HR, 25-10-2002, nr. C00/282HR

Rolnummer C00/282

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 9 augustus 2002

Conclusie inzake

Stichting R.K. Begraafplaats St. Barbara

tegen

1. Het Aartsbisdom Utrecht

2. [Verweerster 2]

3. [Verweerster 3]

4. [Verweerder 4]

Inleiding

I.. In deze zaak gaat het om de vraag of graftekens geplaatst op "eigen graven", dat wil zeggen op graven waarop een uitsluitend recht op een graf is gevestigd als bedoeld in art. 28 lid 1 Wet op de Lijkbezorging (Wlb), in eigendom toebehoren aan de rechthebbenden op het grafrecht (de nabestaanden) dan wel aan de eigenaar van de grond (de begraafplaats). Doorslaggevend is in dat verband of een zodanig grafteken moet worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd in de zin van de art. 3:3 en art. 5:20 BW. Duurzaam met de grond verenigde werken zijn immers evenals de grond zelf onroerend (art. 3:3) en de eigendom van de grond omvat de eigendom van dergelijke werken, tenzij de wet anders bepaalt (art. 5:20). In dit door partijen als proefprocedure aangeduide geding heeft het Hof - kort gezegd - geoordeeld dat de graftekens als waarom het in deze procedure gaat volgens de bedoeling van de rechthebbenden als duurzaam herinneringsteken op de graven zijn geplaatst welke bedoeling en bestemming op grond van de aard en de inrichting van de graftekens ook voor een ieder naar buiten kenbaar is. Het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat de graftekens in eigendom toebehoren aan de eigenaar van de grond. Daartegen richt zich het middel met het betoog dat het Hof heeft miskend dat zich hier een geval voordoet waarin "de wet anders bepaalt" en voorts met het betoog dat van een duurzame vereniging met de grond geen sprake is. Voordat ik het middel bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.

2. Tussen thans eiseres tot cassatie (verder te noemen: St. Barbara) en thans verweerders in cassatie (verder gezamenlijk ook aan te duiden als: het Aartsbisdom c.s. en ieder afzonderlijk als: het Aartsbisdom, [verweerster 2], [verweerster 3] en [verweerder 4]) staat het volgende vast:

i) St. Barbara is eigenares van de katholieke begraafplaats St. Barbara gelegen te Utrecht aan de Prinsesselaan 2.

ii) Bij door of namens partijen ondertekende grafbrieven (of grafakten) van respectievelijk 8 september 1972 (het Aartsbisdom), 9 november 1998 ([verweerder 4]), 11 januari 1999 ([verweerster 2]) en 20 augustus 1998 ([verweerster 3]) heeft St. Barbara aan thans verweerders in cassatie (ieder voor zich) het uitsluitend gebruiksrecht verleend over de graven als in die grafbrieven nader omschreven, zulks voor de duur van respectievelijk 80 jaren (het Aartsbisdom), 10 jaren ([verweerder 4]), 20 jaren ([verweerster 2]) en 40 jaren ([verweerster 3]). Met betrekking tot het aan [verweerder 4] verleende grafrecht heeft het Hof overwogen dat het niet duidelijk is waarom ten behoeve van [verweerder 4] een uitsluitend gebruiksrecht voor een termijn van slechts 10 jaren is gevestigd nu een uitsluitend recht op een graf voor bepaalde tijd volgens art. 28 Wlb voor tenminste 20 jaren dient te worden verleend.

iii) Op deze contracten (grafakten) zijn tevens van toepassing de Algemene Voorwaarden die zijn vastgelegd in het Reglement behorende bij de grafakte van St. Barbara (hierna: het Reglement). Dit Reglement bevat in één van de overgelegde versies onder meer de volgende bepalingen:

"Artikel 37 Het bestuur kan uitsluitend aan rechthebbenden vergunning verlenen om graftekens en/of beplantingen op eigen graven te doen aanbrengen. (...);

Artikel 38 De graftekens zijn eigendom van de rechthebbende. Het bestuur aanvaardt deze graftekens niet in beheer. Het bestuur is niet verantwoordelijk voor de voorwerpen, welke zich op de graven bevinden. Voor schade aan graftekens en/of voorwerpen op de graven door welke oorzaak ook, alsmede vermissingen, stelt het bestuur zich uitsluitend aansprakelijk voorzover deze risico's door de aansprakelijkheidsverzekering van het bestuur worden gedekt. (...);

Artikel 39 1. De graftekens en grafbeplantingen moeten ten genoege van het bestuur worden onderhouden door de rechthebbende. Onder behoorlijk onderhoud wordt mede verstaan het doen herstellen, vernieuwen of waterpas stellen van graftekens en/of beplanting."

iv) Het Aartsbisdom c.s. hebben op de litigieuze graven graftekens - in de vorm van (liggende of staande) gedenkstenen respectievelijk een natuurstenen zuil met daarop een glazen kunstwerk - doen aanbrengen, een en ander als afgebeeld en weergegeven in de producties 9A, 10, 11 en 12 bij conclusie van eis.

