamende zorgvuldigheid van zijn gedraging had behoren te onthouden, is dus niet de enige omstandigheid die beslissend is.

16) Situaties waarin schade is geleden als gevolg van een gedraging die in het kader van de concrete omstandigheden niet als abnormaal, onverwacht en onredelijk kan worden aangemerkt, kunnen worden omschreven als ongelukkige samenloop van omstandigheden. Deze formulering vormt mijns inziens niet een criterium op grond waarvan kan worden vastgesteld of een gedraging wel of niet onrechtmatig is. Wel maakt zij duidelijk welke gedachte schuil gaat achter het oordeel dat de gedraging niet onrechtmatig is. Ieder ander had onder dezelfde omstandigheden hetzelfde kunnen doen, zonder dat hij zich zou moeten afvragen of hij in zijn relatie tot de potentiële benadeelde van zijn kant een eenzijdig risico in het leven zou roepen. Er is niet sprake van een omstandigheid die in de tussen partijen bestaande verhouding uitzonderlijk is, maar van een samenloop van voor de hand liggende omstandigheden die door toeval tot een ongewenst resultaat leiden. In deze benadering(16) is de formulering "ongelukkige samenloop van omstandigheden" niet zinledig en heeft zij meerwaarde.(17)

17) Op grond van het voorgaande slagen de onderdelen 2 en 3. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door na vernietiging van het arrest van het hof het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen. De vastgestelde omstandigheden laten mijns inziens niet een andere conclusie toe dan dat de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van de gedraging van [eiser 1] en [eiser 2] niet zo groot was dat zij zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden, mede omdat deze gedraging door [verweerder] onder de gegeven omstandigheden kon worden verwacht. Het letsel van [verweerder] is derhalve ontstaan in een situatie die kan worden aangeduid als ongelukkige samenloop van omstandigheden.

18) Onderdeel 1 is met een rechts- en/of motiveringsklacht gericht tegen de rechtsoverwegingen van het hof waarin het heeft geoordeeld dat in casu niet sprake is van een sport- en spelsituatie. Aangevoerd wordt dat tot een sport- en spelsituatie ook kunnen behoren eenzijdige handelingen die zich afspelen in de periferie van een spel of wedstrijd en die passen in de sfeer van dat spel of die wedstrijd en bovendien dat met het luiden van de bel door [verweerder] wel aan de wedstrijd maar daarmee niet zonder meer aan de sport- en spelsituatie een einde was gekomen.

Onder 6, 10 en 11 ben ik hierop reeds zijdelings ingegaan. De klacht behoeft geen afzonderlijke behandeling nu de in de onderdelen 2 en 3 vervatte, meer omvattende klachten, m.i. slagen.

19) Onderdeel 4 bevat geen zelfstandige klacht.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (2000), p. 57/8 en Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 14.

2 Sieburgh a.w., p. 16.

3 Vgl. het genoemde arrest HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (tennisbal), waarin is geoordeeld dat het slaan van ballen over het net tussen de games door ook een handeling is die plaats vindt in het kader van de sportbeoefening.

4 Zie Van Dam, Risico-aanvaarding "afgeschaft": onrechtmatigheid bij sportbeoefening, NTBR 1992, p. 112/3. Hij merkt op dat binnen de voor sport en spel geldende lichte norm kan worden gevarieerd.

5 Vgl. Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 onder 5 en 6, die het belang van de bijzondere context benadrukt. Zie ook Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6023 (1991), p. 726 die spreekt over het recht van de subculturen en Roelvink, Omgestoten wijnglazen en andere ongelukjes, in: CJHB (Bundel Brunner, 1994), p.331/2 die schrijft dat de mate van zorgvuldigheid die mag worden verlangd afhangt van de specifieke situatie.

