HR, 08-11-2002, nr. C01/084HR

Rolnr: C01/084

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 13 september 2002

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Origin Technology in Business Nederland B.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In cassatie is uitsluitend de vraag aan de orde of partijen de mogelijkheid van hoger beroep hebben voorbehouden bij het inroepen van de beslissing van de kantonrechter op de voet van art. 43 RO (oud).

1.2 Eiser tot cassatie, [eiser], is in dienst geweest van verweerster in cassatie, OTIB. Bij beschikking van de kantonrechter te Eindhoven van 20 april 1993 is dit dienstverband per 15 mei 1993 geëindigd.

1.3 [Eiser] heeft OTIB bij inleidende (formulier) dagvaarding van 22 april 19962 gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven en een aantal geldsbedragen gevorderd die samenhangen met het einde van zijn dienstverband(3).

1.4 Bij rolbeschikking van 22 augustus 1996 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 26 september 1996 en is bijgewoond door [eiser], bijgestaan door zijn gemachtigde, mr. J.P. de Man, mr. R.D. Upperman, bedrijfsjurist bij OTIB en mr. K. Schadee, de gemachtigde van OTIB.

1.5 De kantonrechter heeft het volgende in het proces-verbaal van de zitting opgenomen:

"Partijen wenden zich in overleg tot de Kantonrechter met het verzoek het geschil in behandeling te nemen op de voet van art. 43 van de Wet op de rechterlijke organisatie. Niet uitdrukkelijk hebben partijen zich de mogelijkheid van hoger beroep voorbehouden, maar uit wat overigens ter zitting naar voren is gekomen leidt de kantonrechter af dat partijen de mogelijkheid van hoger beroep open hebben willen houden.".

1.6 De gemachtigde van OTIB heeft bij brief van 10 oktober 1996 haar bezwaren tegen deze gevolgtrekking van de kantonrechter in het proces-verbaal aan de kantonrechter en aan de gemachtigde van [eiser] kenbaar gemaakt en daarbij gesteld dat gedaagden zich ervan bewust waren dat zij zich het recht van hoger beroep niet voorbehielden omdat zij dat niet wenselijk achtten.

1.7 Bij brief van 16 oktober 1996 heeft de gemachtigde van [eiser] als volgt gereageerd op deze brief:

"Naar aanleiding van het schrijven van gemachtigde der wederpartij van 10 oktober jl. kan ik U berichten, dat cliënt U in overleg met de wederpartij op voet van artikel 43 R.O verzocht heeft het geschil in behandeling te nemen. Wel behoudt hij zich het recht van hoger beroep voor. (...)".

1.8 Bij antwoordakte en uitlating incident heeft [eiser] gesteld bereid te zijn zijn recht op hoger beroep ten aanzien van het gevorderde te laten vallen indien voor 24 oktober 1996 de kredietfaciliteit en de daarbij behorende leningen voldaan zouden zijn. Voor het geval OTIB niet aan deze voorwaarde zou voldoen, behield hij zich ten aanzien van de gehele vordering nadrukkelijk het recht op hoger beroep voor. OTIB heeft niet aan de voorwaarde van [eiser] voldaan.

1.9 Bij tussenvonnis van 6 maart 1997 heeft de kantonrechter de bezwaren van OTIB tegen de vaststelling in het proces-verbaal dat partijen zich de mogelijkheid van hoger beroep hadden voorbehouden, afgewezen (rov. 3.2). De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat tijdens de comparitie van partijen de onmogelijkheid van hoger beroep van beschikkingen op de voet van art. 7A:1639w BW uitvoerig aan de orde is geweest, dat daarna de zitting was geschorst en dat partijen toen hebben besloten hun geschil op de voet van art. 43 RO (oud) aan hem voor te leggen. Tegen deze achtergrond heeft de kantonrechter aangenomen dat het stilzwijgen van partijen over de mogelijkheid hoger beroep in te stellen tegen het op basis van art. 43 RO (oud) gewezen vonnis, betekende dat zij de mogelijkheid van hoger beroep wensten open te houden.

De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat OTIB haar standpunt terzake niet met [eiser] heeft besproken, zodat [eiser], gelet op wat tevoren tijdens de zitting over hoger beroep was besproken, mocht aannemen dat OTIB hoger beroep open wilde houden, terwijl ook OTIB ervan moest uitgaan dat [eiser] de mogelijkheid van hoger beroep zeker niet wilde uitsluiten.

De kantonrechter heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de benoeming van een deskundige.

1.10 Bij tussenvonnis van 26 juni 1997 heeft de kantonrechter vervolgens een deskundige benoemd. Op 5 maart 1998 heeft de kantonrechter eindvonnis gewezen en OTIB veroordeeld tot betaling van een tweetal bedragen.

1.11 Van de twee tussenvonnissen en het eindvonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch. OTIB heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.

De rechtbank heeft [eiser] bij vonnis van 1 december 2000 niet-ontvankelijk verklaard omdat partijen zich het hoger beroep niet hebben voorbehouden.

1.12 Tegen dit vonnis heeft [eiser] tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. OTIB heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Het wettelijk kader in deze zaak wordt gevormd door art. 43 RO oud. Dit artikel was als art. 45(5) opgenomen in de Wet van 18 april 1827 op de zamenstelling der Rechterlijke magt en het beleid der Justitie, Stb. 1927, 20 en luidde toen:

"In alle geschillen welke voor dading of compromis vatbaar zijn, en in welke beide partijen zich voor eenen kantonregter ter hunner keuze doch binnen het arrondissement aanmelden, en zijne beslissing inroepen, zal deze van derzelver geschil moeten kennis nemen, welke ook de aard van het geschil en de waarde van het betwiste voorwerp zij.

In die gevallen zal de kantonregter wijzen in het hoogste ressort, ten ware het tegendeel bedongen."

2.2 Volgens de toelichting in de 'Antwoorden der Regering op de Aanmerkingen der Afdeelingen' stemt "de bepaling van dit artikel (...) overeen met hetgeen thans plaats heeft, en was men te veel overtuigd van derzelver nuttigheid, om die niet in het ontwerp over te nemen, daar men het als eenen zeer heilzamen maatregel beschouwt om den kantonregter met eene magt te bekleeden, welke van den vrije wil der partijen afhangt, en de strekking heeft om processen af te snijden."

2.3 De bepaling kwam overeen met art. 7 van de Franse Code de Procédure Civile (1830):

"Les parties pourront toujours se présenter volontairement devant un juge de paix, auquel cas il jugera leur différend, soit en dernier ressort, si les lois ou les parties l'y autorisent, soit à la charge de l'appel, encore qu'il ne fût le juge naturel des parties, ni à raison de domicile du défendeur, ni à raison de la situation de l'objet litigieux.

La déclaration des parties qui demanderont jugement sera signée par elles, ou mention sera faite si elles ne peuvent signer"(6).

2.4 Nadat de beoogde datum van inwerkingtreding van 1 februari 1831 was uitgesteld vanwege "de uitgebarsten opstand in de zuidelijke gewesten"(7), is de Wet RO inwerking getreden op 1 oktober 1838. Om niet te achterhalen redenen is de bepaling van art. 45 vernummerd tot art. 43 en is een aantal wijzigingen aangebracht(8). In deze zaak is van belang dat het "ten ware het tegendeel bedongen" in de tweede alinea van art. 45 is vervangen door de nadien niet meer gewijzigde zinsnede "ten ware partijen (...) dat beroep hadden voorbehouden" van het tweede lid van art. 43 RO.

2.5 Thans is art. 43 RO gesplitst opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het eerste lid van art. 43 RO oud is teruggekomen als art. 96 Rv., de bepaling van het tweede lid is nu te vinden in art. 333 Rv. als regeling van de appellabiliteit. Art. 333 luidt:

"Geen hoger beroep staat open in zaken die slechts rechtsgevolgen betreffen die ter vrije bepaling van partijen staan en waarbij partijen zijn overeengekomen van hoger beroep af te zien. In zaken als bedoeld in art. 96 staat hoger beroep slechts open indien partijen zich dat beroep binnen de grenzen van artikel 332(9), hebben voorbehouden."

en is als volgt toegelicht(10):

"In deze bepaling, die in wetsvoorstel 24 651 niet voorkwam, zijn in aansluiting op artikel 332 de bepalingen omtrent appellabiliteit uit de huidige artikelen 43 en 55 Wet RO opgenomen. De reden hiervoor is dat de regels omtrent appellabiliteit in wetsvoorstel 24 651 uit RO waren overgebracht naar Rv, doch daarbij uit elkaar waren geraakt (de artikelen 2.1.4 en 332 Rv. in wetsvoorstel 24 651). Artikel 2.1.4 keert weer terug als artikel 43 Wet RO ("bindend advies" door de kantonrechter), doch het aspect van appellabiliteit kan beter in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering blijven staan, en wel direct na de regeling van artikel 332 Rv. In de nieuwe regeling is tevens vastgelegd dat in kantongerechtszaken, ook zonder toepassing van artikel 43 Wet RO, vooraf kan worden afgezien van appel."

2.6 Het middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4. Daarin heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

"5.3. Het proces-verbaal van comparitie van partijen van 26 september 1996 vermeldt onder meer: "Partijen wenden zich in overleg tot de Kantonrechter met het verzoek het geschil in behandeling te nemen op de voet van art. 43 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Niet uitdrukkelijk hebben partijen zich de mogelijkheid van hoger beroep voorbehouden, maar uit wat overigens ter zitting naar voren is gekomen leidt de Kantonrechter af dat partijen de mogelijkheid van hoger beroep open hebben willen houden."

Tegen voormelde formulering in het proces-verbaal heeft OTIB bij brief van 10 oktober 1996 alsmede bij akte van 14 november 1996 bezwaar gemaakt. Zij heeft onder meer aangevoerd dat de kantonrechter in hoogste ressort kennis moet nemen van dat gedeelte van de vorderingen waarvan hij, afgezien van art. 43 RO, niet bevoegd is kennis te nemen.

Omtrent dit verweer overweegt de kantonrechter bij vonnis van 6 maart 1997 (rechtsoverweging 3.2.) dat ten tijde van de comparitie het euvel van het ontbreken van hoger beroep tegen beschikkingen op grond van art. 7A:1639w BW (oud) uitvoering aan de orde is geweest en dat na schorsing en hervatting van de zitting partijen hun geschil in zijn geheel op de voet van art. 43 RO aan de kantonrechter wilden voorleggen. Het stilzwijgen van partijen over het (voorbehoud van) hoger beroep tegen het op grond van art. 43 RO te wijzen vonnis dient naar het oordeel van kantonrechter te worden bezien tegen de achtergrond van hetgeen tevoren aan de orde was geweest ten aanzien van het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep in 1639w BW (oud) zaken, hetgeen betekent dat [eiser] aan mocht nemen dat OTIB hoger beroep open wilde houden, terwijl OTIB ervan uit moest gaan dat [eiser] de mogelijkheid van hoger beroep zeker niet wilde uitsluiten.

5.4. Indien partijen overeenkomen op de voet van artikel 43 RO een tussen hen gerezen geschil aan de kantonrechter voor te leggen, is krachtens lid 2 van voormeld artikel de hoofdregel dat de kantonrechter 'altijd' in hoogste ressort recht spreekt. Dat is slechts anders indien partijen zich bij hun overeenkomst het hoger beroep hebben voorbehouden voor zover het zaken betreft die aan hoger beroep zijn onderworpen. Uit hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen blijkt dat partijen zich dat beroep niet hebben voorbehouden, terwijl eveneens blijkt dat de vorderingen (een loonvordering uit arbeidsovereenkomst, vordering tot schadevergoeding van ƒ 17.249,75 wegens te late afdracht van gelden waarop ten laste van [eiser] derdenbeslag was gelegd en een vordering tot nakoming van een kredietfaciliteit van ƒ 542.000,--) vatbaar waren voor hoger beroep. In het licht van de wettekst van art. 43 RO hoefde OTIB er geenszins op bedacht te zijn dat partijen het voorbehoud van hoger beroep stilzwijgend bedongen. De enkele omstandigheid dat ter comparitie bij de kantonrechter het ontbreken van de mogelijkheid van hoger beroep van de in het kader van art. 1639w BW (oud) eerder genomen beslissing aan de orde is geweest en het ongenoegen van [eiser] daarover doet aan het vorenstaande niet af."

2.7 Het middel klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 dat "Uit hetgeen hiervoor onder 5.3 is overwogen blijkt dat partijen zich dat beroep niet hebben voorbehouden" tegenstrijdig is met hetgeen de rechtbank in 5.3 heeft overwogen, te weten "dat [eiser] aan mocht nemen dat OTIB hoger beroep open wilde houden, terwijl OTIB ervan uit moest gaan dat [eiser] de mogelijkheid van hoger beroep zeker niet wilde uitsluiten."

2.8 Het middel faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 5.3 het oordeel van de kantonrechter samengevat weergegeven en in rechtsoverweging 5.4 haar eigen oordeel daar tegenover gezet.

Volgens de rechtbank kunnen partijen zich alleen het hoger beroep voorbehouden(11) voor zover dat wettelijk is toegestaan en wanneer zij dat voorbehoud gelijktijdig maken met de beslissing om het geschil op de voet van art. 43 RO aan de kantonrechter voor te leggen. Tegen dit oordeel is geen klacht aangevoerd.

2.9 Voor zover in het middel nog de klacht valt te lezen dat het voorbehoud van art. 43 lid 2 RO oud geacht moet worden te zijn gemaakt als partijen over en weer van elkaar begrijpen dat zij dat voorbehoud maken, merk ik het volgende op.

2.10 De wet bepaalt in art. 43 RO oud als uitgangspunt dat de kantonrechter in hoogste ressort rechtspreekt. Partijen kunnen echter in zaken die appellabel zijn(12), het voorbehoud van hoger beroep maken.

2.11 Geen wettelijk voorschrift is gegeven voor de wijze en het tijdstip waarop het voorbehoud moet worden gemaakt.

Rechtspraak op dit punt ontbreekt(13).

In de literatuur wordt het voorbehoud gezien als een overeenkomst. Volgens De Pinto(14) dienen partijen zich aan te melden bij de kantonrechter, hetgeen een keuze vooraf impliceert. Partijen dienen voorts de beslissing van de rechter in te roepen. Dat duidt op een voorafgaande overeenkomst, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling. In ieder geval kan de prorogatie niet anders geschieden dan uitdrukkelijk. Deze kan derhalve niet stilzwijgend plaatshebben, aldus De Pinto.

2.12 Ook Gerretsen(15) is van mening dat volgens het tweede lid van art. 43 RO hoger beroep slechts openstaat, als de partijen dit uitdrukkelijk hebben voorbehouden in hun overeenkomst om artikel 43 toe te passen. Z.i. gaat de wet uit van een schriftelijke overeenkomst, maar kan, indien slechts mondelinge overeenstemming dienaangaande bestaat, het voorbehoud van hoger beroep worden uitgedrukt in het exposé des motifs, dat de partijen gezamenlijk aan de kantonrechter voorleggen.

2.13 In gelijke zin Hammerstein(16):

"Beide partijen moeten verklaren dat zij hoger beroep, voor zover wettelijk toegestaan, hebben voorbehouden. Deze verklaring zal moeten worden afgelegd wanneer zij zich tot de kantonrechter wenden."