3. Partijen hebben hun geschil bij wijze van prorogatie aan het Hof te Amsterdam voorgelegd. St. Barbara vorderde te verklaren voor recht dat het Aartsbisdom c.s. eigenaar zijn van de gedenktekens op het graf waarop hun grafrecht rust; zij vorderde voorts het Aartsbidom c.s te gebieden zich ook als eigenaar te gedragen. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het Aartsbisdom c.s. niet bereid zijn om hun eigendomsrecht ten aanzien van voornoemde graftekens te erkennen, daarbij aantekenend dat de procedurele stellingname van het Aartsbisdom c.s. voortkomt uit de wens om te dezen een principiële uitspraak te verkrijgen.

Uit de inleidende dagvaarding blijkt dat de onderhavige procedure is geëntameerd naar aanleiding van het vonnis van de Rechtbank Breda van 31 augustus 1993, NJ 1995, 335; in die zaak ging het om de vraag of een begraafplaats op de voet van art. 1405 BW (oud) gehouden was de letselschade te vergoeden van een meisje dat bij een bezoek aan een begraafplaats werd verwond door een gedenkteken dat omviel toen de grootmoeder van het meisje tegen dat gedenkteken leunde. De Rechtbank oordeelde dat een grafmonument naar zijn aard bestemd is om duurzaam met de grond verenigd te zijn en derhalve geldt als gebouw in de zin van art. 1405 (oud) BW en als onroerend in de zin van art. 562 BW (oud); zij concludeerde dat de begraafplaats als eigenares van de grond en daarmee van het grafmonument (art. 626 BW (oud)) aansprakelijk moet worden gehouden. Naar aanleiding van deze uitspraak is St. Barbara in overleg getreden met het Aartsbisdom c.s.; dat overleg is uitgemond in de onderhavige proefprocedure die ertoe dient duidelijkheid te verkrijgen omtrent de eigendom van graftekens op "eigen graven".

St. Barbara heeft zich op het standpunt gesteld dat het grafrecht zoals dat in de Wet op de Lijkbezorging is vastgelegd naar zijn aard voor bepaalde tijd geldt en dat bij de plaatsing van een gedenkteken duidelijk is dat het gedenkteken op enig moment, te weten op het moment waarop het grafrecht eindigt, weer moet worden verwijderd. Zij heeft in dat verband betoogd dat naar haar schatting slechts in 10 % van de gevallen het grafrecht na het verstrijken van de twintigjaarstermijn (de wettelijk vastgelegde minimum-termijn voor de duur van een eigen grafrecht) wordt verlengd. Onder verwijzing naar HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97, waarin gewag wordt gemaakt van de rol van de verkeersopvattingen in verband met de beantwoording van de vraag of een object duurzaam met de grond is verenigd, heeft St. Barbara voorts betoogd dat de uitspraak van de Rechtbank Breda geen recht doet aan de verkeersopvattingen zoals deze leven in de "uitvaartwereld" en in het algemeen bij rechthebbenden op grafrechten en bij nabestaanden. In dat verband heeft zij zich beroepen op de brief van 4 februari 2000 die het Interkerkelijk Contact in Overheidszaken (CIO) aan de Minister van Binnenlandse Zaken heeft verzonden; in deze brief verzoekt het CIO door opneming van een bepaling in de Wet op de Lijkbezorging een einde te maken aan de onduidelijkheid met betrekking tot de eigendom van de graftekens. De brief bevat onder meer de volgende passages:

"Gelet op het Burgerlijk Wetboek, zoals dat sinds 1993 (lees: 1992; DVL) geldt, en gelet op de jurisprudentie in verband met natrekking heeft de rechtbank (Breda, NJ 1995, 335; DVL) een niet onbegrijpelijke uitspraak gedaan. (...).

De conclusie evenwel dat de graftekens door natrekking eigendom worden van de eigenaar van de grond, staat haaks op de historisch gegroeide praktijk. Zowel in de Wet op de Lijkbezorging als bij de parlementaire behandeling daarvan, is de vraag wie eigendom (lees: eigenaar; DVL) is of wordt van graftekens nooit expliciet besproken. Bestudering van de wet en de totstandkoming daarvan leiden veeleer tot de conclusie dat impliciet is aangenomen dat de rechthebbende op het grafrecht, tevens eigenaar is en blijft van de graftekens. Dit valt onder meer op te maken uit het feit dat het onderhoud bij de rechthebbende berust.

In de praktijk van het beheer van begraafplaatsen wordt, zowel door de bijzondere als door de algemene begraafplaatsen, aangenomen dat de graftekens altijd eigendom blijven van de rechthebbende. Alleen indien deze daar nadrukkelijk afstand van heeft gedaan, kan dit anders zijn.

De vraag wie eigenaar is van de graftekens, is in diverse opzichten een belangrijke. Niet alleen in verband met de aansprakelijkheid en het onderhoud, doch ook en met name in verband met de emotionele waarde die nabestaanden hechten aan de grafbekleding. Stenen worden doorgaans met grote zorgvuldigheid uitgezocht en zijn een persoonlijke uitdrukking van nabestaanden; graven worden in de meeste gevallen door de nabestaanden onderhouden. Aangenomen moet worden dat de nabestaanden niet aanvaarden, zelfs niet zullen niet zullen begrijpen, dat door hen uitgezochte en betaalde stenen door de enkele plaatsing op het graf van eigenaar veranderen.