6 Zie HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 m.nt. CJHB (zwiepende tak), waarin de Hoge Raad (in afwijking van A-G De Vries Lentsch-Kostense die in de conclusie onder 7 betoogt dat in gevallen als de onderhavige verschillend kan worden gedacht over de vraag of wel of niet een groter risico is genomen dan redelijkerwijs verantwoord was, maar dat het oordeel van de feitenrechter als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst) het arrest van het hof vernietigde omdat het hof niet had onderzocht of de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als het onderhavige (...) zo groot was dat Werink zich, naar de eisen van de hem jegens Hudepohl betamende zorgvuldigheid, van het geven van die schop had behoren te weerhouden. Omdat omtrent de toedracht van het ongeval overigens onvoldoende was gesteld en/of komen vast te staan, achtte de Hoge Raad de vordering van Hudepohl niet voor toewijzing vatbaar en bekrachtigde hij het afwijzende vonnis van de rechtbank. Zie op vergelijkbare wijze HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 m.nt. JH (verhuizende zusjes). Mijn conclusie strekte tot verwerping, op de grond dat het hof niet blijk had gegeven van een verkeerde rechtsopvatting nu het het juiste criterium tot uitgangspunt had genomen en de beslissing sterk met de beoordeling van de feiten van het geval was verweven, zodat zij zich voor het overige slechts voor een beperkte cassatiecontrole leende. De Hoge Raad oordeelde wederom anders. Het hof had de geldende maatstaf miskend, omdat het op grond van de vaststaande feiten niet tot een andere conclusie had kunnen komen dan dat hier sprake was geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De in het geding zijnde gedraging maakte een ongeval als het onderhavige niet onder alle omstandigheden zodanig waarschijnlijk dat Monique zich naar de eisen van de haar jegens Wendy betamende zorgvuldigheid daarvan had behoren te onthouden.

7 Verhuizende zusjes: volgens de rechtbank onrechtmatige daad, volgens het hof onrechtmatige daad met 50% eigen schuld; zwiepende tak: volgens de rechtbank geen onrechtmatige daad, volgens het hof onrechtmatige daad.

8 Zie in vergelijkbare zin Brunner, noot bij HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 onder 3, die betoogt dat indien iedere overtreding van de spelregels een onrechtmatige daad zou opleveren, "de organisatie van wedstrijden en het deelnemen daaraan ongeoorloofd (zou) zijn, wegens het grote aantal onrechtmatige daden dat voorzienbaar en onvermijdelijk daarbij wordt gepleegd."

9 Zie ook Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (verhuizende zusjes) onder 4 en 5.

10 Zie Hartlief & Tjittes, Het spel en de knikkers, VR 1992, p. 58/9, die hierbij de "in pari delicto"-gedachte betrekken, en Sieburgh a.w., p. 55.

11 De overweging van de Hoge Raad die zich concentreert op de beperkte mate van waarschijnlijkheid van het ongeval (r.o. 3.4 en 3.6), vind ik dan ook niet erg overtuigend.

12 Vgl. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB resp. Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6022 (1991), p. 706.

13 HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621, m.nt. CJHB (tennisbal).

14 Zie HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (verhuizende zusjes) en in het bijzonder de noot van Hijma onder 4 en 5.

15 Uiteraard ben ik van mening dat "gemene overtredingen" (zoals in HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622, m.nt. CJHB, natrap) ook onder deze verruiming onrechtmatig zijn. Deze gedragingen kunnen partijen wellicht over en weer van elkaar verwachten, maar zij zijn normaal noch redelijk.

16 Die mijns inziens is gekozen in HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621, m.nt. CJHB: "... terwijl een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt." Anders dan in de op dit arrest volgende jurisprudentie is de formulering "ongelukkige samenloop van omstandigheden" hier niet gebruikt om een gedraging te kenmerken.

17 Sieburgh, a.w., p. 17, Hijma, noot bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 onder 3. Anders Van Dam, Het zinledige osvo-"criterium", VR 2001, p. 139-142.