HR, 18-10-2002, nr. R02/021HR

Rek.nr. R02/021HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 12 juli 2002

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

1. Centrale Autoriteit

2. [De vader]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een onder het Haagse Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 137, hierna: HKOV) ingediend verzoek tot teruggeleiding van beweerdelijk vanuit Canada naar Nederland ontvoerde kinderen.

2. De feiten liggen als volgt.

(i) Thans verzoekster van cassatie, hierna: de moeder, en thans verweerder in cassatie sub 2, hierna: de vader, zijn op 17 juni 1992 te [...] met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren: [de zoon], op 7 augustus 1992, en [de dochter], op 10 januari 1999.

(ii) Eind november 1999 is het gezin in Canada gaan wonen.

(iii) De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit.

(iv) De moeder is op 4 augustus 2001 met de kinderen naar Nederland gegaan voor een vakantie van drie weken. Na die drie weken is de moeder met beide kinderen in Nederland gebleven.

(v) Begin september 2001 is de vader naar Nederland gekomen. Zijn pogingen om de moeder te bewegen met de kinderen naar Canada terug te keren, zijn mislukt.

(vi) De moeder heeft in september 2001 vooruitlopend op een verzoek tot echtscheiding een procedure tot voorlopige voorzieningen aanhangig gemaakt bij de Rechtbank te Rotterdam. Zij heeft verzocht de kinderen aan haar toe te vertrouwen. De Rechtbank heeft de procedure aangehouden nu mogelijk sprake was van kinderontvoering in de zin van art. 3 HKOV.

(vii) De vader heeft de Canadese rechter verzocht hem met het gezag over de kinderen te belasten. Op 5 oktober 2001 heeft de Ontario Superior Court of Justice zich bevoegd verklaard inzake de gezagsvoorziening en de vader belast met het voorlopige gezag, alsmede bepaald dat de kinderen naar hun woonplaats in Canada dienen te worden teruggebracht.

(viii) Op 7 december 2001 heeft de Ontario Superior Court of Justice bepaald dat de kinderen naar Canada dienen te worden teruggeleid vóór 1 januari 2002.

(ix) Op 13 november 2001 heeft de Nederlandse Centrale Autoriteit onder het HKOV (thans verweerster in cassatie sub 1) de moeder schriftelijk verzocht om aan de vrijwillige terugkeer van de kinderen naar Canada mee te werken. De moeder heeft op 22 november 2001 schriftelijk laten weten dat zij daaraan niet wenst mee te werken.

3. Bij verzoekschrift van 29 november 2001 hebben de Centrale Autoriteit en de vader de Rechtbank te Rotterdam verzocht om met toepassing van art. 13 van de Uitvoeringswet betreffende (onder meer) het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Wet van 2 mei 1990, Stb. 1990, 202, hierna: de Uitvoeringswet), uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen dat [de zoon] en [de dochter] terugkeren naar Canada, althans dat de kinderen aan de vader worden afgegeven. Zij hebben gesteld dat het verblijf van de kinderen in Nederland ongeoorloofd is omdat dit verblijf in strijd is met de wensen van de vader, die - samen met de moeder - het ouderlijk gezag uitoefent. De moeder zou na de vakantie van drie weken met de kinderen terugkeren naar Canada, maar heeft zonder de instemming van de vader besloten met de kinderen in Nederland te blijven.

4. De moeder heeft het verzoek weersproken. Zij heeft gesteld dat de vader - voordat zij met de kinderen naar Nederland vertrok - wist dat zij met de kinderen niet meer zou terugkomen, zodat van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van de kinderen in de zin van art. 3 HKOV geen sprake is. Voorts heeft de moeder een beroep gedaan op de weigeringsgronden van art. 13 HKOV en daartoe aangevoerd dat de vader zich in het verleden nauwelijks heeft bekommerd om de kinderen en dat de opvoeding grotendeels op haar neerkwam; het zou de belangen van de kinderen dan ook ernstig schaden wanneer zij bij hun vader in Canada dienen te verblijven.