Over het eigendomsrecht van graftekens bestaat nu geen duidelijk meer. De Rechtbank in Breda is de enige die over deze vraag een uitspraak heeft gedaan. Deze uitspraak staat haaks op de praktijk en wordt door deze ook niet gevolgd. (...) . De regels van natrekking kunnen immers bij twijfel doorbroken worden door de verkeersopvattingen. (...)

De algemene regels van natrekking uit het Burgerlijk wetboek kunnen ook doorbroken worden door regelgeving in speciale wetten (...). In verband met de geplande evaluatie van de Wet op de Lijkbezorging wil het CIO U bij deze dan ook verzoeken en dringend aanbevelen om aan de huidige onduidelijkheid een einde te maken, door opname te bevorderen van een bepaling terzake de eigendom van graftekens in de genoemde wet. De VNG heeft U hetzelfde in overweging gegeven; de gemeenten worden immers met precies dezelfde materie geconfronteerd. (...)".

In verband met haar beroep op de verkeersopvattingen heeft St. Barbara voorts verwezen naar de door haar in het geding gebrachte brieven van de Landelijke Organisatie van Begraafplaatsen van 30 december 1999, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten van 27 juli 1999 en van de Algemene Nederlandse Bond van Natuursteenbedrijven van 29 november 1999; uit deze brieven blijkt dat de betrokken organisaties en haar leden steeds ervan zijn uitgegaan dat de eigendom van de graftekens berust bij de rechthebbenden op het grafrecht. Zij heeft bovendien verwezen naar haar hiervoor onder 2 iii genoemde Reglement waarin ervan wordt uitgegaan dat de rechthebbenden op de grafrechten eigenaar zijn van de graftekens; zij stelt dat dit Reglement vrijwel geheel overeenstemt met het "model-reglement voor het beheer van een begraafplaats van een R.K. parochie van de Nederlandse R.K. Kerkprovincie".

4. Het Aartsbisdom c.s. hebben betoogd dat graftekens, althans de graftekens waarom het te dezen gaat, naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam, voor de geruime periode van de terbeschikkingstelling van de grafruimte, ter plaatse te blijven en dat zij als zodanig zijn aan te merken als werken die duurzaam met de grond zijn verenigd zodat de graftekens ingevolge art. 5:20 aanhef en onder e BW eigendom zijn van St. Barbara als eigenares van de grond van de begraafplaats.

5. Het Hof heeft vooropgesteld dat de eigendom van graftekens moet worden beoordeeld op grond van de bepalingen inzake eigendom(sverkrijging) als opgenomen in het Burgerlijk Wetboek aangezien bijzondere wetgeving op dit stuk ontbreekt.

Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de verkeersopvattingen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 BW - niet kunnen worden gebezigd als zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is en dat de verkeersopvattingen op zichzelf evenmin beslissend zijn voor de vraag aan wie de eigendom van een bepaalde zaak toekomt, zodat het beroep van St. Barbara op de algemene verkeersopvatting ten betoge dat de eigendom van de graftekens aan het Aartsbisdom c.s. toekomt dient te worden verworpen. Voorts heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat graftekens niet kunnen worden aangemerkt als bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW. In dat verband overwoog het Hof dat graftekens in het algemeen niet zodanig met de grond zijn verbonden dat zij daarvan niet kunnen worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht.

Het Hof heeft vervolgens ook ter zake van de interpretatie van het begrip "duurzaamheid" het beroep van St. Barbara op de verkeersopvattingen verworpen. Overwegend dat aan St. Barbara kan worden toegegeven dat de verkeersopvattingen in aanmerking kunnen worden genomen in de gevallen waarin onzekerheid blijkt te bestaan of een object als duurzaam met de grond verenigd kan worden beschouwd, oordeelde het Hof dat buiten twijfel is dat de graftekens, volgens de bedoeling van het Aartsbisdom c.s. als door hen gesteld, op de graven zijn geplaatst om te dienen als duurzaam herinneringsteken en voorts dat die bedoeling en deze bestemming op grond van de aard en de inrichting van de graftekens - te weten als gedenkteken ter plaatse waar de overledene veelal gedurende vele (tientallen) jaren ligt begraven - ook voor een ieder naar buiten kenbaar zijn. Het Hof verwierp het betoog van St. Barbara dat "het grafrecht zoals in de Wet op de lijkbezorging is vastgelegd naar haar aard voor bepaalde tijd (geldt)" alsmede dat in dat licht naar algemene verkeersopvattingen graftekens niet als duurzaam met de grond verenigd kunnen worden aangemerkt aangezien bij plaatsing van de gedenksteen duidelijk is dat deze op enig moment, na het einde van de duur van het grafrecht, zal moeten worden verwijderd. Het Hof overwoog dat uitgangspunt van de Wet op de Lijkbezorging immers is dat een uitsluitend recht van graf voor onbepaalde of voor bepaalde tijd wordt gevestigd en dat de omstandigheid dat grafrechten in de onderhavige gevallen zijn gevestigd voor bepaalde tijd met de mogelijkheid van verlenging van telkens tien jaren aan de duurzame bestemming van de graftekens daarop, zolang de desbetreffende graven bestaan, niet kan afdoen.

Het Hof kwam tot de slotsom dat de onderhavige graftekens als duurzaam met de grond verenigde werken in eigendom toebehoren aan St. Barbara als eigenares van de begraafplaats nu ook onvoldoende is gesteld dat het Aartsbisdom c.s. een opstalrecht hebben of aan enig ander rechtsfeit een recht ontlenen om in of op de grond van St. Barbara werken (als de graftekens) in eigendom te hebben.

Het Hof heeft ten overvloede het volgende overwogen. St. Barbara noch het Aartsbisdom c.s. wensen, naar het Hof begrijpt, de risicoaansprakelijkheid te aanvaarden als bedoeld in art. 6:174 BW. De conclusie dat St. Barbara eigenares is, doet evenwel niet af aan de wettelijke en contractuele verplichting van de grafgerechtigden om het graf(teken) te onderhouden, zodat St. Barbara in geval van aansprakelijkheid bij de grafgerechtigden regres kan nemen terwijl St. Barbara het risico van het ontstaan van gebreken aan graftekens in belangrijke mate kan beïnvloeden door in een voorkomend geval een beroep te doen op haar - op grond van art. 39 lid 2 van het Reglement - toekomende bevoegdheid tot herstel of verwijdering van verwaarloosde graftekens.

6. St. Barbara heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Zij heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Thans verweerders in cassatie zijn niet verschenen; tegen hen is verstek verleend.

Het cassatiemiddel

7. Middelonderdeel I betoogt - kort samengevat - dat het Hof heeft miskend dat het in art. 28 lid 1 Wlb voorziene uitsluitend recht op een graf een zakelijk recht is waarvan de inhoud mede wordt bepaald door hetgeen partijen terzake overeenkomen en dat de inhoud van dit zakelijk recht in het onderhavige geval ingevolge het toepasselijke Reglement aldus nader is bepaald dat de eigendom van de graftekens bij de rechthebbende op het grafrecht berust, zodat moet worden geconcludeerd dat art. 28 lid 1 Wlb zoals nader vormgegeven in het tussen partijen geldende Reglement "anders bepaalt" in de zin van art. 5:20 aanhef BW met als gevolg dat natrekking van de graftekens van de rechthebbenden reeds om deze reden niet kan plaatsvinden.

Middelonderdeel II strekt naar de kern genomen ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de omstandigheid dat de verkeersopvattingen niet kunnen worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf, niet noodzakelijkerwijze meebrengt dat de verkeersopvattingen niet kunnen verhinderen dat natrekking plaatsvindt via de kwalificatie van de desbetreffende zaak als onroerend indien de verkeersopvattingen zich nadrukkelijk ertegen verzetten om een bepaalde zaak te beschouwen als een bestanddeel van een andere zaak, zoals het geval is bij de graftekens ten opzichte van de grond.

Middelonderdeel III komt op tegen 's Hofs overweging dat de litigieuze graftekens moeten worden aangemerkt als werken die duurzaam met de grond zijn verenigd in de zin van art. 5:20 BW juncto art. 3:3 BW nu het buiten twijfel moet worden geoordeeld dat de graftekens volgens de naar buiten kenbare bedoeling van de rechthebbenden op het grafrecht als duurzaam herinneringstekenop de graven zijn geplaatst. Subonderdeel 3.2 (subonderdeel 3.1 bevat geen klacht) klaagt dat het Hof heeft miskend dat voor de toetsing aan de duurzaamheid niet beslissend is of het desbetreffende gebouw of werk bestemd is om gedurende een zekere tijd ter plaatse te blijven, maar of zulks geldt voor de gehele (economische of feitelijke) levensduur van het desbetreffende gebouw of werk. Betoogd wordt dat gemeten naar dat criterium moet worden geconcludeerd dat graftekens die veelal zijn vervaardigd uit duurzame materialen niet zijn bestemd om voor de gehele levensduur ter plaatse te blijven nu in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat slechts in ongeveer tien procent van de gevallen waarin sprake is van een uitsluitend recht op een graf, het grafrecht wordt verlengd na de periode van twintig jaar. Subonderdeel 3.3 klaagt dat het Hof heeft miskend, althans zijn overwegingen op dat punt onvoldoende heeft gemotiveerd, dat het bij de beantwoording van de vraag of een werk naar aard en inrichting is bestemd duurzaam ter plaatse te blijven, aankomt op de mate waarin en de wijze waarop in ieder specifiek geval de graftekens zijn afgestemd op en/of zijn verbonden met de grond, waarbij alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Subonderdeel 3.4 klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het buiten twijfel moet worden geacht dat de graftekens naar aard en inrichting bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven, zodat het beroep van St. Barbara op de verkeersopvattingen moet worden verworpen. Juist omdat in de praktijk volgens de door het Hof in het midden gelaten stelling van St. Barbara in 90% van de gevallen het uitsluitend recht op een graf na een periode van twintig jaar niet verder wordt verlengd en nu voorts een periode van twintig jaar in relatieve zin kort is in verhouding tot de levensduur van de graftekens, bestaat onzekerheid over de vraag wat ten aanzien van graftekens heeft te gelden als "duurzaam" terwijl voorts onzeker is naar welke maatstaven de aard en de inrichting van de graftekens en de begraafplaats dienen te worden beoordeeld. Gegeven deze onzekerheid heeft het Hof ten onrechte de verkeersopvattingen niet in aanmerking genomen. Aldus het middel, dat overigens niet meer expliciet vermeldt wat die verkeersopvattingen inhouden.

8. Het in art. 28 lid 1 Wlb voorziene uitsluitend recht op een graf is een - in een bijzondere wetsbepaling geregeld - zakelijk recht. Een graf waarop een uitsluitend recht van graf is gevestigd wordt ook eigen graf, koopgraf, familiegraf of gereserveerd graf genoemd. Een graf waarop een uitsluitend recht van graf (een "eigen grafrecht") is gevestigd moet worden onderscheiden van de zogenoemde algemene graven (ook wel huurgraven genoemd); op deze algemene graven ziet art. 28 lid 1 Wlb niet. Zie Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, nr. 39 en Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten, 1996, nr. 1 en nr. 208. Zie over graven en grafrechten met name ook W.G.H.M. van der Putten, Handboek Wet op de Lijkbezorging, 1993, par. 5.3. In de onderhavige zaak gaat het uitsluitend om grafstenen geplaatst op "eigen graven".

Het uitsluitend recht op een graf moet worden gekwalificeerd als een recht sui generis dat de rechthebbende het recht verleent in het desbetreffende graf een of meer stoffelijke overschotten te begraven en begraven te houden. Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten (nr. 208) kwalificeert het recht als een aan het recht van erfdienstbaarheid verwant recht. In de wettekst zelf is geen nadere omschrijving van de inhoud van het recht opgenomen; het is aan de praktijk overgelaten om nader invulling aan het grafrecht te geven. Grafrechten worden aldus met name nader geregeld in verordeningen en reglementen. Zie de MvA II (Tweede Kamer, zitting 1975-1976, 11 256, nr. 6, p. 12 en de nadere MvA II (Tweede Kamer, zitting 1980-1981, 11 256, nr. 10, p. 4, eerste volle alinea) waarin wordt opgemerkt dat het grafrecht ook het recht zal omvatten een grafteken op het graf te plaatsen.

Art. 28 Wlb bepaalt dat het uitsluitend recht op een graf voor onbepaalde of voor een bepaalde tijd van tenminste twintig jaren kan worden verleend en dat het voor bepaalde tijd verleende recht op verzoek wordt verlengd, doch telkens voor niet langer dan tien jaren. Is het recht voor onbepaalde tijd verleend, dan vervalt het alleen indien de rechthebbende afstand van het recht doet of indien het onderhoud van het graf is verwaarloosd en de procedure als bedoeld in het vierde en vijfde lid van art. 28 is gevolgd. Art. 28 Wlb bepaalt voorts dat het uitsluitend recht op een graf geen registergoed is en dat het alleen schriftelijk kan worden gevestigd.

Het uitsluitend recht op een graf verschaft geen eigendom. De eigendom van het graf berust bij de eigenaar van de grond waarin of waarop het graf is geplaatst. Zie hierover uitdrukkelijk de toenmalige Minister van Justitie Korthals Altes die bij de plenaire behandeling in de Eerste Kamer van de wetsvoorstellen inzake de Wet op de Lijkbezorging als volgt antwoordde op de hem gestelde vraag of het grafrecht een eigendomsrecht is (Handelingen I, zitting 1987-1988, EK 30, p. 30-1257):

"Mijn antwoord is dat ik niet van mening ben dat het grafrecht een eigendomsrecht is. De wet spreekt telkens ook heel nadrukkelijk over de rechthebbende op een grafrecht en vermijdt dus referenties aan het eigendomsrecht. Wanneer een graf is gedolven op een algemene begraafplaats, moet men ook zonder meer aannemen dat de ondergrond eigendom is van de gemeente waarin die algemene begraafplaats zich bevindt. Bij een bijzondere begraafplaats zal de grond in het algemeen eigendom zijn van de eigenaar van die bijzondere begraafplaats (...). De wet spreekt echter over een rechthebbende op een grafrecht. Het is dus een recht sui generis."

9. Art. 28 Wlb noch enige andere bepaling van de Wet op de Lijkbezorging bevat een regeling inzake de eigendom van de op graven geplaatste graftekens. Zoals onder 3 opgemerkt, is de uitspraak van de Rechtbank Breda waarin werd geoordeeld dat grafmonumenten door natrekking eigendom zijn van de eigenaar van de grond, de aanleiding geweest voor het entameren van de onderhavige proefprocedure. Inmiddels heeft de Minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 11 december 2000 gereageerd op de inbreng van de diverse organisaties in het kader van de evaluatie van de Wet op de Lijkbezorging. De Minister heeft in zijn reactie het volgende commentaar gegeven op het verzoek om in het BW of in de Wet op de lijkbezorging een uitzondering op te nemen op de algemene regel van natrekking (Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 25 864, nr. 3, p. 22):

De Wlb geeft geen duidelijkheid omtrent het eigendomsrecht van grafmonumenten. Uit de jurisprudentie is naar voren gekomen dat een grafmonument wordt aangemerkt als onroerende zaak en daarmee eigendom is van de begraafplaatsbeheerder, die ook de grond in eigendom heeft (natrekking). De eigendom van grafmonumenten kan inderdaad een risicofactor vormen indien het onderhoud door de rechthebbende, die onderhoudsplichtig is met betrekking tot het grafmonument, onvoldoende is. De Wlb biedt in deze gevallen de mogelijkheid het grafrecht vervallen te verklaren (artikel 28, vierde t/m zevende lid). Indien de begraafplaatsbeheerder door natrekking eigenaar is geworden, kan hij uiteindelijk aansprakelijk zijn voor eventuele schade. Dit geldt te meer indien geen rechthebbende meer is aan te wijzen van een grafmonument. Risicoaansprakelijkheid met betrekking tot grafmonumenten ontstaat slechts indien de begraafplaatsbeheerder niet overgaat tot de procedure, die leidt tot vervallenverklaring van het grafrecht. Uit een oogpunt van goed begraafplaatsbeheer is de huidige stand van zaken in de jurisprudentie dan ook niet ongewenst en is er geen reden in een uitzondering op de regel van natrekking te voorzien."

In zijn reactie heeft de Minister verwezen naar de artikelen van W.G.H.M. van der Putten in het blad "De begraafplaats", nr. 2/2 van zomer 2000 en nr. 3/2 van herfst 2000. In eerstgenoemd artikel, gepubliceerd voordat 's Hofs thans bestreden arrest werd gewezen, betuigt Van der Putten zijn instemming met meergenoemde uitspraak van de Rechtbank Breda; hij tekent daarbij aan dat binnen de kring van begraafplaatsen "bijna met ongeloof" op deze uitspraak is gereageerd. Van der Putten concludeert dat eigendom van grafmonumenten voor begraafplaatsen een risico vormt, maar dat begraafplaatsen dat risico kunnen minimaliseren door goede bepalingen op te nemen in hun beheersverordening of beheersreglement. Hij betoogt voorts dat begraafplaatsen ook een accurate administratie moeten voeren en grafmonumenten van graven zonder rechthebbenden moeten verwijderen. In zijn tweede bijdrage betuigt Van der Putten zijn instemming met het dan inmiddels gewezen arrest van het Hof dat hij "niet verrassend" noemt.

10. Na het hiervoor betoogde kan worden geconcludeerd dat middelonderdeel I moet falen met zijn betoog dat art. 28 lid 1 Wlb zoals nader vormgegeven in het tussen partijen geldende Reglement "anders bepaalt" in de zin van art. 5:20 aanhef BW. Met de woorden "voor zover de wet niet anders bepaalt" wordt in art. 5:20 eraan herinnerd dat er belangrijke wettelijke uitzonderingen bestaan op de in deze bepaling opgenomen hoofdregel dat de eigendom van de grond de gebouwen en werken omvat die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak. Wettelijke uitzonderingen zijn bijvoorbeeld gemaakt in de titels Mandeligheid en Opstal en in de Mijnwet. Zie de TM en de MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, p. 121 en p. 123 waar bovendien wordt aangetekend dat ook zonder bedoelde woorden duidelijk zou zijn dat bij verordening niet van art. 5:20 BW kan worden afgeweken. (De vermelding van erfdienstbaarheden in de TM als een uitzondering op grond van de wet is door latere ontwikkelingen in het wetgevingsproces achterhaald; zie ook de losbladige editie Zakelijke rechten, Davids/Ploeger, art. 5:20, aant. 1.) Nu een recht op een "eigen graf" als voorzien in de Wet op de Lijkbezorging geen eigendom verschaft op de grond en evenmin in de Wet op de Lijkbezorging is bepaald dat het uitsluitend recht op een graf het recht inhoudt om graftekens in eigendom op het graf te hebben, moet worden geconcludeerd dat in de Wet op de Lijkbezorging niet een uitzondering is gemaakt op de hoofdregel van art. 5:20 BW, zodat met betrekking tot graftekens, zo deze moeten worden beschouwd als werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, niet is voldaan aan het in art. 5:20 gestelde vereiste van een bij wet gemaakte uitzondering. Dat in het systeem van de Wet op de Lijkbezorging de nadere invulling van het grafrecht is overgelaten aan de praktijk en daarmee aan verordeningen en reglementen, impliceert niet dat in die reglementen opgenomen uitzonderingen op de hoofdregel van art. 5:20 kunnen gelden als in de wet zelf voorziene uitzonderingen.

11. Bij de beantwoording van de vraag of een op een "eigen graf" geplaatst grafteken duurzaam met de grond is verenigd in de zin van art. 3:3 en 5:20 BW en derhalve door natrekking eigendom is van de eigenaar van de grond, is niet beslissend of technisch de mogelijkheid bestaat om het grafteken te verplaatsen (het grafteken al dan niet "aard en nagelvast" met de grond is verbonden). Zie met name het zogenaamde portacabin-arrest (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97) waarin de Hoge Raad het volgende overwoog met betrekking tot de vraag of de portacabin waarvan in dat geding sprake was duurzaam met de grond was verenigd in de zin van art. 3:3 BW:

a) Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven; zie de toelichting op de nota van wijzigingen bij art. 3.1.1.2 lid 1 ontwerp NBW (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 70) en de daarin bedoelde passage in de MvA II bij art. 6.3.2.7 (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 760). Niet van belang is dan meer dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen (vgl. het in evengenoemde passage vermelde arrest van de Hoge Raad van 13 juni 1975, NJ 1975, 509, alsmede de arresten van de Hoge Raad van 23 februari 1994, NJ 1995, 464 en 465).

b) Bij beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven moet, zoals in de MvA II betreffende art. 3:3 (Parl Gesch. Boek 3, p. 69 eerste volle alinea) is opgemerkt, worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer moet hier mede worden verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht.

c) Zoals tot uiting komt in de hiervoor onder b) vermelde passage uit de MvA II, dient de bestemming van een gebouw of een werk om duurzaam ter plaatse te blijven naar buiten kenbaar te zijn. Dit vereiste vloeit voort uit het belang dat de zakenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar dienen te zijn.

(d) De verkeersopvattingen kunnen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 - niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. Zij kunnen echter wel in aanmerking worden genomen in de gevallen dat in het kader van de beantwoording van die vraag onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd, en voor de toepassing van die maatstaf nader moet worden bepaald wat in een gegeven geval als "duurzaam", onderscheidenlijk "verenigd" en in verband daarmee als "bestemming" en als "naar buiten kenbaar" heeft te gelden.

Zoals uit bovenstaande overwegingen blijkt, is in het portacabin-arrest aangesloten bij de wetsgeschiedenis die ook uitvoerig is beschreven in de conclusie voor het arrest. Zie voor kritiek op het arrest H.W. Heyman, "Wanneer is een gebouw of werk duurzaam met de grond verenigd? Een kritische noot bij het Portacabin-arrest (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 97)", in de bundel "Open normen in het goederenrecht", 2000, p. 91-122; zie ook S.C.J.J. Kortmann, De portacabin, AA 1998, p. 101-105. Zie overigens over het begrip onroerende zaken H.D. Ploeger, "Horizontale splitsing van eigendom", diss. Leiden, 1997, hoofdstuk 4. Zie verder nog de losbladige Zakelijke rechten (Davids/Ploeger), art. 5:20, aant. 1 en 6.

12. Uit 's Hofs overwegingen blijkt dat het Hof de vraag of de graftekens als waarvan in het onderhavige geding sprake is, duurzaam met de grond zijn verenigd in de zin van art. 3:3 BW en art. 5:20 BW heeft beoordeeld naar de in het portacabin-arrest genoemde maatstaven. Het Hof heeft immers zijn conclusie dat bedoelde graftekens duurzaam met de grond zijn verenigd gegrond op zijn oordeel dat buiten twijfel is dat de graftekens naar de bedoeling van de rechthebbenden op de grafrechten (degenen die opdracht tot plaatsing van de graftekens hebben gegeven) zijn geplaatst om te dienen als duurzaam herinneringsteken, welke bedoeling en bestemming op grond van de aard en de inrichting als gedenkteken ter plaatse waar de overledene vele (tientallen) jaren ligt begraven, ook voor een ieder naar buiten kenbaar is. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "duurzaam met de grond verenigd" en evenmin omtrent het begrip "naar aard en inrichting bestemd om ter plaatse te blijven"; het is bovendien goed gemotiveerd. Het Hof heeft voorts geheel in lijn met het hiervoor genoemde arrest overwogen dat de verkeersopvattingen niet in aanmerking kunnen worden genomen nu moet worden geoordeeld dat geen onzekerheid bestaat over de vraag of de graftekens kunnen worden beschouwd als naar aard en inrichting "naar buiten kenbaar" bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Dat laatste oordeel geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting; het feit dat geen aard- en nagelvaste verbinding van de graftekens met de grond bestaat (zoals het Hof overwoog), impliceert niet dat onzekerheid bestaat over de vraag of de graftekens door de rechthebbende zijn bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Overigens spelen de verkeersopvattingen in gevallen waarin wel onzekerheid bestaat over de vraag of een zaak kenbaar is bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven, uitsluitend een rol bij de nadere invulling van de begrippen "duurzaam", "verenigd", "bestemming" en "naar buiten kenbaar". Dat naar de verkeersopvattingen in de branche de rechthebbenden worden beschouwd als eigenaar van de graftekens is op zichzelf dan ook niet relevant.

Met het Hof ben ik van mening dat aan de duurzaamheid van de bestemming niet kan afdoen dat de onderhavige grafrechten voor bepaalde tijd zijn gevestigd, te weten voor een duur van 80, 10, 20 en 40 jaar met de wettelijke mogelijkheid van verlenging van telkens tien jaren (waarbij het Hof terecht een vraagteken heeft gezet bij de duur van tien jaren nu de wet als minimale duur een termijn van twintig jaren voorschrijft). De omstandigheid dat het grafteken bij het einde van het grafrecht niet langer ter plaatse blijft, doet niet af aan de bestemming van duurzaam herinneringsteken; daarbij moet in aanmerking worden genomen dat in het systeem van de wet de voor bepaalde tijd verleende grafrechten een geldingsduur hebben van minimaal twintig jaar met de wettelijke mogelijkheid van verlenging voor telkens tien jaren. Nog daargelaten dat het in dit geding ten dele gaat om grafrechten met een veel langere duur dan een termijn van twintig jaar, kan ook een plaatsing voor een termijn van twintig jaar zonder meer gelden als een "duurzame plaatsing", althans als een plaatsing waarbij de kenbare bedoeling voorzit het grafteken ter plaatse als duurzaam herinneringsteken te laten dienen; daaraan doet - anders dan het middel betoogt - niet af dat het grafteken zelf een veel langer leven beschoren kan zijn. Daarbij teken ik aan dat het bij de vraag of een zaak duurzaam met de grond is verenigd, gaat om de vraag naar de vereniging met de grond en niet naar de vereniging met het grafrecht.

In andere zin H.D. Ploeger, De eigendom van grafmonumenten, WPNR (1999), 6359, p. 424-425. Ploeger stelt dat bij graftekens sprake is van een "twijfelgeval", zodat de verkeersopvattingen een rol spelen; hij is van oordeel dat er een "immateriële band" is met de overledene en dat de grafrechten voor een bepaalde duur worden verleend zodat de grafsteen is verbonden niet met het graf zelf doch met het lichaam dat daar rust. Hij concludeert dat grafmonumenten in welke vorm dan ook roerende zaken zijn. Overigens betoogt Ploeger - terecht - dat het onwenselijk lijkt voor grafmonumenten een verschillend regime te hanteren naar gelang van omstandigheden als de duur van het grafrecht of de omvang van het monument. Ploeger werpt in dat verband de vraag op wat de status is van monumenten op graven van die bevolkingsgroepen waarvan het graf volgens hun godsdienstige voorschriften nooit geruimd mogen worden.

13. Op het voorgaande stuiten het tweede en het derde middelonderdeel af. Met betrekking tot deze middelonderdelen beperk ik mij dan ook tot de volgende opmerkingen.

Middelonderdeel II faalt bovendien reeds omdat het eraan voorbijziet dat de vraag of een zaak als een bestanddeel van een andere zaak moet worden beschouwd en daarmee als onzelfstandig onderdeel van de hoofdzaak, een andere vraag is dan de vraag of een gebouw of werk duurzaam met de grond is verenigd en ingevolge die duurzame vereniging met de grond als (zelfstandige) onroerende zaak moet worden beschouwd waarvan de eigendom ingevolge natrekking toekomt aan de eigenaar van de grond, tenzij de wet anders bepaalt. De omstandigheid dat een gebouw of werk naar verkeersopvattingen geen bestanddeel van de grond is in de zin van art. 3:4 BW, kan derhalve geen gewicht in de schaal leggen bij de beantwoording van de vraag of dat gebouw of werk duurzaam met de grond is verenigd in de zin van art. 3:3 BW.

Middel III neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat in de praktijk in 90% van de gevallen het uitsluitend recht op een graf na een periode van twintig jaar niet verder wordt verlengd nu het Hof de stelling van St. Barbara terzake in het midden heeft gelaten. Het middel geeft niet aan waar deze stelling in de gedingstukken is terug te vinden. St. Barbara heeft onder nr. 7.1 van de inleidende dagvaarding betoogd dat naar haar schatting bij eigen graven slechts in 10% van de gevallen na het verstrijken van de 20-jaars periode het grafrecht wordt verlengd. Een schatting is geen stelling omtrent een vaststaand feit; onjuist is dan ook de veronderstelling dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat in 90% van de gevallen het uitsluitend recht op een graf na een periode van twintig jaar niet wordt verlengd. Het middel moet derhalve reeds falen voorzover het bij de formulering van zijn klachten tot uitgangspunt neemt dat in 90% van de gevallen het uitsluitend recht op een graf na een periode van twintig jaar niet verder wordt verlengd.

14. Uit het voorgaande volgt dat ik 's Hofs oordeel onderschrijf dat St. Barbara als eigenares van de grond van de begraafplaats eigenares is van de graftekens die op de "eigen graven" zijn geplaatst. Daarbij zij evenwel bedacht dat de rechtsverhouding tussen St. Barbara en de rechthebbenden op de grafrechten wordt beheerst door de inhoud van het grafrecht zoals omschreven in de Wet op de Lijkbezorging en nader bepaald in het Reglement. Geconstateerd kan worden dat gezien art. 38 van het Reglement in de onderlinge verhouding tussen partijen aan de rechthebbenden met betrekking tot de graftekens de bevoegdheden toekomen die aan een eigenaar toekomen. Daarbij past de kanttekening dat op de rechthebbenden tegenover St. Barbara de verplichting tot onderhoud rust en dat op tekortkomingen in die verplichting - ook in art. 28 Wlb - sancties zijn gesteld. Het Hof heeft in zijn hiervoor onder 5 weergegeven overweging ten overvloede reeds aangegeven wat in de onderlinge verhouding geldt ter zake van de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:174 BW.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden