HR, 20-12-2002, nr. C01/157HR

Rolnr.: C01/157

mr J. Spier

Zitting: 25 oktober 2002

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

TPG POST B.V.

(hierna: PTT Post)(1)

1. Feiten(2)

1.1 [Eiser] is met ingang van 1 september 1994 voor bepaalde tijd, tot 1 januari 1996, bij PTT Post in dienst getreden als postbesteller.

1.2 Art. 11 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst luidt voor zover thans van belang als volgt(3):

"Op deze overeenkomst is van toepassing de geldende CAO alsmede de later overeen te komen wijzigingen daarvan. (...).

Een exemplaar van de CAO wordt aan de werknemer uitgereikt. (...)"

1.3 In de periode 1994-1996 gold in ieder geval de cao voor de Koninklijke PTT Nederland (hierna: de KPN CAO). De achtereenvolgens geldende versies van deze cao bevatten steeds een gelijkluidend art. 23, waarin ten aanzien van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd het volgende is bepaald(4):

"2. De arbeidsovereenkomst kan slechts worden aangegaan voor bepaalde tijd in de volgende gevallen:

(a) voor de duur van maximaal 2 jaar indien de te verrichten werkzaamheden van tijdelijke aard zijn. De werkgever en de werknemer kunnen schriftelijk overeenkomen om de arbeidsovereenkomst binnen deze termijn of direct aansluitend aan deze termijn eenmaal voort te zetten voor een termijn van maximaal 6 maanden zonder dat voor beëindiging opzegging vereist is. Bij voortzetting na de eenmalige verlenging zal de arbeidsovereenkomst vanaf dat tijdstip worden geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd;

(b) ter vervulling van functies, die binnen een afdeling worden gereserveerd en waarop werknemers van een ander bedrijfsonderdeel, die binnen 2 jaar als gevolg van een reorganisatie overcompleet worden, kunnen worden ingezet. (...). De in dit kader af te sluiten arbeidsoverenkomst wordt aangegaan voor de duur van maximaal 2 jaar; bij voortzetting na 2 jaar zal de arbeidsovereenkomst vanaf dat tijdstip worden geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd;

(c) ter vervanging van een tijdelijk afwezige werknemer;

(d) indien bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst door de werkgever schriftelijk bijzondere voorwaarden worden gesteld. Met de werknemer wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan, zodra is voldaan aan de gestelde voorwaarden."

1.4 De eerste arbeidsovereenkomst van [eiser] is aansluitend vijf maal verlengd; eerst tot 1 februari 1996, en vervolgens tot 1 maart 1996, tot 1 maart 1997, tot 1 januari 1998 en uiteindelijk tot 1 april 1998.

1.5 PTT Post heeft deze op de eerste arbeidsovereenkomst volgende arbeidsovereenkomsten steeds in een brief vastgelegd. De brieven met betrekking tot de voortzetting per 1 januari 1996 en 1 maart 1996 luiden, voor zover thans van belang, als volgt(5):

"Op dit moment heeft u een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (...). Ik heb echter besloten gebruik te maken van de afspraken die gemaakt zijn met de vakorganisaties over het gebruik van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in het kader van Briefpost 2000. Eén van deze afspraken opent de mogelijkheid de overeenkomst tijdelijk te verlengen of uit te breiden. Van deze mogelijkheid maak ik gebruik (bijlage).

Per [datum] tot [einddatum] zult u (...) uur per maand werken.

Per [einddatum] zal het contract van rechtswege eindigen."

De brieven betreffende de voortzetting per 1 februari 1996, 1 maart 1997 en 1 januari 1998 bevatten de volgende passages(6):

"Met ingang van 1 september 1994 ging u met PTT Post een arbeidsovereenkomst aan voor bepaalde tijd.

Deze arbeidsovereenkomst eindigt in principe van rechtswege op [datum].

Ik heb echter besloten gebruik te maken van de afspraken die zijn gemaakt met de vakorganisaties over het gebruik van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in het kader van Briefpost 2000.

Samenvattend betekent dit dus dat u onder dezelfde voorwaarden, als vermeld in uw huidige arbeidsovereenkomst bij PTT Post in dienst blijft tot [einddatum]. Voor alle duidelijkheid wijs ik u er nogmaals op dat de arbeidsovereenkomst dan ook van rechtswege op deze datum zal eindigen."

1.6 [Eiser] heeft deze brieven steeds voor akkoord ondertekend. Op de brief waarin de (laatste) verlenging tot 1 april 1998 werd vastgelegd, heeft hij daaraan toegevoegd "onder protest (...) Zie verweerschrift".

1.7 Genoemde afspraken in het kader van Briefpost 2000 betreffen afspraken die in 1993 tussen PTT Post en de verschillende vakorganisaties zijn gemaakt met het oog op een toen op handen zijnde grootscheepse reorganisatie bij het postbedrijf.(7) Tot deze afspraken behoort een uitbreiding van de mogelijkheid om gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in afwijking van het bepaalde in art. 23 van de KPN CAO. Deze uitbreiding is als volgt geformuleerd:

"de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen telkens met maximaal 1 jaar (...) schriftelijk verlengd worden;

de verlenging(en) word(t)(en) uitsluitend toegestaan met het oog op de uitvoering van deze reorganisatie; er wordt niet stilzwijgend verlengd. Dat betekent dat voor afloop van de bepaalde tijd nagegaan moet worden of er aanleiding is de overeenkomst te verlengen. Als dat het geval is, dient dit schriftelijk, met opgave van de reden van verlenging, vastgelegd te worden.

