HR, 24-05-2002, nr. C00/203HR

Rolnr. C00/203

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 februari 2002

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

De Ontvanger van de belastingdienst/ondernemingen Goes

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij akte van 21 november 1983 is tussen eiser tot cassatie, [eiser], en [betrokkene A] een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht opgericht onder de naam Delta Europe, gevestigd te Brugge. Het maatschappelijk kapitaal van BF 250.000 werd volgestort door [eiser] voor BF 240.000 en door [betrokkene A] voor BF 10.000. [Betrokkene A] werd aangesteld als zaakvoerder.

1.2 Bij akte van 9 mei 1984 werd [betrokkene A] ontslagen en is [eiser] in zijn plaats benoemd tot zaakvoerder voor de duur van de vennootschap.

1.3 In een notarieel proces-verbaal van 16 december 1985 wordt gerelateerd dat de aanwezige vennoten, te weten [eiser] en zijn echtgenote, hebben besloten het maatschappelijk kapitaal te verhogen en "de rechtsvorm van de vennootschap te wijzigen zonder verandering van haar rechtspersoonlijk" (heid, toevoeging W-vG) " en de rechtsvorm van de Naamloze Vennootschap aan te nemen", zulks zonder wijziging van de handelsactiviteiten. [Eiser] nam deel in de vennootschap met 240 en zijn echtgenote met 10 van de 250 aandelen waarin het maatschappelijk kapitaal is verdeeld. Tot bestuurders werden benoemd: [eiser], zijn echtgenote, en [betrokkene B], wonende te [woonplaats].

1.4 In een buitengewone algemene vergadering van 19 december 1988 zijn [eiser] en [betrokkene B] als bestuurders vervangen door [betrokkene D] en [betrokkene E]. [Betrokkene D] werd in de algemene vergadering van 8 februari 1990 als bestuurder vervangen door [betrokkene F].

De echtgenote van [eiser] maakte nog deel uit van het bestuur.

1.5 Delta Europe NV houdt 50 percent van de aandelen in [C B.V.].

1.6 [C B.V.], hierna: [C B.V.], verkeert sinds 30 september 1992 in staat van faillissement en is in gebreke met betaling van een aantal aanslagen omzetbelasting en loonheffing tot een totaalbedrag van (vooralsnog) ? 616.252,73.

1.7 Statutair bestuurder van [C B.V.] is de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Delta Europe NV.

1.8 Op 31 oktober 1991 heeft [eiser], op briefpapier van [C B.V.], aan verweerder in cassatie, de Ontvanger, onder meer het volgende meegedeeld:

"Door diverse omstandigheden, variërend van niet-betalende debiteuren tot onverwacht nagekomen claims, verkeert onze firma in betalingsmoeilijkheden. (...)

Indien een en ander leidt tot vertraagde betaling van aangiftes LB en OB of aanslagen, zullen wij dit per geval aangeven.

Wij zijn er niet geheel van op de hoogte welke verplichtingen wij jegens de belastingdienst uit dezen hoofde formeel-administratief hebben en verzoeken u derhalve om nadere inlichtingen hieromtrent."

1.9 Bij brief van 13 november 1991 heeft de Ontvanger [C B.V.] een formulier "mededeling inzake betalingsonmacht" toegezonden, daarbij aantekenend dat dit binnen 14 dagen diende te worden ingevuld en teruggezonden.

1.10 Bij brief van 9 december 1991 heeft de Ontvanger [C B.V.] meegedeeld de brief van 31 oktober 1991 niet als rechtsgeldig aan te merken, onder meer omdat het hiervoor bedoelde formulier niet werd terugontvangen.

1.11 De Ontvanger heeft [eiser] bij exploit van 26 april 1993 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de belasting- en premieschulden van [C B.V.] als bedoeld in de in de dagvaarding vermelde naheffingsaanslagen. De Ontvanger heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] bestuurder in de zin van art. 36 Invorderingswet 1990 is (geweest) van [C B.V.] en dat deze vennootschap niet heeft voldaan aan haar verplichting om ter zake van haar belastingschuld onverwijld mededeling te doen aan de Ontvanger als bedoeld in art. 36 Iw 1990, zodat moet worden vermoed dat de niet betaling het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarvoor [eiser] persoonlijk aansprakelijk is(2).