5. Bij beschikking van 23 januari 2002 heeft de Rechtbank het verzoek van de Centrale Autoriteit en de vader toegewezen en bepaald dat de kinderen voor 15 februari 2002 dienen te zijn teruggekeerd in Canada, dan wel voor die datum aan hun vader te zijn afgegeven. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat haar beschikking - zonodig - met behulp van de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd en dat de moeder gehouden is de kosten van de terugkeer van de kinderen voor haar rekening te nemen. De Rechtbank overwoog onder meer:

"De rechtbank is van oordeel dat het niet doen terugkeren van de kinderen [de zoon] en [de dochter] naar Canada door de moeder als ongeoorloofd dient te worden aangemerkt. De stelling van de moeder dat de vader wist van de beslissing van de moeder dat zij na het vakantieverblijf in Nederland niet met de kinderen naar Canada zou terugkeren - hetgeen de vader betwist - impliceert niet dat de vader zijn instemming hiertoe heeft gegeven of heeft berust. De maatregelen die de vader direct na de weigering van de moeder om de kinderen naar Canada te laten terugkeren, in Canada en in Nederland heeft getroffen, geven juist aan dat van toestemming geen sprake is geweest.

Op grond van het vorenstaande dient het verzoek te worden toegewezen nu de weigeringsgronden, vermeld in artikel 13 van het Verdrag, op grond waarvan men niet gehouden is de terugkeer te gelasten, zich niet voordoen. Onvoldoende is immers gebleken dat de vader ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende, terwijl geenszins is gebleken dat de kinderen door de terugkeer worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht.

Op verzoek van de moeder is de oudste minderjarige op 21 januari 2002 gehoord. Bij dit verhoor heeft [de zoon] weliswaar aangegeven dat hij graag in Nederland wil blijven doch geoordeeld moet worden dat - mede gelet op zijn leeftijd - geen sprake is van een zodanige rijpheid die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Zijn mening moet veeleer aangemerkt worden als een wens van de moeder en haar familieleden."

6. De moeder is van de beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij beschikking van 11 februari 2002 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd. Ten aanzien van de vraag of het niet doen terugkeren van de kinderen door de moeder als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV dient te worden aangemerkt, onderschreef het Hof het oordeel van de Rechtbank en nam de gronden van de Rechtbank over en maakte deze tot de zijne. Voorts overwoog het Hof onder meer (r.o.2):

"In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Met name niet hetgeen de moeder heeft aangevoerd aangaande haar stelling betreffende de wetenschap en instemming van de vader met haar voornemen om na haar vertrek naar Nederland niet naar Canada te zullen terugkeren en de kinderen bij zich te houden. De moeder heeft geen enkel feit aangevoerd waaruit de juistheid van haar stelling zou kunnen blijken, zij heeft slechts haar mening gegeven. Tegenover de uitdrukkelijke betwisting van de stelling door de vader is dat onvoldoende. (...). Naar het oordeel van het hof heeft de kinderrechter dan ook terecht het door de moeder gedane bewijsaanbod gepasseerd, nu geen feiten ten bewijze waren voorgedragen. Om diezelfde reden passeert ook het hof het gedane bewijsaanbod (...)."

Wat het beroep van de moeder op de weigeringsgronden van art. 13 HKOV betreft, overwoog het Hof onder meer (r.o. 3):

"Dat de moeder altijd degene is geweest die voor de kinderen heeft gezorgd, is een omstandigheid die in veel gezinnen voorkomt, maar die geen afbreuk doet aan het ouderlijk gezag van de vader. Dat de kinderen in een ondragelijke situatie terecht zouden komen als zij naar Canada terugkeren, is niet gebleken (...). Dat de vader overigens niet goed voor de kinderen zou kunnen zorgen is niet aannemelijk geworden en is bovendien een zaak die niet in een ontvoeringszaak thuis hoort maar veeleer in een procedure betreffende het gezag."

Ten aanzien van de door de moeder aangevoerde grief dat de Rechtbank rekening had moeten houden met de mening van [de zoon] overwoog het Hof dat [de zoon] weliswaar te kennen heeft gegeven graag in Nederland te willen blijven, maar dat daaruit niet volgt dat sprake is van verzet tegen zijn terugkeer (r.o. 4).

7. De moeder is tegen de beschikking van het Hof (tijdig; zie art. 13 lid 7 Uitvoeringswet jo. art. 426 lid 2 Rv) in cassatie gekomen met acht cassatieklachten. Voorts heeft de moeder een voorwaardelijk verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het door het Hof gegeven bevel gedaan. De Centrale Autoriteit en de vader hebben de cassatieklachten en het voorwaardelijk verzoek bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep en tot niet-ontvankelijk verklaring van de moeder in het voorwaardelijk verzoek, althans tot afwijzing van dit verzoek.

8. De klachten 1 t/m 4 van het middel richten zich tegen 's Hofs oordeel dat het niet doen terugkeren door de moeder van de kinderen naar Canada als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV moet worden aangemerkt.

9. Klacht 1 valt in drie onderdelen uiteen en betreft 's Hofs oordeel omtrent de bewijslastverdeling met betrekking tot de vraag of het niet doen terugkeren van de kinderen ongeoorloofd is in de zin van art. 3 HKOV. De klacht houdt in dat het Hof de bewijslast met betrekking tot deze vraag ten onrechte op de moeder heeft laten rusten (onderdeel 1.a), althans is uitgegaan van een te zware bewijslast (onderdeel 1.b), althans ten onrechte heeft geoordeeld dat impliciete instemming onvoldoende is (onderdeel 1.c).

10. Ingevolge art. 3 HKOV wordt het niet doen terugkeren door de moeder van de kinderen naar Canada als ongeoorloofd beschouwd wanneer dit is geschied in strijd met het gezagsrecht dat de vader ingevolge Canadees recht - gezamenlijk met de moeder - heeft. Teneinde vast te stellen of er sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren in de zin van art. 3 HKOV kan de met een verzoek tot teruggeleiding aangezochte rechter rechtstreeks rekening houden met het recht van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft en met de aldaar al dan niet formeel erkende rechterlijke of administratieve beslissingen, zonder dat het nodig is dat de inhoud van dat recht of de erkenning van buitenlandse beslissingen worden vastgesteld in een bijzondere daartoe bestemde procedure, die anders toepasselijk zou zijn (art. 14 HKOV).

11. Vaststaat dat de vader en de moeder ingevolge het hier toepasselijke Canadese recht gezamenlijk het gezagsrecht over de kinderen uitoefenen. Tevens staat vast dat de Canadese rechter heeft beslist dat de kinderen naar hun woonplaats in Canada dienen te worden teruggebracht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof, evenals in eerste aanleg de Rechtbank, hieruit afgeleid dat naar het oordeel van de Canadese rechter het niet doen terugkeren door de moeder van de kinderen naar Canada in strijd met het gezagsrecht van de vader is geschied en derhalve ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV. Bij zijn beoordeling van de vraag of het niet doen terugkeren van de kinderen naar Canada door de moeder als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV moet worden aangemerkt, mocht het Hof - ingevolge art. 14 HKOV - rekening houden met dit oordeel van de Canadese rechter. Het Hof heeft zulks kennelijk ook gedaan door te oordelen dat het aan de moeder is om, anders dan voorshands uit de beslissing van de Canadese rechter kan worden afgeleid, aan te tonen dat het niet doen terugkeren van de kinderen niet ongeoorloofd is. De beslissing van het Hof is derhalve aldus op te vatten dat het aan de moeder is om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands aannemelijke stelling van de vader dat het niet doen terugkeren van de kinderen als ongeoorloofd in de zin van art. 3 HKOV is aan te merken, doch dat het bewijsmateriaal dat de moeder daartoe heeft gepresenteerd ontoereikend is. Dit oordeel van het Hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting inzake de bewijslastverdeling.

12. Bij deze stand van zaken kan blijven rusten de vraag of niet reeds uit tekst van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV volgt dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of degene aan wie het gezagsrecht over het kind toekomt met de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft ingestemd direct rust op degene die zich tegen de terugkeer verzet. Artikel 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV bepaalt immers dat teruggeleiding geweigerd wordt, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor de persoon van het kind in de overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of naderhand heeft berust (in de authentieke Franse resp. Engelse tekst: "ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement"; "had consented to or subsequently acquiesced in"; in de Nederlandse vertaling staat het woord "naderhand" dus kennelijk op de verkeerde plaats). Uit deze bepaling lijkt voort te vloeien dat de bewijslast ten aanzien van de vraag of de met gezag belaste persoon vooraf had toegestemd of achteraf heeft berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind als uitgangspunt rust op degene die zich tegen de teruggeleiding verzet. In deze zin High Court of Justice, Re C., (1996) 1 FLR 414, International Child Abduction Database (www.indicat.com), ref. HC/E/UKe 53. Zie ook het Rapport explicative bij het HKOV van de hand van E. Pérez-Vera, Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session 6 au 25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 425 e.v., nr. 114. Zie voorts HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451 nt. ThMdB onder 452.

13. Voor zover onderdeel 1.b wil betogen dat hetgeen de moeder aan bewijsmiddelen heeft aangedragen het Hof had moeten doen besluiten dat de moeder in het bewijs van haar stellingen dat het niet doen terugkeren van de kinderen niet ongeoorloofd was in de zin van art. 3 HKOV is geslaagd, faalt het. Bewijswaardering is aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden en zijn oordeel dienaangaande kan op juistheid in cassatie niet worden getoetst. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het Hof wegens bewijsnood aan de kant van de moeder op de voet van de op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingsregel van art. 150 Rv tot een andere verdeling van de bewijslast had behoren te besluiten en op de vader de bewijslast had behoren te leggen van zijn stelling dat hij niet heeft toegestemd in het niet terugkeren van de kinderen, kan het evenmin doel treffen. Nog daargelaten dat het bestaan van bewijsnood op zichzelf onvoldoende grond is om de bewijslast om te keren (HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85), valt niet in te zien dat het bewijs van de stelling dat de vader heeft ingestemd met het niet terugkeren van de kinderen moeilijker is te leveren dan het bewijs van de stelling dat de vader zulks niet heeft gedaan.

14. De klacht van onderdeel 1.c mist feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof de opvatting zou zijn toegedaan dat de instemming van de achterblijvende ouder uitdrukkelijk moet zijn gegeven en dat impliciete instemming onvoldoende is.

15. Klacht 2 is opgebouwd uit drie onderdelen en neemt stelling tegen het oordeel van het Hof dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken die de juistheid van de stelling van de moeder dat het niet terugbrengen van de kinderen naar Canada is geschied met medeweten en instemming van de vader kunnen bevestigen. De onderdelen 2.a en 2.b achten dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk en verwijzen naar de door de moeder aangevoerde omstandigheden die onder (a) t/m (n) zijn opgesomd op de blz. 15 en 16 van het verzoekschrift tot cassatie onder vermelding van de vindplaatsen in de gedingstukken.

16. Bij de beoordeling van deze onderdelen dient vooropgesteld te worden dat de vraag of de moeder (voldoende) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit de juistheid van haar stellingen zou kunnen blijken, een feitelijke vraag is waarvan de beantwoording aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden. Het oordeel van het Hof kan in cassatie derhalve slechts in beperkte mate worden getoetst. Daarbij heeft te gelden dat de omstandigheid dat ook een ander oordeel denkbaar is of zelfs meer voor de hand zou hebben gelegen, niet voldoende is om dat oordeel als onbegrijpelijk af te doen. Bovendien heeft te gelden dat instemming of berusting niet te snel mag worden afgeleid uit gedragingen of uitlatingen gedaan in de crisis van een dreigende echtscheiding. Vgl. J.R. Young, IPRax 1996, blz. 221 e.v., blz. 222/223. Dit een en ander in aanmerking genomen meen ik dat 's Hofs oordeel cassatietoetsing kan doorstaan. Ik licht dit als volgt toe.