In geval van verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is voor de beëindiging geen voorafgaande opzegging vereist."

1.8 Deze afspraken hebben met ingang van 6 oktober 1993 de status van cao verkregen.(8) Deze cao-afspraken zijn niet algemeen verbindend verklaard. [eiser] is geen lid van één van de daarbij contracterende partijen.

1.9 PTT Post heeft [eiser] laten weten dat na 1 april 1998 geen verdere verlenging meer zal plaatsvinden en dat de arbeidsovereenkomst per die datum van rechtswege is beëindigd.(9)

1.10 [Eiser] heeft zich bij brief van 1 april 1998 op het standpunt gesteld dat van een beëindiging van rechtswege geen sprake kan zijn. Bij gebreke van opzegging en/of een ontslagvergunning van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening (RDA) heeft hij de nietigheid van het ontslag ingeroepen.(10)

2. Procesverloop

2.1 [Eiser] heeft bij dagvaarding van 29 juni 1998 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de Kantonrechter te Zaandam. Hij vordert primair doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf 1 april 1998 wegens de nietigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair vordert hij betaling van een gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:677 j° art. 7:680 BW.

2.2.1 In cassatie is uitsluitend nog de primaire loonvordering aan de orde. Samengevat weergegeven, heeft [eiser] deze vordering als volgt onderbouwd. Hij stelt primair dat voor de beëindiging van de verlengde arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668 lid 3 (oud) BW voorafgaande opzegging was vereist hetgeen tevens meebrengt dat PTT Post ingevolge art. 6 BBA bij de RDA een ontslagvergunning had dienen aan te vragen. Nu PTT Post dit heeft nagelaten, is sprake van een nietig ontslag.

2.2.2 Daartoe voert [eiser] aan dat ingevolge art. 7:668 lid 5 (oud) BW alleen bij cao van dit opzeggingsvereiste kan worden afgeweken. In zijn geval kan een dergelijke afwijking echter niet worden gegrond op art. 23 van de KPN CAO omdat hij niet op de in lid 2 onder a-d genoemde voorwaarden in dienst is getreden, terwijl in lid 2 (onder b) ook geen regeling is opgenomen op grond waarvan het opzeggingsvereiste opzij wordt gezet. Briefpost 2000 behelst wel een dergelijke regeling, doch deze regeling is volgens [eiser] niet op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing. Aangezien Briefpost 2000 als cao niet algemeen verbindend is verklaard en hij bovendien geen lid was van de betrokken werknemersorganisaties, is daarvoor immers nodig dat partijen zulks zijn overeengekomen. Hiervan is evenwel geen sprake. Partijen hebben de desbetreffende clausule nimmer uitdrukkelijk op de opvolgende arbeidsovereenkomsten van toepassing verklaard. De enkele verwijzing naar deze afspraken, die hem ook niet ter hand zijn gesteld, kan daarmee niet worden gelijkgesteld. Zijns inziens heeft PTT Post er nimmer op heeft gewezen dat de afspraken in het kader van Briefpost 2000 de status van CAO hadden. Evenmin kan volgens [eiser] worden gezegd dat bedoelde clausule op grond van stilzwijgende overeenstemming deel is gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomsten, aangezien hij tot voor kort niet heeft geweten dat de Briefpost 2000-afspraken de status van CAO hadden (dagvaarding sub 3.1-3.13; cvr sub 3.1-3.2.3).

2.2.3 Subsidiair - voor het geval Briefpost 2000 wel van toepassing moet worden geacht op de opvolgende arbeidsovereenkomsten - neemt [eiser] het standpunt in dat beëindiging van rechtswege in het onderhavige geval "in strijd met de redelijkheid en billijkheid" moet worden geacht.

2.3.1 PTT Post heeft bestreden dat zij de arbeidsovereenkomst op 1 april 1998 niet rechtsgeldig heeft beëindigd alsmede dat sprake zou zijn van een gegeven onregelmatig ontslag. Voor zover nog van belang heeft zij haar verweer ten aanzien van de primaire loonvordering als volgt onderbouwd.

2.3.2 Uitgangspunt van Briefpost 2000 was dat zoveel mogelijk diende te worden gewaarborgd dat werknemers die een vast dienstverband hadden en wier functie in het kader van een grootscheepse reorganisatie die in 1993 is ingezet zou komen te vervallen, herplaatst zouden kunnen worden. Met het oog daarop is met de vakbonden afgesproken dat vacatures dienen te worden vervuld door middel van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die telkens voor hooguit een jaar kunnen worden verlengd. Conform art. 7:668 lid 5 (oud) BW is daarbij afgeweken van opzeggingsvereiste van art. 7:668 lid 3 (oud) BW zodat een voortgezette arbeidsovereenkomst steeds van rechtswege eindigt (cva sub 4-6). Volgens PTT Post is [eiser] overeenkomstig dit in Briefpost 2000 overeengekomen beleid voor bepaalde tijd in dienst getreden. Zijn arbeidsovereenkomst is hierna ook steeds overeenkomstig Briefpost 2000 verlengd (cva sub 8-9).

2.3.3 Anders dan [eiser] betoogt, is Briefpost 2000 volgens PTT Post wel degelijk op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing. Briefpost 2000 is een wijziging van art. 23 van de KPN CAO en vormt met die cao één geheel. Aangezien Briefpost 2000 op 6 oktober 1993 de status van cao heeft gekregen, was [eiser] daaraan dan ook reeds bij zijn indiensttreding gebonden (cvd sub 2-3 en 5). In elk geval volgt de toepasselijkheid van Briefpost 2000 uit de telkens herhaalde, expliciete verwijzing daarnaar in de door [eiser] voor akkoord getekende verlengingscontracten. PTT Post heeft de considerans van Briefpost 2000 en de van art. 23 KPN CAO afwijkende uitwerking hiervan ten aanzien van het gebruik van overeenkomsten voor bepaalde tijd telkens als bijlage meegestuurd.(11) Partijen zijn daarmee in het kader van de verlengde arbeidsovereenkomsten de toepasselijkheid van Briefpost 2000 steeds expliciet overeengekomen. De omstandigheid dat [eiser] geen lid was van één van de betrokken werknemersorganisaties doet hieraan niet af, aldus PTT Post (cva sub 10-11; cvd sub 4-5).

2.4.1 In zijn tussenvonnis van 17 december 1998 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat de beëindiging van de verlengde arbeidsovereenkomst per 1 april 1998 nietig is en dat de primaire loonvordering van [eiser] op die grond toewijsbaar is.

2.4.2 De Kantonrechter stelt voorop dat een cao "niet automatisch" deel uitmaakt van een arbeidsovereenkomst met een "ongeorganiseerde" werknemer. In casu mist die cao toepassing.

2.4.3 Briefpost 2000 is geen "later overeen te komen wijziging" waarmee [eiser] zich op voorhand heeft verenigd. Alleen al niet omdat over Briefpost voorafgaand aan de eerste arbeidsovereenkomst reeds was gecontracteerd.

2.4.4 Bovendien is, nog steeds volgens de Kantonrechter, geen sprake van een wijziging van de "initiële arbeidsoverenkomst"; de regeling van Briefpost 2000 is niet verwerkt in de opeenvolgende PTT Post cao's; het ging bij Briefpost 2000 om een afzonderlijke cao.

2.5 Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten over het in aanmerking te nemen bruto-loon heeft de Kantonrechter bij eindvonnis van 11 maart 1999 PTT Post veroordeeld tot doorbetaling van het - in het vonnis genoemde - loon vanaf 1 april 1998 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd.

2.6 PTT Post is van de beide vonnissen in beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. Hiervan richtten de grieven I, III, IV, V en VI zich (naar de kern genomen) tegen het oordeel van de Kantonrechter dat de afspraken in het kader van Briefpost 2000 over het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn.

2.7 In haar samenvatting van het geschil heeft PTT Post aangedrongen dat Briefpost 2000 reeds sinds 6 oktober 1993 één geheel vormde met (art. 23 van) de KPN-CAO, hetgeen betekent dat de daarin vervatte regeling omtrent het gebruik, de verlenging en de beëindiging van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd reeds op de eerste en daarmee ook op de opvolgende arbeidsovereenkomsten van toepassing was (sub 2 en 3 zomede grief I, III en IV en de toelichting daarop). Subsidiair heeft zij aangevoerd dat Briefpost 2000 in elk geval uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend van toepassing is verklaard op de verlengde arbeidsovereenkomsten (grief III en de toelichting daarop). De CAO Briefpost 2000 is, volgens haar, geen afzonderlijke cao (grief IV). Deze laatste cao is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet overhandigd omdat "de CAO Briefpost 2000 bij het aangaan van het eerste contract voor bepaalde tijd geen wijziging opleverde ten opzichte van art. 23 van de KPN CAO". Daarom werd bij indiensttreding de KPN CAO overhandigd (onder 20). Zij vervolgt haar exposé aldus:

"Gelet echter op de bekendheid van het feit dat de CAO Briefpost 2000 reeds was opgesteld in 1993 mocht [eiser] bij de eerste overhandiging van de considerans in 1995 niet verwachten dat de afspraken over Briefpost 2000 nog steeds niet de status van CAO hadden verkregen"(sub 20).

2.8 [Eiser] heeft volhard bij zijn stelling dat Briefpost 2000 niet van toepassing is op zijn rechtsverhouding met PTT Post. Daarbij heeft hij benadrukt dat uit de initiële arbeidsovereenkomst niet blijkt niet dat deze is tot stand gekomen in het kader van de reorganisatie Briefpost 2000. Hem is destijds alleen KPN-CAO ter hand gesteld zodat hij niet wist of kon weten dat, zoals door PTT Post gesteld, sprake was van een wijziging op die cao ("cva" onder 3.3 en 3.4). Zijns inziens is Briefpost 2000 "in wezen" een afzonderlijke cao (sub 6).

2.9 De stelling dat de Briefpost 2000 cao in elk geval van toepassing is verklaard op de verlengde arbeidsovereenkomsten, acht [eiser] onjuist omdat de desbetreffende brieven van PTT Post alleen verwezen naar afspraken in het kader van Briefpost 2000, zonder dat wordt vermeld dat deze afspraken status van cao hebben en zonder dat wordt vermeld dat deze cao-bepalingen voortaan van toepassing zijn op zijn arbeidsovereenkomst. Dit blijkt ook niet uit de considerans van Briefpost 2000, waarvan [eiser] overigens nog steeds betwist dat deze waren bijgevoegd (met name onder 7 en 8).

2.10 Bij tussenvonnis van 4 juli 2000 heeft de Rechtbank Haarlem de onder 2.6 genoemde grieven gezamenlijk behandeld en gegrond bevonden.

2.11 Zij heeft daartoe het volgende overwogen:

"4.5 De vraag of de verwijzing naar de 'geldende CAO' in [eisers] eerste arbeidsovereenkomst ertoe kon leiden dat daarbij ook de Briefpost 2000 CAO van toepassing werd, behoeft in deze procedure niet te worden beantwoord. Uit de brieven waarmee telkens de arbeidsovereenkomst werd verlengd, blijkt immers dat [eiser] zich expliciet akkoord heeft verklaard met de afspraak dat zijn arbeidsovereenkomst overeenkomstig de mogelijkheid die de Briefpost 2000 CAO biedt, verlengd werd voor bepaalde tijd (met beëindiging van rechtswege). Daarmee heeft [eiser] aanvaard dat in ieder geval dit element van de Briefpost 2000 CAO op zijn arbeidsverhouding met PTT Post van toepassing werd. Of [eiser] daarmee de gehele Briefpost 2000 CAO heeft aanvaard is niet relevant; gezien het voorgaande is immers slechts essentieel 1) dat de afwijking van de wettelijke regeling ten aanzien van opvolgende arbeidsoverenkomsten voor bepaalde tijd plaatsvond bij CAO en 2) dat [eiser] deze afwijking heeft aanvaard. Ook de vraag of [eiser] zich destijds bewust was van de CAO-status van de Briefpost 2000 regeling is dus, anders dan [eiser] aanvoert, niet doorslaggevend; het gaat er slechts om of hij zich ervan bewust was dat hij de (in de Briefpost 2000 opgenomen) mogelijkheid tot het sluiten van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, aanvaardde. Deze aanvaarding is - mede gezien de inhoud van de voor akkoord ondertekende verlengingsbrieven - niet voor betwisting vatbaar, en wordt op zichzelf door [eiser] ook niet betwist.

4.6 Gezien het voorgaande moet in afwijking van het vonnis van de kantonrechter worden aangenomen dat de laatste arbeidsovereenkomst in beginsel van rechtswege kon eindigen met het verstrijken van de overeengekomen looptijd. (...)".

2.12 Het subsidiaire standpunt van [eiser] dat de beëindiging van rechtswege in het onderhavige geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid heeft de Rechtbank verworpen op grond van de volgende overwegingen:

"4.9 Dit beroep moet worden verworpen, nu tussen partijen vaststaat dat de mogelijkheden waarvan PTT Post zich in het onderhavige geval heeft bediend, zijn gecreëerd door een in overleg met de vakorganisaties opgestelde CAO. Doel van deze regeling was - kort gezegd - het flexibel laten van de arbeidsovereenkomsten met na de aanvang van de reorganisatie in dienst gekomen werknemers, ten behoeve van de noodzaak bestaande werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd op enig gewenst moment van andere werkzamheden binnen PTT Post te kunnen voorzien. Dat dit leidde tot repeterende dienstverbanden voor bepaalde tijd voor deze nieuwe werknemers is inherent aan realisering van deze (in beginsel legitiem te achten) doelstelling en op zichzelf dus niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid."

2.13 Vervolgens heeft de Rechtbank zich begeven in de beoordeling van de subsidiair gevorderde betaling van een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van het dienstverband. Zij heeft PTT Post een thans niet meer relevant bewijs opgedragen (rov. 4.12-4.16).

2.14 PTT Post heeft van deze bewijslevering afgezien. Bij eindvonnis van 13 februari 2001 heeft de Rechtbank de bestreden vonnissen van de Kantonrechter vernietigd en PTT Post veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding gelijk aan het loon over de periode van 1 april 1998 tot 1 november 1998, te vermeederen met de wetelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de wettelijke rente.

2.15 [Eiser] heeft tegen deze vonnissen tijdig(12) beroep in cassatie ingesteld. PTT Post heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij nog gere- en dupliceerd.

3. Bespreking van het middel

Inleiding

3.1 Het gaat in deze zaak - zoals helaas in zoveel procedures - om een strijd over feiten waarvan niet terstond aannemelijk is dat deze overeenkomen met de werkelijkheid. Ontdaan van franje komt het betoog van [eiser] er op neer dat hij zich realiseerde dat de voortdurende verlengingen rechtens niet mogelijk waren. Anders gezegd: hij heeft PTT Post in de door haar zelf gegraven kuil willen laten vallen. Zou [eiser] (van beroep postbesteller) deze juridische kennis werkelijk hebben gehad? Menig jurist zou het vermoedelijk niet hebben geweten. Het antwoord op de principiële rechtsvraag die in deze procedure centraal staat is trouwens geenszins eenvoudig.

De hier toepasselijke bepalingen

3.2 Het gaat in deze zaak om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is aangegaan op 1 september 1994 en die na het verstrijken van de bepaalde tijd een aantal malen is voortgezet. De laatste verlenging heeft plaatsgevonden per 1 januari 1998. Daarmee wordt het wettelijk kader in deze zaak gevormd door de art. 7:667 en 7:668 (oud) BW, zoals deze artikelen hebben geluid tot 1 januari 1999.

3.3 Hoewel deze artikelen eerst op 1 april 1997 zijn ingevoerd, hebben zij onmiddellijke werking.(13) De overgangsrechtelijke kwestie is trouwens lood om oud ijzer nu er - afgezien van enige tekstuele aanpassingen - inhoudelijk geen relevante verschillen bestaan met de voordien geldende artikelen 7A:1639e en 1639f (oud) BW.

3.4 Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 zijn de artikelen 7:667 en 7:668 (oud) BW voor een deel ingrijpend gewijzigd. Zou, met toepassing van het vóór 1 januari 1999 geldende recht, moeten worden geoordeeld dat de litigieuze arbeidsovereenkomst - waarvan de laatste verlenging, naar de tekst van hetgeen partijen overeenkwamen, vóór 1 januari 1999 afliep - rechtsgeldig vóór 1 januari 1999 ten einde is gekomen, dan kan niet worden aanvaard dat het nieuwe recht zulks weer openbreekt.(14) Hetgeen hier wordt vededigd is m.i. in overeenstemming met art. 69 Ow NBW.(15)

3.5 De kernvraag die partijen in deze zaak verdeeld houdt, kan intussen ook onder het huidige art. 7:668a lid 5 BW een rol spelen. Een beslissing van Uw Raad heeft daarom m.i. ook voor nieuwe gevallen betekenis.

Hoe moeten de artikelen 7:667 en 7:668 (oud) BW worden verstaan?

3.6 Uitgangspunt van de regeling van de artikelen 7:667 en 668 (oud) BW is dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van rechtswege eindigt bij het verstrijken van de overeengekomen duur. Partijen kunnen haar vervolgens echter (wederom voor bepaalde tijd) voortzetten. Deze voortzetting kan in de eerste plaats uitdrukkelijk worden overeengekomen waarbij partijen (nieuwe) afspraken kunnen maken omtrent de duur van de verlenging en de arbeidsvoorwaarden. Voortzetting kan ook stilzwijgend ("zonder tegenspraak") plaatsvinden. In dat laatste geval wordt de voortgezette arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:668 lid 1 (oud) BW geacht te zijn aangegaan op dezelfde voorwaarden en voor dezelfde tijd, doch ten hoogste voor een jaar.(16)

3.7 Is een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst eenmaal voortgezet, dan geldt op grond van art. 7:668 lid 3 (oud) BW dat deze niet (meer) van rechtswege eindigt. Voor haar beëindiging is dan steeds voorafgaande opzegging - en op grond van art. 6 BBA dus tevens een ontslagvergunning - nodig. Daarbij doet in beginsel niet ter zake of de voortzetting stilzwijgend heeft plaatsgevonden dan wel of deze uitdrukkelijk, al dan niet op dezelfde voorwaarden, is voortgezet.(17) Ratio achter dit opzeggingsvereiste is dat de wetgever heeft willen voorkomen dat door het aangaan en telkens verlengen van arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde korte tijdsduur de bepalingen omtrent de opzegtermijnen bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zouden kunnen worden ontdoken.(18)

3.8 Ingevolge art. 7:668 lid 5 (oud) BW kan - voorzover thans van belang - van het hiervoor bedoelde opzeggingsvereiste van art. 7:668 lid 3 BW worden afgeweken bij cao. Het gaat hier derhalve om - wat wel wordt aangeduid als - "driekwart dwingend recht".

3.9 De CAO Briefpost 2000 bevat een dergelijke afwijking. Deze cao is evenwel niet algemeen verbindend verklaard. [eiser] is een zogenaamde niet-georganiseerde werknemer. Daarom is hij niet van rechtswege (hetzij op grond van de art. 3 lid 1 van de Wet verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, hetzij op grond van de artikelen 9, 12 en 13 Wet CAO) aan de Briefpost 2000 CAO gebonden.

3.10 Gebondenheid aan deze cao ontstaat ook niet uit hoofde van art. 14 Wet CAO. Weliswaar verplicht dit artikel de aan de cao gebonden werkgever de cao-bepalingen inzake de arbeidsvoorwaarden ook in acht te nemen ten aanzien van de niet of anders georganiseerde werknemers (hierna spreek ik kortheidshalve van niet-georganiseerde werknemers), doch het gaat hier om een verplichting jegens de cao-partijen. Uit dit artikel ontstaan voor een niet-georganiseerde werknemer derhalve op zich zelf geen rechten en verplichtingen.(19)

3.11 Daarmee rijst allereerst de vraag of een niet-georganiseerde werknemer aan een niet-algemeen verbindend verklaarde cao kan worden gebonden. Hiertoe worden in de literatuur en de royaal voorhanden "lagere jurisprudentie" diverse constructies gehanteerd, waarbij valt te bedenken dat het in dat debat vaak gaat om de spiegelbeeldige vraag of de ongebonden werknemer aanspraken aan de cao kan ontlenen. Jurisprudentie van de Hoge Raad over deze kwestie ontbreekt.

3.12 De heersende opvatting is dat toepasselijkheid van een nietalgemeen verbindend verklaarde cao in elk geval kan worden aangenomen ingeval de gebonden werkgever en de ongebonden werknemer deze cao uitdrukkelijk op de individuele arbeidsovereenkomst van toepassing hebben verklaard.(20) Deze opvatting lijkt mij juist; zij leidt ook tot bevredigende uitkomsten. Hierbij valt te bedenken dat het maken van onderscheid tussen werknemers al naargelang zij "georganiseerd" zijn ongelijke behandeling teweegbrengt waarvoor m.i. materieel gesproken niet veel rechtvaardiging bestaat. Zodanige ongelijkheid leidt allicht tot spanningen binnen een onderneming. Ook dat pleit ertegen om haar rechtens te aanvaarden in een situatie waarin partijen (en dus ook de betrokken werknemer) hebben ingestemd met de toepasselijkheid van een cao-bepaling die afwijkt van "driekwart dwingend recht".

3.13 Ik zou hierbij geen onderscheid willen maken tussen 1) een cao-bepaling die voor de "ongeorganiseerde" werknemer louter voordelen meebrengt, 2) voor- én nadelen oplevert, dan wel 3) slechts nadelen heeft. Dat behoeft zeker voor deze laatste categorie, naar ik onderken, (nadere) rechtvaardiging. Ik wil trachten haar te geven aan de hand van (een variatie op) de onderhavige zaak.

3.14 Laten we aannemen dat PTT Post [eiser] expliciet zou hebben meegedeeld dat een nieuwe verlenging slechts aan de orde kon zijn wanneer hij instemde met de Briefpost CAO die op dit punt zijn rechten beperkte zodat hij van toepasselijkheid in zekere zin slechter zou worden.(21) [eiser] had dan de keuze tussen aanvaarding in welk geval de arbeidsovereenkomst zou worden verlengd of weigering in welk geval deze ten einde zou zijn gekomen. Men kan ook zeggen - maar dat is m.i. niet zonder meer juist(22) - dat hij in feite geen keuze had.

3.15 Is de onder 3.14 ten tonele gevoerde "dwangpositie" waarin een werknemer kan komen voldoende basis om aan te nemen dat een uitdrukkelijke aanvaarding van een onaantrekkelijke van de wettelijke regeling afwijkende cao rechtens niet zou kunnen worden getolereerd? Die vraag beantwoord ik ontkennend. Daarbij legt veel gewicht in de schaal dat bevestigende beantwoording een premie zou stellen op "ongeorganiseerdheid".

3.16 Daarmee wordt geen oordeel gegeven over het nut van een vakbondslidmaatschap (dat is hier niet relevant en daarover behoor ik ook geen mening te geven). Er wordt slechts mee gezegd dat niet valt in te zien waarom tussen werknemers een potentieel groot onderscheid wordt gemaakt enkel en alleen omdat de één wel en de ander niet bij een (bepaalde) vakbond is aangesloten.

3.17 Daarbij valt nog te bedenken dat vakbonden, naar moet worden aangenomen, in het algemeen een goed oog hebben voor hetgeen voor werknemers en desgevallend het voorbestaan van ondernemingen (en daarmee het algemeen belang) het beste is.(23) Hoezeer zich ook de situatie kan voordoen dat collectieve afspraken voor individuele werknemers nadelig uitpakken (hetgeen zich ook bij wél georganiseerde werknemers zal kunnen manifesteren) ligt in dit uitgangspunt besloten dat vakbonden de facto eveneens de belangen van niet georganiseerde werknemers dienen.(24) Dat pleit er tegen dat van tussen hen en een werkgever gemaakte afspraken in tamelijk willekeurige gevallen wordt afgeweken.(25)

3.18 We belanden dan bij een lastiger vraag. Kan gebondenheid aan zulk een cao ook worden aanvaard ingeval zij niet uitdrukkelijk is overeengekomen? Hierbij valt in het bijzonder te denken aan een situatie waarin de cao stilzwijgend aanvaard is.

3.19 In de doctrine en de rechtspraak wordt deze vraag met enige regelmaat bevestigend beantwoord;(26) vooral in een setting waarin de werkgever de cao in de praktijk toepast en de werknemer daartegen geen bezwaar heeft gemaakt.(27) Deze laatste situatie zal zich, naar in de rede ligt, doorgaans slechts voordoen wanneer het gaat om een voor de betrokken werknemer gunstige regeling.

3.20 Van een - rechtens relevant - in de praktijk toepassen ten nadele van een werknemer kan m.i. hooguit worden gesproken in een situatie waarin de werknemer zich daarvan ten minste redelijkerwijs bewust was. In casu kan niet worden gezegd dat de CAO Briefpost 2000 in de praktijk is toegepast in de zojuist bedoelde zin nu de Rechtbank niets heeft vastgesteld waaruit [eiser] heeft moeten opmaken dat deze cao in zijn geval werd gehanteerd. Met name heeft zij niet vastgesteld dat [eiser] de tekst van Briefpost 2000 heeft ontvangen.

3.21 M.i. is onvoldoende dat een werknemer zich door de handelwijze van de werkgever realiseerde dat een voor hem nadelige cao werd toegepast. Het lijkt mij slechts aanvaardbaar een van "driekwart dwingend recht" afwijkende cao toe te passen op een "ongeorganiseerde" werknemer wanneer buiten redelijke twijfel vaststaat dat hij met toepasselijkheid heeft ingestemd. Zo'n situatie kan zich voordoen wanneer de cao aan de werknemer voorafgaand aan de arbeidsovereenkomst (of de verlenging daarvan) is toegezonden of terhand gesteld onder vermelding van de beoogde toepasselijkheid.

3.22 Wanneer de arbeidsovereenkomst zelf stilzwijgt over de cao zou ik evenwel als aanvullende eis willen stellen dat de werkgever in documentatie als onder 3.21 bedoeld - gezien de omstandigheden duidelijke en begrijpelijke taal - duidelijk maakt op welke punten deze cao afwijkt van "driekwart dwingend recht". Dat laatste is wellicht niet nodig wanneer aan deze kwestie voorafgaand aan de verlenging van de desbetreffende arbeidsovereenkomst op indringende en duidelijke wijze binnen de onderneming aandacht is besteed. Of zo'n situatie zich voordoet, staat ter beoordeling van de feitenrechter.

3.23 Doet een geval als onder 3.22 omschreven zich voor, dan mag m.i. rechtens worden aangenomen dat een werknemer die niet laat weten bezwaar te hebben tegen toepasselijkheid van de cao daarmee heeft ingestemd.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.24 De Rechtbank heeft aangenomen dat [eiser] bij de verlengingen van zijn arbeidsovereenkomst expliciet akkoord is gegaan met de beëindigingsmogelijkheden van de Briefpost 2000 CAO. Zij acht "niet doorslaggevend" of [eiser] zich bewust was van "de status van de Briefpost 2000 regeling". Voldoende is in haar ogen dat Briefpost 2000 een cao is zodat de afwijking van de wettelijke regeling bij cao plaatsvond.

3.25 Hoewel de opvatting van de Rechtbank - in het licht van hetgeen onder 3.12 werd betoogd - m.i. niet (zonder meer) tot een onwenselijk resultaat leidt, kan zij rechtens niet als juist worden aangenomen. De motivering daarvan gaf ik hierboven onder 3.13-3.23.

3.26 De klachten van de onderdelen 1, 2 en 3 behelzen - enigszins welwillend gelezen en naar de kennelijke strekking(28) - een hierop toegesneden klacht.(29) Deze acht ik dus gegrond.

3.27 Mr Duk vertolkt - begrijpelijkerwijs - een tegengesteld standpunt (s.t. onder 8 en 9). Hij beroept zich daarbij niet op opvattingen in de doctrine of rechtspraak. Zijn motivering komt niet verder dan dat niet valt in te zien waarom melding zou moeten worden gemaakt van de omstandigheid dat sprake is van een cao.

3.28 Voor zijn standpunt heb ik zowel begrip als enige sympathie. Het probleem is evenwel dat de door hem verdedigde opvatting m.i. niet goed strookt met het wettelijk stelsel, al moet ik toegeven dat de wet niet per se dwingt tot hetgeen door mij wordt betoogd. Een redelijke wetsuitleg leidt m.i. wél tot de door mij verdedigde opvatting. Ik werk dat nog kort uit.

3.29 In de eerste plaats spreekt art. 7:668 lid 5(oud) BW over afwijking bij cao. Voor gevallen als de onderhavige - waarin de cao niet rechtstreeks geldt - ligt dan voor de hand dat partijen het - kort gezegd - eens zijn geworden over toepasselijkheid van de cao. Daarvoor is uiteraard vereist dat zij beide weten dat het gaat om een cao.

3.30 Daar komt bij dat art. 7:668 (oud) BW strekt ter bescherming van de werknemer. We zullen (ook hier) moeten uitgaan van de fictie dat hij de regeling kent (althans zou kunnen kennen). Anders gezegd: dat hij bij het aangaan van de verlenging kan afwegen wat daarvan rechtens de gevolgen zijn. Zulks bijvoorbeeld in een situatie waarin hij de keuze heeft tussen verschillende arbeidsovereenkomsten bij meer dan een werkgever. Die keuze kan hij eerst met vrucht maken wanneer hij weet of sprake is van een cao.

3.31 Ik gaf al aan dat deze fictie in de grote meerderheid van de gevallen (en vermoedelijk ook in casu(30)) niet zal stroken met de werkelijkheid. Doch deze "fictie" behoort m.i. tot de fundamenten van ons stelsel - en dat geldt gelijkelijk voor andere beschaafde rechtsstelsels -.(31) Het is de rechtvaardiging waarom justitiabelen worden opgeknoopt aan niet-inachtneming van wettelijke regels en waarom rechtsdwaling vrijwel nooit verschoonbaar wordt geacht.(32) Moeilijk kan worden aanvaard dat onbekendheid met wettelijke regels wél aan justiabelen zou kunnen tegengeworpen maar dat zij er in voorkomende gevallen niet de vruchten van kunnen plukken.

3.32 Voor de door mij voorgestane opvatting pleit ten slotte art. 7:655 (oud) BW dat de werkgever verplicht opgave aan de werknemer te doen van de toepasselijke cao.

3.33 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.9 dat het beroep van [eiser] op redelijkheid en billijkheid moet worden verworpen.

3.34 Voorzover het betoog van [eiser] al betrekking had op de primaire vordering - hetgeen m.i. niet het geval is - faalt het omdat het berust op een onjuiste rechtsopvatting. Kennelijk gaat [eiser] er in zijn klacht van uit dat de regeling van Briefpost 2000 van toepassing is. Hij meent evenwel dat toepassing van die regeling in zijn geval niet redelijk is. Vermoedelijk bedoelt hij aldus beroep te doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

3.35 Aldus ziet hij - evenals kennelijk de Rechtbank - voorbij aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Het onderdeel loopt reeds hierop stuk.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing naar het Hof Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Uit de tenaamstelling van verweerster in cassatie in de dupliek van mr Duk valt op te maken dat PTT Post thans TPG Post heet. Omdat gedurende de gehele procedure sprake is geweest van PTT Post lijkt het aangewezen deze benaming in de conclusie aan te houden.

2 Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Haarlem van 4 juli 2000 en verder aangevuld als in de voetnoten aangegeven.

3 Productie 2 bij de inleidende dagvaarding.

4 KPN CAO 1 april 1993 - 1 april 1995, KPN CAO 1 april 1995 - 1 april 1997 en KPN CAO 1 april 1997 - 1 april 1999, zie de producties 7 en 8 bij de inleidende dagvaarding.

5 Productie 3 bij de inleidende dagvaarding.

6 Idem.

7 Productie 5 bij de inleidende dagvaarding.

8 Vgl. de kennisgeving als bedoeld in art. 4 lid 2 Wet op de loonvorming van het ministerie van SZW van 5 oktober 1993, productie 6 bij inleidende dagvaarding.

9 Vgl. de brief van mr Ansink aan PTT Post van 1 april 1998, productie 10 bij de inleidende dagvaarding.

10 Productie 10 bij de inleidende dagvaarding.

11 Bij cvd beweert zij dat de (kennelijk integrale) "CAO Briefpost 2000 telkenmale (is) gehecht aan de aan [eiser] toegezonden arbeidsovereenkomst" (sub 4).

12 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 14 mei 2001; 13 mei 2001 viel op een zondag.

13 Tekst & Commentaar (Luttmer-Kat) art. 667 aant. 6 en art. 668 aant. 8.

14 Zie voor een beknopt overzicht van de wijzigingen en het daarbij behorende overgangsrecht C.J. Smitskam en E.J. Kronenburg-Willems, Wet Flexibiliteit en zekerheid (2000) blz. 37-45.

15 Daarom kan m.i. blijven rusten dat de kernvraag waarom het in deze procedure gaat onder het thans geldende recht op dezelfde wijze is geregeld als onder het oude recht; zie onder 3.5.

16 Zie nader Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (1994) blz. 35-36.

17 Vgl. HR 25 maart 1977, NJ 1977, 433 P.Z. en HR 26 juni 1992, NJ 1992, 654, rov. 3.3.

18 TK, Zitting 1947-1948, 881, nr. 3 blz. 5.

19 Zie o.m. M.M. Olbers, Het regelingsbereik van de cao, SMA 1992 blz. 660; Arbeidsovereenkomst (Olbers), aant. 4 bij art. 14 Wet CAO; W.J.P.M. Fase, C.A.O.-recht (1982) blz. 54; M.M.H. Kraamwinkel, De ongebonden werknemer en de CAO, Sociaal Recht 1997 blz. 263, allen onder verwijzing naar HR 7 juni 1957, NJ 1957, 527.

20 Fase, a.w. blz. 55; Hekkelman, SMA 1979 blz. 222, 228; G.C. Boot, TVVS 1996 blz. 219; Losbladige Arbeidsovereenkomst Wet CAO (Olbers) art. 14 aant. 5; M.M. Olbers, SMA 1992 blz. 660; Rb. Amsterdam 5 juni 1996, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1996, 139; Rb. Amsterdam 31 mei 1995, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1995, 162; Ktr. Leiden 21 januari 1987, Prg 1989, 2391 (in appèl vernietigd) met noot Mannoury; Rb. Utrecht 8 juni 1994, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1996, 122 (de Rechtbank lijkt ook in andere gevallen gebondenheid te willen aannemen); Pres. Rb. Zutphen 4 mei 1982, KG 1982, 87.

21 Het voorbeeld is in zoverre enigszins onzuiver omdat de CAO Briepost 2000 reeds gold ten tijde van het aangaan van de eerste arbeidsovereenkomst. Voor de beslissing in de onderhavige zaak is dat mogelijk van doorslaggevende betekenenis; voor de beantwoording van de meer principiële vraag leidt het de aandacht af van de kernvraag.

22 De juistheid valt of staat bijvoorbeeld met de vraag of [eiser] een alternatief had, bijvoorbeeld in de vorm van een andere baan met een lager salaris maar met (grotere) zekerheid voor de toekomst.

23 Onder meer uit recente uitlatingen in werkgeversland valt af te leiden dat de in de tekst verwoorde stelling niet door een ieder wordt onderschreven. Ik volsta ermee op te merken dat het wettelijk stelsel (met name ook de regelingen inzake CAO's) zijn gestoeld op het geen in de tekst is vermeld.

24 In vergelijkbare zin bijvoobeeld ook M.M.H. Kraamwinkel, Sociaal Recht 1997 blz. 263.

25 Ook F.B.J. Grapperhaus, Sociaal Recht 2002 blz. 186 e.v. meent dat zoveel mogelijk ware te voorkomen dat ongebonden werknemers anders worden behandeld; idem G.C. Boot, TVVS 1996 blz. 220/1.

26 Fase, a.w. blz. 55; Hekkelman, a.w. blz. 225, 228; Losbladige Arbeidsovereenkomst (Olbers) Wet CAO art. 14 aant. 5; Hof 's-Hertogenbosch 9 juni 1997, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1997, 150. Anders: Ktr. Rotterdam 29 oktober 1998, Jurisprudentie Arbeidsrecht 1998, 244.

27 J. Mannoury onder Rb. 's-Gravenhage 25 november 1987 en 25 mei 1988, PRG 1989, 2391.

28 Vgl. s.t. mr Kamminga onder 11 en 12.

29 Ook mr Duk gaat er, m.i. terecht, van uit dat de klachten dezelfde strekking hebben: s.t. onder 3.

30 Wederom bevind ik mij in het goede gezelschap van mr Duk: s.t. onder 11.

31 Vgl. Muriel Fabre-Magnan, Towards a European Civil Code, Second reversed and expanded edition (1998) blz. 226 en noot 18; in theorie anders Unidroit Beginselen van Internationale Handelsovereenkomsten art. 3.4 en de toelichting onder 1. De in de tekst verwoorde opvatting strookt reeds met het Romeinse recht: Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations (1996) blz. 604 e.v.

32 Asser-Hartkamp II (2001) nr 196 en III (2002) nr 79.