1.12 De Ontvanger heeft bij conclusie van repliek een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat [eiser] als bestuurder moet worden aangemerkt, aangezien hij het beleid van [C B.V.] heeft bepaald als ware hij bestuurder(3).

1.13 [Eiser] heeft primair betwist bestuurder in de zin van art. 36 Iw 1990 te zijn van

[C B.V.]. Volgens [eiser] bepaalde hij niet (mede) het beleid van deze vennootschap en is Delta Europe NV bestuurder van [C B.V.].

Daarnaast heeft [eiser] gesteld dat de vennootschap melding heeft gedaan van haar betalingsmoeilijkheden (betalingsonmacht) op of omstreeks 30 oktober 1991. In reactie daarop heeft de Ontvanger nadere inlichtingen gevraagd, doch deze heeft daarbij nagelaten de vennootschap erop te wijzen dat nadere inlichtingen werden gevraagd met het oog op de vaststelling van de aansprakelijkheid van het bestuur van de vennootschap. De Ontvanger heeft, aldus [eiser], tevens nagelaten mede te delen welke gevolgen verbonden zijn aan de meldingsregeling(4).

1.14 Bij vonnis van 17 augustus 1994 heeft de arrondissementsrechtbank te Middelburg de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat aannemelijk is dat [eiser] het beleid van [C B.V.] (mede) heeft bepaald en dat deze vennootschap niet heeft voldaan aan haar meldingsverplichting als bedoeld in art. 36 lid 2 Iw 1990.

1.15 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij grieven gericht tegen - kort gezegd - voornoemde oordelen van de rechtbank.

De Ontvanger heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Partijen hebben vervolgens schriftelijk gepleit.

1.16 Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 30 maart 2000 bekrachtigd. Het Hof heeft daarbij geoordeeld dat [eiser] het beleid van [C B.V.] kon bepalen en heeft bepaald (rov. 4 en 5) en dat [C B.V.] niet op de juiste wijze heeft voldaan aan haar verplichting tot melding van haar betalingsonmacht (rov. 14).

1.17 [Eiser] heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. De Ontvanger heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de Ontvanger nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van de middelen

2.1 In deze zaak over bestuurdersaansprakelijkheid voor niet betaalde loon- en omzetbelasting gaat het over het begrip 'bestuurder', meer in het bijzonder over het bepalen van het beleid binnen een vennootschap (middel I) en over de meldingsplicht van de betalingsonmacht en het vragen van inlichtingen door de fiscus (middel II).

2.2 De door de Ontvanger gevorderde verklaring voor recht is gebaseerd op art. 36 Iw 1990, dat een regeling van bestuurdersaansprakelijkheid bevat. Het gaat daarbij om aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen voor de door rechtspersoon verschuldigde maar niet betaalde belastingen(6). De meldingsregeling van art. 36 lid 2 Iw 1990 staat centraal(7). Op grond van deze bepaling is het in art. 36 lid 1 bedoelde lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van bepaalde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de Ontvanger en, indien de Ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens de rechtspersoon aan deze verplichting te voldoen. Indien niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht wordt voldaan, wordt vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten (art. 36 lid 4 Iw 1990)(8).

2.3 In art. 36 lid 5 onder b Iw 1990 wordt onder bestuurder mede verstaan degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder(9). De parlementaire geschiedenis tot deze bepaling vermeldt omtrent het begrip 'beleidsbepaler' het volgende:

" In onderdeel b is de beleidsbepaler onder de werking van de regeling gebracht. Met name is hierbij gedacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden. Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging "als ware hij bestuurder" blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen." (10).

en

"Medebeleidsbepalers zijn zij die een zodanige invloed op het bestuur hebben gekregen dat zij eigenlijk als de ware bestuurders moeten worden gezien en hun beslissingen en handelingen moeten worden beschouwd als handelingen van het bestuur. Alles hangt af van de omstandigheden van het geval."(11)

2.4 Of iemand als beleidsbepaler kan worden aangemerkt, zal in het algemeen uit gedragingen van de aangesprokene kunnen worden afgeleid. Volgens de Vakstudie Invorderingswet, art. 36, aant. 22 gaat het hierbij - op grond van de jurisprudentie - om onder meer de volgende gedragingen:

- het voeren van gesprekken met de bank, accountant en de Belastingdienst;

- het ondertekenen van contracten aangaande de vennootschap;

- het bepalen van de hoogte van de beloning van het personeel en het aanstellen en ontslaan van personeel;

- het niet in ondergeschiktheid werken en een zekere machtspositie bekleden.

2.5 In de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2001, NJ 2001, 378, had het hof de latere eiser tot cassatie, Visser, op grond van notulen van een vergadering als beleidsbepaler aangemerkt. Naar aanleiding van de cassatieklacht van Visser dat dit oordeel onbegrijpelijk was, merkt plv. P-G Mok het volgende op(12):

"Uit de door het hof gegeven citaten blijkt weliswaar niet dat Visser het formele bestuur terzijde heeft gesteld, maar het hof heeft daaruit wel kunnen afleiden dat Visser het bestuur zodanig domineerde, dat aannemelijk is dat hij het in feite was die het beleid bepaalde.

Of hij zich heeft bezig gehouden met de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap in het algemeen, zoals het middel verlangt, doet dan niet meer ter zake. Beslissend in art. 36 lid 2 aanhef en sub b Iw 1990 is niet de bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken, maar het mede bepalen van het beleid."

2.6 Indien dus kan worden vastgesteld dat iemand het beleid van een rechtspersoon bepaalt, doet het er niet toe of hij bemoeienis heeft met de dagelijkse gang van zaken. Wanneer anderzijds niet op voorhand vaststaat dat iemand het beleid (mede) heeft bepaald, kan zulks wel uit bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken worden afgeleid.

2.7 De onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 van middel I richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4 en 5 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"4. Voor de beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat [eiser] het beleid van [C B.V.] heeft bepaald of mede heeft bepaald acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:

a) Delta Europe N.V. is formeel bestuurder van [C B.V.] en houdt 50 percent van de aandelen in dat lichaam;

b) [eiser] is mede-oprichter van Delta Europe N.V.;

c) [eiser] is grootaandeelhouder van Delta Europe N.V.; de overige aandelen worden gehouden door zijn echtgenote;

d) [eiser] is aanvankelijk bestuurder van Delta Europe N.V. geweest; zijn echtgenote was dat in 1992 nog steeds;

e) [eiser] was, naar hij zelf onder ede heeft verklaard, gemachtigd om voor Delta Europe N.V. op te treden en was het enige personeelslid van die vennootschap;

f) op 31 oktober 1991 heeft [eiser] namens [C B.V.] een aangiftebiljet voor de omzetbelasting ingediend;

g) op 31 oktober 1991 heeft [eiser] namens [C B.V.] aan de fiscus te kennen gegeven dat er betalingsmoeilijkheden waren;

h) volgens de curator in het faillissement van [C B.V.] heeft [eiser] verklaard dat hij de feitelijk leidinggevende was van [C B.V.]."

"5. De zojuist vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderlinge samenhang beschouwd, brengen het hof tot het oordeel dat [eiser] over een zodanige machtspositie binnen [C B.V.] beschikte, dat hij het beleid van dat lichaam kon bepalen, en voorts dat de onder f) en g) aangeduide werkzaamheden niet anders kunnen worden begrepen dan als te zijn gedaan in het kader van het door hem bepaalde beleid. De stelling van [eiser] dat hij zijn werkzaamheden in opdracht van anderen uitvoerde stuit hierop af."

2.8 Volgens onderdeel 1.1 is het oordeel van het hof dat de in rechtsoverweging 4 onder a tot en met h vermelde omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat [eiser] over een zodanige machtspositie beschikte dat hij het beleid in [C B.V.] kon bepalen, onbegrijpelijk.

Onderdeel 1.2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat de in rechtsoverweging 4 onder f en g aangeduide werkzaamheden niet anders kunnen worden begrepen dan als te zijn verricht in het kader van het door [eiser] bepaalde beleid. Het onderdeel betoogt dat indien [eiser] het beleid binnen [C B.V.] kon bepalen dit niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat hij het beleid daadwerkelijk bepaalde.

2.9 In de rechtsoverwegingen 4 en 5 heeft het hof de in rechtsoverweging 3 weergegeven grief van [eiser] tegen het oordeel van de rechtbank dat hij het beleid van [C B.V.] heeft bepaald of mede heeft bepaald, beoordeeld. Het hof heeft daarbij een achttal omstandigheden van belang geacht, waarvan de omstandigheden a t/m e illustreren dat [eiser] over een zodanige machtspositie beschikte dat hij het beleid kon bepalen en de omstandigheden f , g en h aannemelijk maken dat hij het beleid ook daadwerkelijk bepaalde.

2.10 Uit de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor 2.3) volgt dat het bekleden van een machtspositie tot de conclusie kan leiden dat iemand als feitelijk bestuurder wordt beschouwd. In dat verband moeten m.i. de omstandigheden a t/m e worden gelezen. Nu uit de parlementaire geschiedenis tevens volgt dat het bekleden van een machtspositie op zichzelf niet voldoende is om iemand als "beleidsbepaler" in de zin van art. 36 lid 5 sub b Iw 1990 te beschouwen, heeft het hof met de omstandigheden f, g en h aangegeven dat [eiser] zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen.

2.11 Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk, hetgeen blijkens het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2001, NJ 2001, 378 in cassatie de enige toetssteen kan zijn. Overigens lijkt onderdeel 1.1, dat de door het hof genoemde omstandigheden separaat op begrijpelijkheid toetst, te miskennen dat het hof - terecht - heeft overwogen dat deze omstandigheden in hun onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

De onderdelen 1.1 en 1.2 stuiten op het voorgaande af.

2.12 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat de overeenkomstige toepasselijkheid van art 36 Iw 1990 op hem die (formeel) geen bestuurder is, op grond van het vijfde lid, onder b van dat artikel, slechts kan worden aangenomen indien hij het beleid van het lichaam (mede-) heeft bepaald als ware hij bestuurder. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn (veronderstelde) oordeel dat [eiser] het beleid bepaalde als ware hij bestuurder, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

2.13 Zoals hiervoor aangegeven kan het oordeel van de feitenrechter dat iemand als "beleidsbepaler" in de zin van art. 36 lid 5 sub b Iw 1990 kan worden beschouwd, in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst(13). Ofschoon het hof niet heeft uitgeschreven dat [eiser] het beleid van [C B.V.] heeft bepaald als ware hij bestuurder, kan uit de rechtsoverwegingen 4 en 5 worden afgeleid dat het hof dat criterium wel heeft gehanteerd.

2.14 Het hof heeft immers niet volstaan met te overwegen dat [eiser] over een machtspositie beschikte, doch tevens dat hij het beleid bepaalde. Gezien de omstandigheden f, g en h die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, ligt in het oordeel dat [eiser] het beleid heeft bepaald, besloten dat hij dit deed als ware hij bestuurder(14). Het onderdeel faalt derhalve.

2.15 Onderdeel 1.4 keert zich tegen rechtsoverweging 6 van het arrest waarin het hof als volgt heeft overwogen.

"Aangezien, zoals zojuist is overwogen, de werkzaamheden van [eiser] bij [C B.V.] niet anders kunnen worden begrepen dan als te zijn gedaan in het kader van het door hem bepaalde beleid, is er voor het aangeboden tegenbewijs geen ruimte. Het hof zal dit aanbod dan ook passeren."

Het onderdeel klaagt dat het hof met deze overweging het bepaalde in art. 178 lid 2 Rv. (oud) heeft geschonden, omdat ingevolge die bepaling steeds gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs dient te worden gegeven.

2.16 [Eiser] heeft zijn bewijsaanbod gedaan bij akte van 13 oktober 1999 onder III, IV en VII. [Eiser] biedt daarin aan te bewijzen dat hij enkel en alleen maar opdrachten uitvoerde en niet het beleid bepaalde dan wel bestuurder was. Daartoe wilde [eiser] zowel de bestuurders van de vennootschap als medewerkers die destijds hand- en spandiensten in de vennootschap verleenden, als getuigen doen horen.

2.17 Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het horen van bestuurders en/of medewerkers over de vraag of [eiser] zijn werkzaamheden in opdracht van anderen uitvoerde (slot van rechtsoverweging 5), niet kan bijdragen aan het bewijs van de stelling van [eiser] dat anderen, en niet hij, het beleid bepaalden. Aldus heeft het hof het bewijsaanbod als niet terzake dienend gepasseerd. Dit oordeel is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk.

De subsidiair voorgedragen klachten behoeven, nu het onderdeel faalt, geen bespreking.

2.18 Middel II stelt de meldingsplicht van de betalingsonmacht en het vragen van inlichtingen door de Ontvanger aan de orde.

Als gezegd staat in de regeling van de bestuurdersaansprakelijkheid de meldingsplicht van de betalingsonmacht centraal. Volgens art. 36 § 5 lid 18 Leidraad Iw. 1990 kunnen zich drie situaties voordoen wanneer bij de Ontvanger een mondelinge of schriftelijke melding(15) binnenkomt (1e fase)(16):

i) de melding is niet tijdig gedaan;

ii) de melding is tijdig, maar onvolledig gedaan;

iii) de melding is tijdig en volledig gedaan.

2.19 De Ontvanger heeft vervolgens (2e fase) de mogelijkheid het lichaam te verzoeken om - kort gezegd - nadere gegevens en inlichtingen te verstrekken. Daarop vindt weer een, aan de hand van de hiervoor onder i t/m iii opgesomde criteria, vrijwel identieke beoordeling plaats van de verstrekte nadere gegevens en inlichtingen. Vervolgens dient de Ontvanger bij beschikking de melding al dan niet als rechtsgeldig aan te merken en deze beschikking aan het lichaam bekend te maken.

2.20 Ten aanzien van het hiervoor bedoelde verzoek om nadere inlichtingen of stukken heeft de Hoge Raad in het arrest van 27 april 2001, NJ 2001, 363 beslist dat de Ontvanger erop dient te wijzen dat hij de gegevens en/of gegevensdragers vraagt in verband met de meldingsregeling van art. 36 IW 1990 en dat de Ontvanger tevens summier dient aan te geven wat die regeling inhoudt, tenzij hij ervan mag uitgaan dat de belastingschuldige voldoende op de hoogte is met de regeling(17). De Hoge Raad herhaalde hiermee zijn arrest van 25 september 1991, BNB 1992, 162, welke zaak betrekking had op de voorloper van art. 36 IW 1990, art. 32a, eerste lid Wet LB 1964.

2.21 In art. 36 § 5 lid 18 Leidraad Iw 1990, dat handelt over de eerste fase, was al het voorschrift opgenomen dat de ontvanger, als hij om nadere inlichtingen en stukken vraagt, er altijd op dient te wijzen dat hij die gegevens en/of gegevensdragers vraagt in verband met de meldingsregeling als bedoeld in artikel 36 van de wet en dat hij tevens dient aan te geven wat die regeling inhoudt, tenzij hij er van mag uitgaan dat de belastingschuldige voldoende op de hoogte is met de regeling. Met ingang van 1 juli 2001 geldt dit voorschrift ook voor de tweede fase (art. 36 § 5 lid 19 Leidraad Iw 1990)(18).

2.22 Onderdeel 2.1 komt met een rechtsklacht op tegen rechtsoverweging 13 van het bestreden arrest. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:

"Anders dan [eiser] meent, was de Ontvanger niet gehouden om, toen hij door toezending van het voormelde formulier om nadere inlichtingen verzocht, uitdrukkelijk aan hem te laten weten dat de brief van 31 oktober 1991 niet als een juiste melding werd beschouwd, en evenmin dat de gestelde termijn fataal was. Het achterwege blijven van deze informatie doet niet af aan de voor [C B.V.] geldende wettelijke verplichting tot het op juiste wijze melden van de betalingsonmacht en het verstrekken van de verlangde nadere inlichtingen, en kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat daarmee door de Ontvanger bij [eiser] het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat de gedane melding reeds correct was."

2.23 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de door de Ontvanger, met het oog op de verstrekkende gevolgen van art. 36 lid 4 Iw 1990, in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat deze bij het vragen om nadere inlichtingen als bedoeld in het tweede lid van dat artikel, aangeeft dat hij die inlichtingen verlangt in verband met de regeling neergelegd in art. 36 lid 4 Iw 1990 en dat die regeling tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder kan leiden, wanneer niet tijdig en/of niet volledig aan het verzoek tot inlichtingen wordt voldaan.

2.24 Doorslaggevend bij de beoordeling van deze klacht is m.i. de vraag of het hier om het vragen van nadere inlichtingen na een melding betalingsonmacht gaat. Daartoe dient eerst te worden nagegaan òf [C B.V.] een melding betalingsonmacht heeft gedaan.

2.25 In de brief van 31 oktober 1991 van [C B.V.] aan de Ontvanger wordt gesproken over "betalingsmoeilijkheden van onze firma"(19). Ook de Ontvanger hanteert de term "betalingsmoeilijkheden" in de aanhef van zijn brief van 13 november 1991(20).

In eerste aanleg heeft (de Rijksadvocaat namens) de Ontvanger de brief van 31 oktober 1991 als een schriftelijke melding van betalingsonmacht aangemerkt(21). Ook [eiser] spreekt vervolgens van het mededelen van betalingsonmacht(22).

2.26 De rechtbank overweegt in haar vonnis van 17 augustus 1994 onder 4.2 dat [eiser] bij brief van 31 oktober 1991 in algemene zin aan de Ontvanger heeft gemeld dat [C B.V.] betalingsmoeilijkheden had. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het door de Ontvanger toegezonden formulier voldoende welke verplichtingen er toen op [C B.V.] rustten, "terwijl het aan laatstgenoemde was nadere informatie te vragen bij de Ontvanger als er wat dat betreft onduidelijkheden waren gebleven."

2.27 In appel heeft [eiser] dit oordeel met zijn tweede grief bestreden. De Ontvanger

heeft in het kader van de weerlegging van deze grief uitdrukkelijk gesteld dat de brief van [C B.V.] geen mededeling als bedoeld in art. 36 lid 2 Iw 1990 is(23).

2.28 Het hof heeft in zijn - in cassatie niet bestreden - rechtsoverweging 11 overwogen dat in de brief van 31 oktober 1991 in het algemeen de aandacht wordt gevestigd op het bestaan van betalingsmoeilijkheden. Het hof stelt vervolgens vast dat uit de bewoordingen van deze brief niet valt af te leiden dat [C B.V.] reeds op dat moment niet in staat was tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting.

2.29 In cassatie moet er derhalve vanuit worden gegaan dat de brief van 31 oktober 1991 niet kan worden aangemerkt als een melding betalingsonmacht in de zin van art. 36 lid 2 Iw 1990.

2.30 Uitgangspunt van de tweede misbruikwet is dat een lichaam dat niet in staat is de in art. 36 tweede lid Iw 1990 genoemde belastingen te betalen, verplicht is zich tot het uitvoeringsorgaan te wenden en de betalingsonmacht van het lichaam te melden. Het orgaan kan zich dan beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam kan voeren(24).

2.31 Naar aanleiding van de brief van [C B.V.] van 31 oktober 1991 heeft de Ontvanger aan de vennootschap een formulier toegestuurd waarbij mededeling van betalingsonmacht ingevolge art. 36 Iw 1990 kon worden gedaan en daarbij aangegeven dat dit formulier binnen 14 dagen diende te worden teruggezonden. Omdat de vennootschap nog geen melding had gedaan - zie hiervoor onder 2.29 - diende zij door invulling van dat formulier en tijdige terugzending daarvan aan haar wettelijke meldingsplicht te voldoen(25).

2.32 In het onderhavige geval gaat het derhalve om de situatie waarin de Ontvanger [eiser] de mogelijkheid heeft geboden een melding betalingsonmacht te doen.

2.33 M.i. was de Ontvanger in dat stadium - waarin niet om nadere inlichtingen werd gevraagd - niet gehouden de belastingschuldige meer te informeren over de meldingsregeling van art. 36 Iw 1990 dan het meldingsformulier en de toelichting daarop aangaf of de summiere inhoud van de bestuurdersaansprakelijkheid uit de doeken te doen(26). Niet de Ontvanger was aan zet, maar de (bestuurder van de) vennootschap. De rechtbank heeft naar mijn oordeel dan ook terecht overwogen dat [C B.V.] nadere informatie bij de Ontvanger had dienen in te winnen als er onduidelijkheden waren gebleven.

Het onderdeel faalt derhalve.

2.34 De onderdelen 2.2 en 2.3 gaan van hetzelfde uitgangspunt uit als onderdeel 2.1 en stuiten derhalve op het voorgaande af. Niet gesteld of gebleken is dat de Ontvanger uit het mondelinge contact met [eiser] had moeten begrijpen dat de vennootschap alstoen niet in staat was tot betaling van genoemde belastingen.

2.35 Middel III betoogt dat indien (een van) de voorgaande klachten slagen, de rechtsoverwegingen 14 t/m 20 ook niet in stand kunnen blijven.

Nu de voorgaande klachten falen, deelt dit middel hetzelfde lot.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Middelburg onder 2.1 t/m 2.5 en het arrest van het hof `s-Gravenhage onder

2 a t/m 2 e.

2 Dagvaarding, nrs. 1 t/m 4.

3 CvR, nr. 4.2.

4 CvA, nrs. 2 t/m 6.

5 De dagvaarding is uitgebracht op 30 juni 2000.

6 Vakstudie Invorderingswet, art. 36, aant 4; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, blz. 144; Fiscaal commentaar, Invordering, 2001, art. 36, aant. 1.

7 Vetter/Wattel, Hoofdzaken invordering, 2000, blz. 55.

8 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 326.

9 Zie hierover par. 3 van de cpg van plv. P-G Mok vóór HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378 en de onder 3.5 van die conclusie genoemde literatuur.

10 Kamerstukken II 1980-1981, 16 530, nrs. 3-4, blz. 18.

11 Handelingen II, 1985-1985, blz. 6343. Art. 36 § 3 lid 2 Leidraad Iw 1990 bevat eveneens de in de tekst geciteerde passages, alsmede de in de s.t. van de Ontvanger geciteerde, hier minder relevante passage, over aandeelhouderschap en beleidsbepaling van een moedervennootschap.

12 Cpg onder 4.1.5.3 vóór HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378.

13 HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378.

14Vgl. voor f en g de onder 2.4 van deze conclusie eerstgenoemde gedragingen.

15 Zie art 36 § 5 lid 1 Leidraad Iw 1990.

16 Zie art. 36 § 5 lid 18 Leidraad Iw 1990 voor de volledige tekst. Verwezen zij kortheidhalve tevens naar de cpg vóór HR 27 april 2001, NJ 2001, 363 onder 2.1 t/m 2.4 en onder 2.11 alsmede naar de cpg van plv. P-G Mok onder 4.2.3.2 vóór HR 4 mei 2001, NJ 2001, 378.

17 Reeds eerder had de Hoge Raad in het arrest van 6 februari 1998, NJ 1998, 587 m.nt. Wattel overwogen dat het zorgvuldigheidsbeginsel en het "fair play" beginsel, die de overheid te allen tijde in haar contacten met elke burger in acht behoort te nemen, in de regel zullen meebrengen dat de ontvanger, wanneer tussen hem en een niet door een (externe) deskundige bijgestane bestuurder van een rechtspersoon betalingsproblemen van die rechtspersoon aan de orde zijn, waarbij een tweetal ingewikkelde regelingen aan de orde zijn, de bestuurder op deze regelingen wijst en ze toelicht.

18 Besluit van 27 juni 2001, Stcrt. 123.

19 CvR, prod. 4.

20 CvR, prod. 7.

21 CvR, nr. 4.2 onder a. en nr. 6 laatste volzin.

22 CvD, nr. 6.

23 MvA, nr. 12.

24 Kamerstukken II, 1980-1981, 16530, nrs. 3-4, blz. 1.

25 Uit HR 13 juli 1994, BNB 1995/201 volgt dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden waarin de ondernemer nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, in welke periode nog geen meldingsplicht bestaat, en het intreden van een blijvende toestand van opgehouden hebben te betalen, op welk tijdstip de meldingsplicht ingaat.

26 HR 25 september 1991, BNB 1992, 162 en HR 27 april 2001, NJ 2001, 363.