2.14 Het oordeel van de rechtbank dat hoger beroep slechts mogelijk is in appellabele zaken indien partijen zich dat beroep bij hun overeenkomst hebben voorbehouden en dat een partij niet bedacht behoeft te zijn op een stilzwijgend beding dienaangaande bij de andere partij, geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De wet geeft als hoofdregel dat de kantonrechter in hoogste ressort beslist en vereist voor afwijking van deze regel een activiteit van beide partijen.

Het oordeel, dat in cassatie beperkt toetsbaar is(17), is ook niet onbegrijpelijk. De rechtbank verwijst immers naar het reeds door de kantonrechter geconstateerde feit dat partijen geen voorbehoud hebben gemaakt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

(1) Zie het tussenvonnis van de kantonrechter te Eindhoven van 6 maart 1997 en het proces verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 26 september 1996.

(2) De inleidende dagvaarding bevindt zich in geen van beide dossiers. De vordering tegen de eveneens gedagvaarde vennootschap BSO/Origin is bij eindvonnis van de kantonrechter afgewezen en speelt geen rol meer.

(3) Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de kantonrechter vastgesteld dat de dagvaarding aan duidelijkheid te wensen over laat en is aan [eiser] de gelegenheid geboden zijn vordering te preciseren, zie rov. 3.4 van het vonnis van de kantonrechter van 6 maart 1997. De kantonrechter heeft de volgende drie elementen in de vordering onderscheiden: I een vordering van loonbestanddelen over de periode vóór 15 mei 1993; II een vordering wegens te late afdracht van loon en van de ontbindingsvergoeding door OTIB als derde-beslagene; III een vordering op grond van het niet nakomen door OTIB van een - beweerdelijk - toegezegde kredietfaciliteit.

(4) De cassatiedagvaarding is op 1 maart 2001 uitgebracht.

(5) In het ontwerp van wet had het artikel het nummer 48. De woorden "binnen het arrondissement" ontbraken daarin. In de loop van de parlementaire behandeling is het vernummerd tot art. 45.

(6) Voor commentaar op deze bepaling zie Laporte, Cours, élémentaire et pratique, de procédure, civile et commerciale, 1812, p. 6 - 8 en W. IJ. van Hamelsveld, Manier van procederen in burgerlijke regtszaken, eerste deel, 1823, p. 7 - 8.

(7) Koninklijk Besluit van 5 januari 1831 (Stb. 1831, 1).

(8) Zie de wettenbundel 'De Nederlandsche Wetgeving' van G.J. de Martini van 1840.

(9) Dit artikel regelt de appellabiliteit van kantonrechtersvonnissen, vgl. artt. 38 en 39 RO oud.

(10) TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 163.

(11) De wet spreekt over "voorbehouden". Volgens Van Dale is een voorbehoud maken "zich voorbehouden".

(12) R. van Bonneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijke procesrecht, 1e deel, tweede herziende druk, 1879, blz. 397. In dezelfde zin A.J.B. Verheijen, De kantonrechter, 1971, p. 54 en Hugenholtz/Heemskerk, 1998, 19e druk, nr. 174.

(13) In HR 19 december 1975, NJ 1976, 552 was de vraag hoe het voorbehoud moet worden gemaakt zijdelings aan de orde: de rechtbank had appellant niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter dat was gewezen op de voet van art. 43 RO. De Hoge Raad vernietigde deze beslissing aangezien appellant een akte - ondertekend door beide procespartijen - had overgelegd waaruit bleek dat partijen hun geschil op de voet van art. 43 RO aan de kantonrechter voorlegden en dat partijen zich het recht van appel voorbehielden.

(14) A. de Pinto, Handleiding tot de Wet op de Regterlijke Organisatie en het beleid der Justitie, 's-Gravenhage, 1844, blz. 116.

(15) Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Boek I, titel 2; art. 43 RO, aantekening 3. Zie ook W.J.J. Wetzels, Arbitrage voor ƒ 160 per zaak, Praktisch procederen 1998/0, blz. 13.

(16) A. Hammerstein 2002, (T&C Rv), art. 333 aant. 3

(17) Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 109.