HR, 06-12-2002, nr. R02/028HR

Nr. R02/028HR

Mr Huydecoper

Parket, 11 oktober 2002

Conclusie inzake

[Verzoeker]

verzoeker tot cassatie

tegen

het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen

verweerder in cassatie

Feiten en procesverloop

1. Het materiële geschil in deze zaak gaat (vooral) over de vraag of het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch de huidige verweerder in cassatie ("het LBIO") op aannemelijke gronden ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep tegen een beschikking van de president van de rechtbank te Maastricht, gegeven krachtens art. 598j Rv (oud).

Het hof heeft de feitelijke context naar aanleiding waarvan deze vraag is opgekomen in zijn in cassatie bestreden beschikking weergegeven onder rov. 4.1 - 4.3. Die feitelijke context is als volgt:

De verzoeker tot cassatie ([verzoeker]) is bij beschikking van de rechtbank te Maastricht van 19 november 1990 veroordeeld om ten behoeve van de verzorging en opvoeding van zijn twee minderjarige kinderen een bedrag van f. 250,- per maand per kind te betalen.(1)

De president van de rechtbank te Maastricht heeft het LBIO bij vonnis van 28 december 2000 verlof verleend om na twee weken na de betekening van dat vonnis, de beschikking van 19 november 1990 ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang, totdat een bedrag van f. 25.000, - zou zijn voldaan. Bij het verlof is de duur van de lijfsdwang beperkt tot een termijn van twee maanden.

[Verzoeker] is op 12 september 2001 gegijzeld. Hij heeft zich tegen de wettigheid van de gijzeling verzet. Om die reden heeft de executerend deurwaarder hem krachtens het bepaalde in art. 604 Rv (oud) dadelijk voor de president gebracht. De president heeft bij beschikking van die dag het verzet ongegrond verklaard.

De president heeft [verzoeker] daarbij meegedeeld dat hij - president - bij betaling van een bedrag van f 5.000,- gebruik zou maken van zijn bevoegdheid ex art. 598j Rv (oud).

Op dezelfde dag is namens [verzoeker] bij de deurwaarder een bedrag van f. 5.000,- voldaan. De deurwaarder heeft daarvan mondeling mededeling gedaan aan de president.

De president heeft daarop bij beschikking ambtshalve bepaald dat de lijfsdwang niet verder ten uitvoer zou worden gelegd. De president heeft daarbij o.m. overwogen dat de betaling van f. 5.000,- als substantieel moet worden aangemerkt en dat het weinig waarschijnlijk is dat [verzoeker] op korte termijn aanzienlijk meer zal kunnen voldoen, zodat het belang van geen der betrokkenen gediend is bij het laten voortduren van de lijfsdwang. De beschikking vermeldt:

"Deze beschikking is mondeling gegeven door Mr. Fernhout, fungerend-president, op dinsdag 12 september 2001 te omstreeks 18:15 uur en telefonisch medegedeeld aan de executerend deurwaarder en het plaatsvervangend hoofd van de inrichting, waarin de lijfsdwang ten uitvoer wordt gelegd, en is geminuteerd op woensdag 13 september 2001."

Het LBIO heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij tussenbeschikking van 15 januari 2002 geoordeeld dat het hoger beroep tijdig en op juiste wijze - bij verzoekschrift - is ingesteld (rov. 4.9), maar dat tegen een beleidsbeslissing ex art. 598j Rv (oud) geen hoger beroep openstaat (rov. 4.7)(2). Vervolgens heeft het hof het LBIO niettemin ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Daartoe overwoog het hof (rov. 4.10 - 4.11):

"4.10. Met appellante is het hof van oordeel, dat bij de onderhavige beslissing het fundamentele rechtsbeginsel van hoor en wederhoor is geschonden, waardoor van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, waardoor hoger beroep alsnog is toegestaan.

Terecht heeft het L.B.I.O. naar voren gebracht, dat ook al zou de president het vrijstaan reeds in de procedure op grond van art. 604 Rv (verzet tegen de wettigheid van de gijzeling) overwegingen op te nemen, die betrekking hebben op toepassing van art. 598j Rv, zulks niet betekent dat de president daarmee ontslagen zou zijn van zijn verplichting partijen te horen op het ogenblik dat hij, na betaling door de schuldenaar van het door hem bepaalde bedrag, de lijfsdwang niet verder ten uitvoer wenst te leggen, ook al is sprake van een ambtshalve beslissing. Uit de overgelegde stukken is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan, dat het L.B.I.O. door de president niet is gehoord, toen hij het bedrag als bedoeld in artikel 598j Rv vaststelde op f 5.000,-.

4.11. Aangezien in deze procedure in eerste instantie alleen beslist is over de ontvankelijkheid, zal het hof een voortgezette mondelinge behandeling bepalen met betrekking tot de verdere inhoud van het appelschrift."

2. Tegen deze beschikking is [verzoeker] in cassatie gekomen. Het LBIO heeft een verweerschrift ingediend. "Het LBIO sluit niet uit", zo luidt het begin van de tweede volzin van paragraaf 1 van dit verweerschrift, "dat Uw Raad aan een inhoudelijke beoordeling van díe ontvankelijkheidsvraag niet toekomt, omdat de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep dat verhindert".

In de voorlaatste alinea van deze paragraaf refereert het LBIO zich wat de ontvankelijkheid in cassatie betreft aan het oordeel van de Hoge Raad(3).

[Verzoeker] heeft een "verweerschrift niet-ontvankelijkheidsincident" ingediend.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

3. De in cassatie bestreden (tussen)beschikking dateert van 15 januari 2002, en dus van na de inwerkingtreding, op 1 januari 2002, van het ingrijpend herziene Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna gemakshalve aan te duiden als "NRv").

Ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een beslissing die na de datum van inwerkingtreding van NRv tot stand is gekomen, en ten aanzien van de termijn waarbinnen een rechtsmiddel kan worden aangewend, is NRv van toepassing. Dat volgt a contrario uit artikel VII lid 2 van de wet van 6 december 2001, Stb. 580 (waarbij NRv werd vastgesteld)(4).

4. Anders dan onder het "oude" recht(5) moet cassatieberoep tegen beschikkingen worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak (art. 426 lid 1 NRv). Het cassatieberoep is van 12 april 2002. Het is dus tijdig ingesteld. In zoverre is [verzoeker] ontvankelijk in zijn cassatieberoep.

5. Art. 401a NRv bepaalt:

" 1. Van uitspraken, waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, kan beroep in cassatie worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen.

2. Van andere tussenvonnissen of tussenarresten kan beroep in cassatie slechts tegelijk met dat van het eindvonnis of eindarrest worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of artikel 75, eerste lid, van toepassing is."

Art. 426 lid 4 NRv verklaart art. 401a van overeenkomstige toepassing op beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest(6).

6. Het dictum van de (tussen)beschikking van het hof luidt:

" Het hof:

verklaart het L.B.I.O. ontvankelijk in het hoger beroep,

houdt elke verdere beslissing aan,

(...)"

Het hof heeft bij zijn uitspraak geen voorlopige voorziening toegestaan of geweigerd (de uitzondering van art. 401a lid 1 NRv). Ook heeft het hof geen tussentijds cassatieberoep tegen de beschikking van 15 januari 2002 toegestaan, of zich, zoals in art. 75 NRv voorzien, onbevoegd verklaard en de zaak naar de rechtbank verwezen (de uitzonderingen van art. 401a lid 2 NRv). Nu zich geen van de in art. 401a NRv genoemde uitzonderingen voordoet brengt dat wetsartikel mee dat geen cassatieberoep openstaat - tenminste, als de beslissing van het hof als een "loutere" tussenbeslissing moet worden aangemerkt.

7. In het procesrecht zoals dat vóór NRv gold werd een uitzondering gemaakt op de (destijds geldende, en van het huidige recht afwijkende) regels waardoor appel en/of cassatieberoep van tussenvonnissen werd uitgesloten, als - en voor zover - bij het te beoordelen tussenvonnis door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het verzochte aan het geding een einde was gemaakt(7). Wanneer dat zich had voorgedaan werd aangenomen dat er in zoverre sprake was van een deelvonnis, dat niet als tussenvonnis mocht worden aangemerkt(8).

8. In de Parlementaire Geschiedenis van NRv wordt expliciet de mogelijkheid onderkend dat de rechter (behalve tussenvonnissen en "algehele" eindvonnissen) ook deelvonnissen kan wijzen. Wat onder "deelvonnis" moet worden verstaan wordt blijkens de MvT overgelaten aan de rechtspraak, waarbij mede wordt verwezen naar de reeds bestaande rechtspraak(9).

Rechtspraak en doctrine betreffende de (zoals al opgemerkt: inhoudelijk wel wat afwijkende) regels over het appel/cassatieberoep van tussen-uitspraken(10) onder het "oude" procesrecht, waren eensgezind in de mening dat onder (deel)uitspraken waarbij in het dictum omtrent enig deel van "het verzochte" aan het geding een einde werd gemaakt niet mochten worden begrepen beslissingen betreffende een verzoek dat (alleen) strekte tot vernietiging van de uitspraak waarvan beroep, of beslissingen waarbij een bevoegdheids- of ontvankelijkheidsverweer werd verworpen. Als "deel-uitspraken" in de hier te beoordelen betekenis werden daarentegen alleen die uitspraken aangemerkt, die betrekking hadden op de toe- of afwijzing van de in eerste aanleg ingestelde (en eventueel later gewijzigde of aangevulde) vorderingen of gedane (inhoudelijke) verzoeken(11),(12). Beslissend daarvoor is, of in het dictum een uitspraak voorkomt waarbij de rechter door toe- of afwijzing van het verzochte of van een gedeelte daarvan de zaak wat de betrokken instantie betreft geheel of gedeeltelijk heeft afgedaan(13). (Als dat het geval is gold - en geldt - de betreffende beslissing overigens (in zoverre) niet als een tussen-uitspraak. Het is dan een - gedeeltelijke - einduitspraak, waartegen alleen binnen de aangewezen termijn na die uitspraak rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Een na deze termijn (bijvoorbeeld tegelijkertijd met een tegen de latere "algehele" einduitspraak) aangewend rechtsmiddel is dan voor wat betreft de eerdere deel-uitspraak niet-ontvankelijk(14).)

9. Als uitvloeisel van de zojuist beschreven leer kan een beslissing waarbij (in het dictum) alleen het oordeel wordt uitgesproken dat de betreffende partij ontvankelijk is, niet worden beschouwd als een "deel-uitspraak". Door zo'n oordeel wordt niet, door toe- of afwijzing van het verzochte in de hiervóór aangegeven betekenis van die woorden, de zaak ten aanzien van dat (deel van het) verzochte afgedaan, en wordt ook overigens de instantie niet beëindigd(15).

In het vandaag te beoordelen geval is de in cassatie bestreden beschikking dus, in de tot dusverre gangbare leer, geen deelbeschikking maar een (loutere) tussenbeschikking. Deze zaak lijkt misschien nog het meest op die waarover in HR 16 november 1990, NJ 1991, 74 is geoordeeld: ook in die zaak had het hof in het dictum van een (tussen)beschikking positief over de ontvankelijkheid van het appel geoordeeld. De Hoge Raad heeft dat toen niet beoordeeld als "het geval ... dat het hof door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het verzochte.", en als uitvloeisel daarvan beslist dat cassatieberoep van de betreffende beslissing nog tegelijk met het cassatieberoep tegen de eindbeschikking mogelijk was.

In het licht van de hoger vermelde gegevens, zie ik geen aanleiding om daar in de context van NRv anders over te denken.

10. Ik meen dan ook dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep.

Overigens

11. Voor het geval de Hoge Raad de ontvankelijkheid van het cassatieberoep anders mocht beoordelen, bespreek ik, zij het kort, de argumenten van het cassatiemiddel.

12. Die argumenten lijken mij niet gegrond:

Het beginsel dat sedert 1 januari jl. tot uitdrukking komt in art. 19 NRv wordt wel aangemerkt als het meest fundamentele beginsel van het burgerlijk procesrecht: het recht op rechterlijk gehoor(16). Partijen moeten - in beginsel, maar dat beginsel weegt zwaar - door de rechter worden gehoord.

Art. 598j Rv (oud) maakt daarop geen uitzondering; en ik zie ook geen reden om aan te nemen dat een uitzondering daar "stilzwijgend" beoogd zou zijn.

13. Ik meen dat die gedachte steun vindt in de regeling voor de lijfsdwang in NRv. Daarin wordt aansluiting gezocht bij het "algemene" executierecht dat per 1 januari 1992 in werking is getreden.

In verband daarmee is art. 604 Rv (oud) geschrapt. Die bepaling betrof immers een executiegeschil; een afzonderlijke regel daarvoor naast artikel 438 NRv werd daarom niet nodig geoordeeld(17).

14. Art. 438 lid 4 NRv staat een uitzondering op het recht op rechterlijk gehoor onder omstandigheden toe (de cursivering is door mij aangebracht)(18):

"De deurwaarder die met de executie is belast en daarbij op een bezwaar stuit dat een onverwijlde voorziening nodig maakt, kan zich met een daarvan door hem opgemaakt proces-verbaal bij de voorzieningenrechter vervoegen, ten einde deze in kort geding tussen de betrokken partijen te doen beslissen. De voorzieningenrechter zal de behandeling aanhouden tot de partijen zijn opgeroepen, tenzij hij, gelet op de aard van het bezwaar, een onmiddellijke beslissing geboden acht. De deurwaarder die zijn voormelde bevoegdheid zonder instemming van de executant uitoefent, kan persoonlijk in de kosten worden veroordeeld, indien deze uitoefening nodeloos was."

Waar het om de oproeping van partijen gaat ligt in de rede dat de regel die in art 438 lid 4 is neergelegd, ook naar het voorheen bestaande recht - en dan in het bijzonder het hier toegepaste art. 604 jo art 598j Rv - al van algemene gelding was, al stond dat niet met zoveel woorden in de wetsartikelen die hier zijn toegepast. Gezien het gewicht van het beginsel van rechterlijk gehoor is nauwelijks anders denkbaar.

15. In de onderhavige zaak heeft de deurwaarder zich op de voet van art. 604 Rv (oud) gewend tot de president van de rechtbank; daarbij heeft de president het voortijdig einde van de lijfsdwang op de voet van art. 598j Rv (oud) aan de orde gesteld (wat hem vrij stond, reeds omdat het daarbij om een ambtshalve uit te oefenen bevoegdheid gaat). Deze bevoegdheid raakt echter onmiskenbaar wezenlijke belangen van zowel de executant als de geëxecuteerde. Wil daarbij een uitzondering op het recht op rechterlijk gehoor toelaatbaar zijn, dan moet het zo zijn dat - zoals art. 438 lid 4 Rv dat expliciet tot uitdrukking brengt - de urgentie van de te treffen maatregel die uitzondering geboden doet zijn.

De president heeft in de onderhavige zaak niet vastgesteld dat dit het geval zou zijn, en het hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat horen van de executant - zoals het LBIO ook uitdrukkelijk aan de president had verzocht - met het oog op de urgentie van de zaak niet onverantwoord was. Dan is er inderdaad geen aanleiding om van het beginsel af te wijken.

16. De argumenten van het middel die een andere opvatting aandringen - dat betreft dan de alinea's 1.2 en 1.3 van de toelichting - gaan daarom volgens mij niet op. Ik meen dat het middel tevergeefs steun zoekt in de wetsgeschiedenis bij de wet van 4 december 1947, Stb. 412. Nog daargelaten dat de opvattingen over het belang van het recht op gehoor zoals die destijds opgeld deden, ten dele door de ontwikkelingen van de laatste decennia zijn achterhaald, verwijst die wetsgeschiedenis in het bijzonder naar de (als informeel en flexibel omschreven) rechtsgang in kort geding. In de rechtsgang in kort geding wordt - anders dan als het gaat om bepaalde, naar hun aard spoedeisende beslissingen op rekest die aan de voorzieningenrechter zijn opgedragen - de wederpartij van de aanlegger, ongeacht de spoedeisendheid van de zaak, opgeroepen en (als hij verschijnt) gehoord. De wetsgeschiedenis levert in dit opzicht eerder een argument op voor de door het hof aanvaarde opvatting, dan voor die van het middel.

17. De gedachte dat de aanwezigheid van de executerende deurwaarder voldoende zou zijn om aan het recht op gehoor recht te doen (al. 1.4 van de toelichting op het middel), beoordeel ik als onaannemelijk. Het recht op gehoor wordt erkend - en daaraan wordt hoge prioriteit gegeven - omdat partijen daardoor voor hun belangen kunnen opkomen en elkaar met "equality of arms" tegemoet kunnen treden. Men kan niet verwachten dat de executerende deurwaarder erop is toegerust om voor de partij die hij vertegenwoordigt, deze rol waar te nemen - al was het maar omdat de instructies waarover een deurwaarder gewoonlijk kan beschikken, daartoe ten enen male onvoldoende zijn, en omdat van partijen ook niet verwacht mag worden dat zij "hun" deurwaarder wèl van toereikende instructies voorzien. Van rechterlijk gehoor dat aan de daaraan te stellen minimum-eis beantwoordt, kan dan in dit verband niet worden gesproken.

18. Dat het LBIO voldoende gelegenheid heeft gehad om gehoord te worden omdat haar raadsman de president een fax heeft gezonden - nota bene met het verzoek om te worden gehoord - is evenzeer onaannemelijk (ik doel hier op al. 1.5 van de toelichting op het middel). Het hof heeft dit klaarblijkelijk als een inadequate ruimte voor gehoor beoordeeld; en die beoordeling, die een belangrijk element van feitelijke waardering bevat, moet in cassatie worden gerespecteerd.

Tenslotte lijkt mij ook wat in al. 1.6 van de toelichting bij het middel wordt aangevoerd, niet doeltreffend. In de beslissing van het hof ligt (voldoende) duidelijk besloten dat het hof het even hiervóór bedoelde verweer van [verzoeker] als niet aannemelijk heeft beoordeeld. Expliciete motivering van dat oordeel lijkt mij in een summiere procedure als de onderhavige, en met betrekking tot een verweer dat ik, anders dan de steller van het middel, niet als "essentieel" zou kwalificeren, niet vereist.

19. In alinea 1.7 van de toelichting bij het middel wordt, denk ik, een onjuiste uitleg gegeven aan de door het hof gevolgde gedachtegang. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat wat de president bij de behandeling van [verzoekers] verzet in de morgen van 12 september 2001 heeft laten weten, niet mocht worden opgevat als een definitief oordeel op de voet van art. 598j Rv (oud). Dat oordeel heeft de president, in de zienswijze van het hof, pas later op 12 september gegeven, toen de kwestie hem, na de namens [verzoeker] gedane betaling opnieuw - of alsnog - werd voorgelegd. Bij die gelegenheid, waar het dus ging om het effectief toepassen van art. 598j Rv (oud), is nader gehoor van het LBIO achterwege gebleven.

Het gaat hier om aan het hof voorbehouden uitlegging van de beslissingen van de president. Die uitlegging is begrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

20. Ik weersta de verleiding om in te gaan op andere vragen die men in verband met het thans voorgelegde geschil zou kunnen stellen - gezien het feit dat de zaak zich, althans naar mijn mening, bevindt in de fase dat het debat ten gronde in appel nog moet worden gevoerd, is het onwenselijk dat daarop met beschouwingen van mijn kant wordt vooruitgelopen.

Conclusie

Ik meen dat de verzoeker niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het tussenvonnis in kort geding van de president van de rechtbank te Maastricht van 5 september 2000 in deze zaak, rov. 2.

2 Tegen deze oordelen zijn in cassatie geen klachten gericht. Ten aanzien van het tweede punt - de appellabiliteit van beslissingen op de voet van art. 598j Rv (oud) - wordt in het verweerschrift in cassatie, in alinea 3.3, uitdrukkelijk vermeld dat van cassatieberoep is afgezien. In cassatie kan de juistheid van deze oordelen dus niet aan de orde komen (waarmee ik niet wil suggereren dat ik ten aanzien daarvan ernstige twijfel heb).

3 De rechter moet de regels betreffende de ontvankelijkheid ten aanzien van partijen die rechtsmiddelen hebben aangewend ambtshalve toepassen, zie voor een (niet helemaal actueel, maar uitgebreid) overzicht bijvoorbeeld al. 4 van de conclusie van A-G Vranken vóór HR 20 november 1992, NJ 1993, 136, en (impliciet) de op die conclusie gevolgde beslissing zelf.

Het is daarvoor dus niet nodig dat de verweerder zich op niet-ontvankelijkheid heeft beroepen of om niet-ontvankelijkverklaring heeft verzocht.

4 Zie de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 26 855, Kamerst. II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 196; Nijenhuis, Het overgangsrecht onder het nieuwe Rechtsvordering, Executief 1/2002, p. 18; Stein, Nieuw burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 69.

5 Art. 426, lid 1, Rv (oud) luidde: cassatie kan worden ingesteld binnen twee maanden na de dagtekening der beschikking.

6 Voor de hier te onderzoeken ontvankelijkheidsvraag golden overigens ook onder het "oude" Rv vergelijkbare regels, zie bijvoorbeeld HR 8 december 1972, NJ 1973, 155.

7 O.m. HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572, m.nt. HJS, rov. 3.3.

8 Men spreekt in dit verband ook wel van een gedeeltelijk eindvonnis.

9 MvT, Kamerst. II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 136.

10 Zoals in alinea 5 opgemerkt, zijn de regels voor vonnissen in dit verband ook voor beschikkingen van toepassing.

11 Naast uitspraken waarin de betreffende instantie werd beëindigd door onbevoegdverklaring of niet-ontvankelijkverklaring, zie bijv. HR 5 juni 1998, NJ 1998, 642, rov. 3.2. Zulke uitspraken zijn echter naar hun aard maar bij uitzondering deel-uitspraken.

12 O.a het reeds in voetnoot 6 genoemde HR 8 december 1972, NJ 1973, 155.

13 HR 16 november 1990, NJ 1991, 74, rov. 4.1.; HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475, rov. 3.3; HR 27 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE4041, rov. 3.2.

14 Bijv. HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 797 en de eerder in voetnoot 11 aangehaalde beslissing.

15 Zie (de in voetnoot 13 al genoemde beslissing) HR 20 maart 1992, NJ 1992, 475; (de eveneens in voetnoot 13 al genoemde beslissing) HR 16 november 1990, NJ 1991, 74, rov. 1 en 3; (de in voetnoot 6 al genoemde beslissing) HR 8 december 1972, NJ 1973, 155; Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss. UvA 1966, nr. 119 (i.h.b. sub a.); Burgerlijke Rechtsvordering (Doek en Wesseling-van Gent), art. 429, aant. 22; Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, diss. 1998, nrs. 134 e.v., i.h.b. nr. 139; Snijders/Wendels, Civiel Appel, 1999, nrs. 88 - 90 en 368. Zie ook: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nrs 147 en 155; Stein/Rueb, Nieuw Burgerlijk procesrecht (Compendium), 2002, p. 233-234; Oudelaar/Asser, Rechtsmiddelen (Studiereeks burgerlijk procesrecht), 2002, p. 50 en Winters (T&C Rv), 2002, art. 401a Rv, aant. 8; Veegens - Korthals Altes - Groen, Cassatie in Burgerlijke Zaken, 1989, nrs. 60 - 62.

16 Kamerst. II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 49-50. De rechtspraak van de Hoge Raad over de "doorbreking" van regels die het aanwenden van rechtsmiddelen verbieden of uitsluiten, berust voor een belangrijk deel op de erkenning van het primerende belang van dit beginsel, zie bijv. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.ntn. WHH en LWH, rov. 3.3, of HR 30 maart 2001, NJ 2001, 303, rov. 3.5.

17 Kamerst. II, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 182.

18 Zie over art. 438 lid 4 Rv: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering (Stein), art. 438, aant. 7 en Gieske (T&C Rv), Deventer: Kluwer 2002, art. 438 Rv, aant. 7.