17. Een aantal van de door de moeder aangevoerde omstandigheden heeft het Hof, niet onbegrijpelijk, aangemerkt als een mening van de moeder, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het hier gaat om omstandigheden die de moeder heeft opgevat als een aanwijzing dat de vader wist en ermee instemde dat de moeder de kinderen niet zou doen terugkeren, zonder dat uit deze omstandigheden, indien zij al waargemaakt zouden kunnen worden, noodzakelijk blijkt dat de vader daadwerkelijk heeft geweten en ermee heeft ingestemd dat de kinderen niet naar Canada zouden terugkeren. Het Hof heeft daarbij kennelijk het oog gehad op de door de moeder gestelde omstandigheden dat de vader voorafgaand aan het vertrek over de terugkeer van de kinderen heeft gezwegen (a); dat partijen hebben afgesproken dat aan niemand zou worden gezegd dat het niet goed ging met hun relatie (b); dat partijen hebben besproken dat de vader de waterscooter zou verkopen en van dat geld persoonlijke spullen van de moeder naar Nederland sturen (c); en dat de vader tegen [de zoon] zou hebben gezegd dat het fijn was dat [de zoon] weer in Nederland ging wonen (d). Andere door de moeder aangevoerde omstandigheden hebben uitsluitend betrekking op gedragingen en uitlatingen van anderen dan de vader, zodat niet onbegrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat hieruit niet kan blijken dat de vader wist van of heeft ingestemd met niet doen terugkeren van de kinderen naar Canada. Het betreft de door de moeder aangevoerde omstandigheden dat de moeder op verzoek van de vader voor haar vertrek de huissleutels en autosleutels bij de vader heeft ingeleverd (e); dat de moeder na aankomst in Nederland familie en vrienden op de hoogte heeft gesteld dat zij met de vader had afgesproken dat zij en de kinderen definitief in Nederland zouden blijven (g); dat de moeder zichzelf en de kinderen 22 augustus 2002 bij de Gemeente heeft laten inschrijven (i); en dat de omgeving, waaronder de ouders van de vader, verbaasd waren dat de vader na terugkeer in Canada beweerde niet te hebben ingestemd met het verblijf van de kinderen in Nederland (n). Uit de door de moeder aangevoerde omstandigheden dat zij na 4 augustus 2001 met de vader telefoongesprekken heeft gevoerd over de school van [de zoon], alsmede over de bijstandsuitkering van de moeder en de mogelijkheid dat de sociale dienst verhaal zou nemen op de vader (f) en dat de vader vanuit Canada een verhuisbericht ten behoeve van de moeder aan VISA Nederland heeft gestuurd en zijn VISA-card aan de moeder afgegeven (h) kan, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, weliswaar blijken dat de vader op een gegeven moment ervan doordrongen is geraakt dat de door de moeder gewenste echtscheiding onafwendbaar was, maar niet noodzakelijk dat hij voor het vertrek van de moeder en de kinderen naar Nederland ervan op de hoogte was en ermee heeft ingestemd dat de kinderen niet zouden terugkeren naar Canada. Daarbij heeft het Hof kennelijk mede in aanmerking genomen dat deze omstandigheden zich hebben voorgedaan toen de moeder zich al in Nederland bevond, zodat de gedragingen van de vader zich eerder laten verklaren uit de situatie die de moeder nu eenmaal in het leven had geroepen dan uit voorafgaande wetenschap van en instemming met het niet terugkeren van de kinderen naar Canada. Dit geldt evenzeer voor de door de moeder aangevoerde omstandigheden dat de vader begin september de gezamenlijke bankrekening bij de ABN heeft gewijzigd (i); dat de vader voorafgaand aan zijn vertrek naar Canada 800 dollar aan kinderbijslag op de rekening van de moeder heeft gestort (j); dat de vader met de moeder bij de (Nederlandse) school van [de zoon] heeft gestaan (k); dat de vader in september kleding voor de kinderen heeft meegenomen naar Nederland (l); en dat de vader en de moeder in Nederland over een eventuele omgangsregeling hebben gesproken (m).

18. Onderdeel 2.c voert aan dat het Hof voor de beoordeling of wetenschap en instemming aan de zijde van de vader aanwezig was, niet als peildatum 4 augustus 2001, de dag van vertrek, diende te nemen, maar 26 augustus 2001, de dag waarop de kinderen in de visie van de vader weer naar Canada zouden terugkeren. Feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de periode van 4 tot 26 augustus 2001 dienen dan ook te worden meegenomen in de beoordeling of sprake was van instemming aan de zijde van de vader.

19. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of de vader voorafgaande aan het vertrek van de moeder met de kinderen wist van en heeft ingestemd met het niet terugkeren van de kinderen uitsluitend acht heeft geslagen op feiten en omstandigheden die zich tot 4 augustus 2001 hebben voorgedaan.

20. Klacht 3 valt uiteen uit drie onderdelen en is gericht tegen het passeren door het Hof van het door de moeder gedane aanbod van getuigenbewijs.

21. De algemene klacht van onderdeel 3.a houdt in dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, het bewijsaanbod heeft gepasseerd.

22. De rechtsklacht faalt. De aard van de onderhavige procedure brengt mee dat de rechter niet op de voet van art. 166 lid 1 Rv verplicht is gevolg te geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren (HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451 nt. ThMdB onder 452). Ook de motiveringsklacht acht ik niet aannemelijk. 's Hofs overweging dat - kort gezegd - de moeder te weinig feiten heeft aangevoerd waaruit de juistheid van haar stelling zou kunnen blijken, vormt een toereikende en begrijpelijke motivering van zijn beslissing om de moeder niet tot getuigenbewijs toe te laten.

23. De klacht van onderdeel 3.b, die zich kennelijk richt tegen het slot van r.o. 2 van 's Hofs beschikking ("nog daargelaten de vraag of er in een procedure als de onderhavige ruimte is voor het horen van getuigen"), faalt. De overweging is kennelijk ten overvloede gegeven en draagt de beslissing van het Hof om voorbij te gaan aan het door de moeder gedane aanbod van getuigenbewijs niet.

24. Onderdeel 3.c mist feitelijke grondslag: uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het Hof het aanbod van getuigenbewijs heeft afgewezen op grond van een prognose omtrent de uitkomst ervan; het Hof is aan het bewijsaanbod voorbijgegaan op grond van de overweging dat de moeder te weinig feiten heeft aangevoerd waaruit de juistheid van haar stelling kan blijken. Overigens ligt in de omstandigheid dat de rechter in een procedure als de onderhavige niet verplicht is gevolg te geven aan een aanbod van getuigenbewijs besloten dat de rechter vrij is bij zijn beslissing rekening te houden met de kans van slagen van de bewijsopdracht. De door het HKOV beoogde onmiddelijke terugkeer van het kind (art. 1 sub a en art. 11 lid 1 HKOV) mag niet worden doorkruist door een veelal tijdrovende bewijslevering door getuigen waarvan de rechter op grond van het reeds gepresenteerde bewijsmateriaal overtuigd is dat zij kansloos is.

25. Klacht 4 strekt ten betoge dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom het het beroep van de moeder op art. 13 lid 1, aanhef en sub a, HKOV (berusting naderhand) afwijst. Volgens de klacht heeft het Hof miskend dat ook sprake is van berusting als de "meenemende" ouder uit het gedrag van de andere ouder redelijkerwijs mag afleiden dat deze de nieuwe situatie heeft aanvaard.

26. De moeder heeft in hoger beroep geen grief gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de vader niet heeft berust in de beslissing van de moeder om na het vakantieverblijf in Nederland niet met de kinderen naar Canada terug te keren. De moeder heeft zich weliswaar in haar derde grief beroepen op art. 13 HKOV, maar heeft hierbij uitsluitend een beroep gedaan op andere in die bepaling genoemde weigeringsgronden. Eerst bij pleidooi heeft de moeder de stelling betrokken dat de vader naderhand heeft berust in de nieuwe verblijfplaats van de kinderen (pleitnotities onder 3b). Deze stelling moet echter worden beschouwd als een nieuwe grief, die door de appèlrechter buiten beschouwing moet worden gelaten, tenzij uit de stukken van het geding blijkt dat geïntimeerde ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd zou worden betrokken. Zie H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2e dr. bew. door A. Hammerstein, 2001, blz. 34/35. Dit laatste heeft het Hof kennelijk niet aangenomen. De klacht faalt derhalve.

27. Klacht 5 houdt in dat het Hof zonder (toereikende) motivering het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV (worteling van de kinderen in hun nieuwe omgeving) heeft verworpen.

28. De klacht faalt. In eerste aanleg heeft de Rechtbank het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV verworpen. Tegen dit oordeel heeft de moeder in hoger beroep geen grief aangevoerd, zodat het Hof aan dit oordeel van de Rechtbank was gebonden. Ten overvloede merk ik op dat de Rechtbank het beroep op de bedoelde weigeringsgrond op goede gronden heeft verworpen: op de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV kan slechts met vrucht een beroep worden gedaan indien na het ongeoorloofd overbrengen of achterhouden van het kind een termijn van één jaar is verstreken, hetgeen in het onderhavige geval ten tijde van de uitspraak van de Rechtbank, noch ten tijde van de uitspraak van het Hof het geval was.

29. Klacht 6 is opgebouwd uit twee onderdelen.

30. Onderdeel 6.a keert zich tegen 's Hofs verwerping van het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en sub b, HKOV (ernstig risico dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht). Het Hof wordt verweten zijn oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd tegenover de stellingen van de moeder dat zij niet meer naar Canada kan terugkeren; dat de vader niet voor adequate opvang in Canada heeft gezorgd en kan zorgen; dat de vader aan depressies lijdt; en dat de kinderen een sterke scheidingsangst van hun moeder vertonen.

31. Het oordeel van het Hof over de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en sub b, HKOV is feitelijk van aard en is niet onbegrijpelijk. De kern van de stellingen van de moeder is dat de kinderen zonder haar aanwezigheid in Canada "in een ondraaglijke toestand worden gebracht" omdat de vader niet in staat zou zijn voor de kinderen te zorgen. De vader heeft in zijn verweerschrift in appèl - gemotiveerd en onderbouwd met producties - aangevoerd dat de moeder met de kinderen naar Canada zou kunnen terugkeren, waarmee een belangrijk bezwaar van de moeder tegen terugkeer (scheiding moeder en kinderen) zou kunnen worden ondervangen. De moeder is niet ingegaan op deze stelling. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft overwogen dat het de moeder vrijstaat met de kinderen mee terug te reizen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat niet is gebleken dat de kinderen door terugkeer naar hun vader in Canada een in een ondraaglijke toestand worden gebracht. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering nu de moeder haar stellingen op dit punt (depressiviteit van de vader; gebrek aan kinderopvang) nauwelijks heeft onderbouwd. In het bijzonder is niet onbegrijpelijk dat het Hof uit het feit dat [de zoon] sterk op de moeder zou zijn gericht (ten bewijze waarvan de moeder bij gelegenheid van pleidooi in appèl een verslag van een psychologisch onderzoek heeft overgelegd), niet heeft geconcludeerd dat wèl sprake is van een ondraaglijke toestand. De onderhavige weigeringsgrond ziet immers slechts op extreme situaties (zie Rapport Pérez-Vera, nr. 116) en mag niet worden toegepast enkel omdat het kind in het land van herkomst slechter af zou zijn dan in het land van de aangezochte rechter. Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 6e dr. 2000, nr. 133; F.A. van der Reijt, TREMA 2002, blz. 99-104, i.h.b. blz. 102.

32. Onderdeel 6.b voert aan dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft bepaald dat de moeder de kosten van terugkeer van de kinderen voor haar rekening moet nemen.

33. Deze klaagt faalt omdat zij niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu (ook in de toelichting op de klacht) niet wordt aangegeven in welk opzicht het oordeel van het Hof in strijd is met het recht en evenmin wordt toegelicht waarom 's Hofs oordeel omtrent de kostenveroordeling niet toereikend zou zijn gemotiveerd.

34. Klacht 7 komt in drie onderdelen met rechts- en motiveringsklachten op tegen 's Hofs oordeel dat van verzet van [de zoon] in de zin van art. 13 lid 2 HKOV niet is gebleken. Na de algemene klacht van onderdeel 7.a betoogt onderdeel 7.b dat het Hof heeft miskend dat van verzet reeds sprake is indien de minderjarige heeft aangegeven graag in het huidige land te willen blijven wonen. Voorts klaagt onderdeel 7.c dat het Hof [de zoon] opnieuw had dienen te horen opdat het Hof zijn eigen oordeel had kunnen vormen; dit geldt te meer nu van het verhoor bij de Rechtbank geen verslag beschikbaar was, aldus het onderdeel.

35. Het oordeel met betrekking tot de vraag of er sprake is van een zodanig verzet van [de zoon] dat terugkeer naar Canada moet worden geweigerd is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit oordeel op juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. De rechtsklacht van onderdeel 7.a faalt derhalve.

36. Wat de overige klachten betreft, heeft het volgende te gelden. Uit art. 13 lid 2 HKOV volgt niet dat het Hof verplicht was [de zoon] te horen. Vgl. Rapport Pérez-Vera, nr. 30: de toepassing van de bepaling is overgelaten "à la sagesse des autorités compétentes". Uit art. 13 lid 2 van de Uitvoeringswet volgt evenmin dat het Hof gehouden was [de zoon] te horen. In de memorie van toelichting op deze bepaling wordt opgemerkt (Kamerstukken II 1987/1988, nr. 3, blz. 14):

"De bepaling van de derde volzin van het tweede lid is geschoeid op de leest van artikel 902b, lid 1, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Er wordt geen minimum leeftijd genoemd, dus ook kinderen van jonger dan 12 jaar kunnen worden opgeroepen".

Art. 902b Rv bevat - evenals zijn opvolger art. 809 Rv - slechts ten aanzien van minderjarigen van twaalf jaar en ouder de verplichting de minderjarige te horen; voor jongere minderjarigen geldt dat de rechter hen in de gelegenheid kàn stellen hun mening kenbaar te maken. [De zoon] is jonger dan 12 jaar. Nu [de zoon] reeds door de Rechtbank was gehoord en de weergave door de Rechtbank van de strekking van diens verklaring in hoger beroep niet was bestreden, was er voor het Hof - gelet ook op de behoedzaamheid die van de rechter gevergd mag worden in verband met het gevaar van psycologische schade dat een dergelijk verhoor kan veroorzaken bij een jong kind dat zich mogelijk gedwongen voelt te kiezen tussen zijn ouders (vgl. Rapport Pérez-Vera, nr. 30) - te minder reden om [de zoon] andermaal te horen. Onderdeel 7.c faalt derhalve.

37. Uit de beschikking van de Rechtbank volgt dat [de zoon] tijdens het verhoor op 21 januari 2002 heeft aangegeven "dat hij graag in Nederland wil blijven". Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof, evenals de Rechtbank, deze uitlating van [de zoon], mede gezien zijn leeftijd, niet heeft opgevat als verzet in de zin van art. 13 lid 2 HKOV. Aangenomen moet worden dat het bij een dergelijk verzet moet gaan om ernstige bezwaren van het kind tegen terugkeer naar het land waar het vandaan kwam en niet enkel om een voorkeur om in het ene land of in het andere land te verblijven. Ook onderdeel 7.b acht ik daarom ongegrond.

38. Klacht 8 strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte, althans zonder voldoende begrijpelijke motivering, het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het door de Rechtbank gegeven en door het Hof bekrachtigde bevel heeft afgewezen.

39. De klacht faalt wegens gebrek aan belang, nu de overige klachten niet tot cassatie van de bestreden beschikking van het Hof kunnen leiden.

40. Nu de voorwaarde waaronder het voorwaardelijke verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bevel van de Rechtbank niet is vervuld, behoeft dit verzoek geen behandeling.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederland,