HR, 08-03-2002, nr. C00/154HR

C 00/154 HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 21 december 2001

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

tegen

[Verweerder ]

In dit huurgeschil, waarin de huurster van een bedrijfspand is opgehouden met het betalen van de huur, gaat het om de vraag of de verhuurder is tekortgeschoten in een verplichting tot herstel of tot het aanbrengen van voorzieningen in het pand.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

1.1.1. Verweerder in cassatie [verweerder], hierna aangeduid als: de verhuurder, heeft een bedrijfspand met bijbehorende terreinen te [vestigingsplaats] verhuurd aan [betrokkene A], handelend onder de naam "[...]". De huurovereenkomst is op 17 april 1989 schriftelijk vastgelegd.

1.1.2. In augustus 1990 heeft in het gehuurde een brand gewoed.

1.1.3. In mei 1992 heeft een contractsoverneming plaatsgevonden waarbij [eiseres 1], thans eiseres tot cassatie, als huurster is getreden in de rechten en verplichtingen van [betrokkene A]. De beide andere eisers in cassatie zijn zonen van [betrokkene A] en vennoten van de v.o.f.

1.1.4. De huurprijs bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding f 4.902,20 per maand. Tot 1 mei 1993 zijn de verschuldigde huurpenningen zonder protest betaald. Op 28 juni 1993 heeft de verhuurder de v.o.f. gesommeerd tot betaling van de openstaande huur. Daarna heeft de v.o.f. nog één maal een bedrag van f 5.000,- betaald. Vóór de onderhavige procedure heeft de huurster zich niet op een opschortingsrecht beroepen.

1.2. Bij inleidende dagvaarding op 15 september 1993 heeft de verhuurder de v.o.f. gedagvaard voor de kantonrechter te Roermond. De beide vennoten zijn gedagvaard als mede aansprakelijk (art. 18 WvK). De verhuurder heeft kort samengevat gevorderd:

(i) ontbinding van de huurovereenkomst wegens toerekenbare niet-nakoming door de huurster (nl. de huurachterstand), met bevel tot ontruiming en met machtiging van de verhuurder om de ontruiming zo nodig zelf ter hand te nemen;

(ii) betaling van de huurtermijnen over de maanden juni t/m september 1993 (per saldo berekend op f 19.393,10) en over het tijdvak vanaf 1 oktober 1993 tot de datum van de feitelijke ontruiming: betaling van de maandelijkse huur respectievelijk (na ontbinding van de overeenkomst) een daarmee overeenstemmende schadevergoeding voor het gebruik, een en ander te vermeerderen met incassokosten (ad f 8.158,96) en vertragingsrente;

(iii) machtiging aan de verhuurder om op kosten van de huurster het terrein op te ruimen, een stalen poort te herplaatsen en bepaalde werkzaamheden uit te voeren teneinde het gehuurde weer in de oorspronkelijke staat te brengen.

1.3. De v.o.f. en haar vennoten hebben zich verweerd met een beroep op een opschortingsrecht. Zij hebben daartoe gesteld dat de verhuurder, ondanks zijn daartoe strekkende verplichting en zijn toezegging aan de huurster, niet is overgegaan tot een zodanig herstel van de brandschade dat de huurster het pand weer volledig kan gebruiken (met inbegrip van het verrichten van spuitwerkzaamheden). In reconventie hebben zij gevorderd:

(a) een machtiging aan hen om de nodige werkzaamheden zelf uit te (laten) voeren conform een rapport van de brandweer en de voorschriften van de Hinderwetvergunning, met bepaling dat de v.o.f. de kosten hiervan in mindering mag brengen op de huur;

(b) vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde niet volledig hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.4. Bij vonnis van 31 mei 1994 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie - met een thans niet ter zake doende modificatie - toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. De kantonrechter was van oordeel dat de huurster geen beroep toekwam op een opschortingsrecht. Daarmee stond de toerekenbare niet-nakoming door de huurster vast. De kantonrechter heeft in conventie de huurovereenkomst ontbonden met ingang van de datum van het vonnis. De in reconventie mede gevorderde schadevergoeding werd afgewezen op de grond dat de verhuurder, bij gebreke van een ingebrekestelling door de huurster, niet in verzuim was.

1.5. De v.o.f. en haar vennoten hebben hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Roermond(1). Vervolgens is het geding in hoger beroep geruime tijd geschorst geweest(2) wegens het faillissement van de v.o.f. en haar vennoten. Naar uit een van de gedingstukken valt af te leiden(3), is de vordering in conventie door de curator namens de schuldenaren betwist. Nadien is het faillissement van de v.o.f. en van eiser in cassatie onder 3, [eiser 3], op 14 oktober 1998 geëindigd door de homologatie van een akkoord(4). Het faillissement van eiser in cassatie onder 2, [eiser 2], is op 13 januari 1999 opgeheven wegens de toestand van de boedel. Vervolgens is het geding hervat.

1.6. Bij memorie van grieven hebben de v.o.f. en de vennoten grieven aangevoerd tegen de beslissingen in conventie en in reconventie. Tevens hebben zij de vordering in reconventie gewijzigd. Voor zover in cassatie nog aan de orde(5), kwam de vordering in reconventie te luiden als volgt:

primair:

(a) de ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie resp. toerekenbare niet-nakoming door de verhuurder;

(b) de vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde niet volledig hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

subsidiair:

(c) vaststelling van de waarde van het door de verhuurder geleverde huurgenot, hetzij aan de hand van een deskundigenbericht hetzij in goede justitie door de rechtbank zelf.

1.7. Bij gelegenheid van het pleidooi in appel is discussie ontstaan over de vraag of de huurovereenkomst op 17 augustus 1993 reeds was opgezegd. In verband daarmee heeft de verhuurder bij nadere memorie zijn vorderingen in conventie aangevuld met een subsidiaire vordering(6). De rechtbank is aan deze subsidiaire vordering niet toegekomen. Na een tweede pleitzitting heeft de rechtbank bij vonnis van 20 januari 2000 het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie onder aanvulling van gronden bekrachtigd.

1.8. De v.o.f. en haar vennoten hebben - tijdig - cassatieberoep ingesteld. De verhuurder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna de verhuurder heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het geschil vindt zijn wortels in de onenigheid over de omvang van de verplichting van de verhuurder. [Betrokkene A] en, sedert mei 1992, de v.o.f. gebruikten het gehuurde voor de fabricage, de assemblage en de opslag van meubels. Zij gebruikten een ruimte in het pand voor het spuiten van meubels met verf of lak(7). De brand in 1990 heeft de aandacht van de brandweer en [eisers] assuradeur gevestigd op de bedrijfsinrichting. Beiden hebben preventiemaatregelen verlangd(8). De v.o.f. en haar vennoten hebben in feitelijke instanties aangevoerd dat zij herhaaldelijk mondeling bij de verhuurder hebben aangedrongen op het herstel van de brandschade (waaronder zij rekenen alle door brandweer en assuradeur geëiste voorzieningen), opdat de v.o.f. het gehuurde weer volledig kan gebruiken, óók voor het spuiten van meubels in een lakspuitcabine met lakkluis. Zij hebben gesteld dat de verhuurder hen dit heeft toegezegd. Het gaat hoofdzakelijk om brandwerende wand- en deurbekleding, een stofvrij plafond, een speciale deur voor de lakkluis en een nieuwe heteluchtkachel voor het drogen.

2.2. De verhuurder bestrijdt dat hij dit aan de huurster heeft toegezegd. Hij heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat hij het pand slechts heeft verhuurd als "bedrijfsruimte" in het algemeen. De inrichting van de gehuurde ruimte is z.i. de verantwoordelijkheid van de huurster zelf. Na de brand heeft hij de schade aan het gebouw laten herstellen(9). Volgens de verhuurder gaat zijn herstelverplichting niet zó ver dat hij ervoor zou moeten instaan dat het gehuurde geschikt is voor meubelspuitwerk en in dat opzicht voldoet aan alle eisen van de brandweer en de verzekeringmaatschappij. In reactie hierop hebben de v.o.f. en haar vennoten gesteld dat bij aanvang van de huurovereenkomst (respectievelijk: op het moment waarop de v.o.f. de huur overnam) in het gehuurde reeds een spuitcabine met lakkluis aanwezig was ten behoeve van een eerdere huurder; de aanwezigheid daarvan was volgens hen een pluspunt dat mede hen heeft doen besluiten tot het aangaan resp. overnemen van de huurovereenkomst. De verhuurder heeft betwist dat bij aanvang van de huur een ingerichte spuitcabine met lakkluis tot het gehuurde behoorde. Ter versterking van zijn standpunt heeft de verhuurder in feitelijke instanties aangevoerd dat het beroep op het opschortingsrecht een oneigenlijk argument is omdat de v.o.f., hoewel bekend met de toestand van het pand na de brand, de huur heeft overgenomen en het gehuurde is blijven gebruiken voor haar bedrijfsuitoefening, óók voor de productie van meubels. Bovendien heeft de v.o.f. de huur tot 1 mei 1993 zonder protest doorbetaald. Eerst nadat zij in rechte was aangesproken tot betaling van de huurachterstand, is de v.o.f. met dit argument gekomen. In reactie hierop hebben de v.o.f. en haar vennoten gesteld dat zij na de brand het gehuurde slechts in beperkte mate hebben kunnen gebruiken, nl. voor de opslag van meubels en in zeer beperkte mate voor de productie. Nadat hen in mei/juni 1993 gebleken was dat hun bedrijfsinventaris en -voorraad onverzekerd waren omdat niet aan de eisen van de assuradeur kon worden voldaan, hebben zij de productie van meubels in het gehuurde helemaal stilgelegd(10).

2.3. Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. Onderdeel 2 betreft het volgende. Op blz. 4 heeft de rechtbank m.b.t. de vordering in conventie overwogen:

"[Eiser], stellend dat haar met betrekking tot de betaling van de huurpenningen een opschortingsrecht toekomt, heeft zich pas in de procedure in eerste aanleg op dat recht beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep niet voor het eerst met vrucht in een gerechtelijke procedure worden voorgedragen. Voorafgaand daaraan heeft [eiser] [verweerder] immers niet in verzuim gesteld en ook niet op sommaties van [verweerder] gereageerd.

[Eiser] is haar verbintenis tot betaling van de huurpenningen vanaf mei 1993 dan ook ten onrechte niet meer nagekomen."

De rechtbank heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat de verhuurder in conventie terecht betaling van de achterstallige huur en ontbinding van de huurovereenkomst heeft gevorderd. Met betrekking tot de overige vorderingen in conventie heeft de rechtbank zich aangesloten bij het oordeel van de kantonrechter.

2.4. Onderdeel 2 maakt tegen deze beslissing bezwaar. Volgens subonderdeel 2.1 was, anders dan de rechtbank meent, een ingebrekestelling van de verhuurder door de huurster niet nodig om in dit geding beroep te kunnen doen op een opschortingsrecht. Het subonderdeel wijst op HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS.

2.5. Art. 6:262 BW bepaalt dat wanneer een der partijen bij een overeenkomst haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten(11). De bepaling spreekt in neutrale zin over "niet nakomen". De wet vereist niet dat er sprake is van een toerekenbare niet-nakoming(12). De door de rechtbank gestelde eis dat de verhuurder in verzuim verkeert - de rechtbank doelt kennelijk op een ingebrekestelling (art. 6:82 BW) - verdraagt zich niet met deze regel. Ik acht de klacht gegrond.

2.6. Subonderdeel 2.4 klaagt dat de rechtbank miskent dat de omstandigheid dat de huurster vóór de procedure geen beroep had gedaan op een opschortingsrecht, geenszins eraan in de weg staat dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept. Ook deze klacht acht ik gegrond. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft(13). Hieruit volgt dat het beroep op het opschortingsrecht steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. In het algemeen wordt niet vereist dat reeds vóór de procedure een beroep op het opschortingsrecht is gedaan(14).

2.7. In het aangehaalde arrest van 6 juni 1997 heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

"Uit de art. 7A:1586, aanhef en onder 2°, 1587 en 1588 BW vloeit voort dat de verhuurder niet alleen de verhuurde zaak in een goede staat van onderhoud dient te houden en alle noodzakelijke herstellingen heeft te verrichten, maar ook heeft in te staan voor alle gebreken van die zaak, die het gebruik daarvan geheel of in belangrijke mate verhinderen. Indien een zodanig gebrek tijdens de huurovereenkomst ontstaat, levert dit enkele feit een tekortkoming in de nakoming van deze, op de verhuurder rustende verplichting op, die, aangenomen dat zij ernstig genoeg is, de huurder de bevoegdheid geeft om de overeenkomst op de voet van art. 6:265 BW in dier voege gedeeltelijk te ontbinden dat hij met toepassing van art. 6:270 en 271 geheel of ten dele van zijn verplichting tot huurbetaling wordt bevrijd, zulks - behoudens hetgeen hierna zal worden overwogen - met ingang van het tijdstip dat de verhindering van het gebruik van de zaak intrad. Een ingebrekestelling is daartoe niet vereist. Dit strookt met het feit dat in elk geval in de periode tussen het ontstaan van de verhindering van het gebruik en het tijdstip dat de verhuurder redelijkerwijs in staat is aan de huurder wederom het volledige gebruik van de zaak te verschaffen, nakoming door de verhuurder van zijn in art. 7A:1588 bedoelde verplichting "tijdelijk onmogelijk" is in de zin van art. 6:265 lid 2. In die periode komt de verhindering van het gebruik door het gebrek derhalve voor risico van de verhuurder. De huurder is voorts bevoegd om, voordat hij tot de hiervoor bedoelde ontbinding besluit, op de voet van art. 6:262 de nakoming van zijn verplichting tot huurbetaling op te schorten."

De Hoge Raad heeft hieraan toegevoegd dat het in beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de huurder zich door een op zodanige gebreken gegronde ontbinding met ingang van het tijdstip van ontbinding ontdoet van zijn verplichting tot huurbetaling zonder dat de verhuurder in de gelegenheid is gesteld om de gebreken zo snel mogelijk te verhelpen of noodmaatregelen te nemen. Het arrest vervolgt:

"Dit brengt mee dat de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding uitsluitend bestaat voor wat betreft de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken op de hoogte heeft gesteld. De huurder die zonder melding te maken van het gebrek zijn verplichting tot huurbetaling opschort, kan zich te dier zake evenmin op het opschortingsrecht van art. 6:262 beroepen. Een en ander is slechts anders indien de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan".

2.8. Zou deze maatstaf worden toegepast op het onderhavige geschil, dan had de rechtbank dienen te onderzoeken of, en zo ja wanneer, de huurster de gestelde gebreken aan de verhuurder heeft gemeld, dan wel dienen te onderzoeken of de - in feitelijke aanleg door de huurster aangevoerde(15) - stelling juist is dat de verhuurder reeds in voldoende mate met de gebreken bekend was om tot het nemen van maatregelen te kunnen overgaan.

2.9. Mij intrigeert de vraag waarom de rechtbank de maatstaf van het arrest van 6 juni 1997 niet heeft toegepast hoewel de huurster deze maatstaf in appel nadrukkelijk onder de aandacht van de rechtbank had gebracht(16). De s.t. van de verhuurder (onder 12c) bevat een veronderstelling daaromtrent, die enigszins aansluit bij het debat in feitelijke aanleg. Die veronderstelling houdt in dat - uitgaande van de visie van de huurster, dat er sprake was van niet-nakoming door de verhuurder - het opschortingsrecht reeds had kunnen worden ingeroepen zodra de brand was geblust, d.w.z. vanaf augustus 1990. Het staat vast dat de huurster vóór deze procedure geen beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan en tot mei 1993 gewoon de huur heeft betaald. Met andere woorden: het vonnis van de rechtbank is volgens de verhuurder gebaseerd op de gedachte dat de huurster haar recht op het inroepen van het opschortingsrecht heeft verwerkt. Wanneer die veronderstelling juist is, behoefde de rechtbank niet toe te komen aan de maatstaf volgens het arrest van 6 juni 1997.

2.10. De motivering van de rechtbank in reconventie (blz. 5) biedt inderdaad enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de rechtbank van oordeel is geweest dat de v.o.f. door de wijze waarop zij zich hier heeft gedragen (nl. door het pand te blijven gebruiken en de huur door te betalen) zich in dit geding niet meer op de gestelde tekortkoming van de verhuurder kan beroepen. Toch onderschrijf ik die opvatting niet. De redactie van het bestreden vonnis laat m.i. geen ruimte om de overwegingen in reconventie alsnog onder de beslissing in conventie te schuiven. Daarenboven zou, ook in dat geval, de motivering m.i. niet toereikend zijn om de verwerping van het verweer in conventie te dragen. Zoals het middel in subonderdeel 2.3 aanvoert, hebben de v.o.f. en haar vennoten in feitelijke instanties aangeboden hun stellingen te bewijzen. Daartoe behoorden ook de stelling dat, kort samengevat, de verhuurder ingevolge de huurovereenkomst ervoor behoorde te zorgen dat de huurster in het pand gebruik kon maken van een (daartoe overeenkomstig de eisen ingerichte) spuitcabine met lakkluis e.d., de stelling dat namens de v.o.f. herhaaldelijk mondeling bij de verhuurder is aangedrongen op het uitvoeren van de benodigde werkzaamheden en de stelling dat de verhuurder dit ook heeft toegezegd.

2.11. Mogelijk heeft de rechtbank inspiratie gezocht in de bespreking van het arrest van 6 juni 1997 door C.A. Streefkerk (NTBR 1998 blz. 1-8, i.h.b. blz. 5-6). Deze auteur wijst erop dat het arrest alleen betrekking had op de verplichting van de verhuurder ingevolge art. 7A:1588 BW (door hem aangeduid als de garantieverplichting en als "risicoaansprakelijkheid"), terwijl voor de herstelverplichting van de verhuurder ingevolge art. 7A:1586-1587 BW (achterstallig onderhoud) de gewone regels zouden gelden en dus ook een ingebrekestelling verlangd zou mogen worden. In de redengeving van de rechtbank is dit niet terug te vinden. In appel is van de zijde van de huurster uitdrukkelijk beroep gedaan zowel op de verplichting van de verhuurder ingevolge art. 7A:1586-1587 als op de verplichting van de verhuurder ingevolge art. 7A:1588 BW(17). Bovendien kan worden opgemerkt dat andere auteurs(18) het genoemde arrest beschouwen als een anticipatie door de Hoge Raad op de toekomstige titel 4 van Boek 7 BW. In het nieuwe huurrecht zal deze materie worden geregeld in art. 7:206 - 210 BW. Het begrip "gebrek" wordt in het voorgestelde art. 7:204 lid 2 BW omschreven als:

"een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft."(19)

2.12. Onderdeel 2 heeft niet alleen betrekking op het opschortingsrecht, maar is tevens gericht tegen de verwerping van beroep van de huurster op ontbinding van de huurovereenkomst. Dat beroep, in reconventie als een afzonderlijke vordering ingesteld, ziet het middel tevens als verweer in conventie (subonderdeel 2.2). Wanneer subonderdeel 2.1 en/of subonderdeel 2.4 slaagt, brengt dat mee dat opnieuw zal moeten worden beoordeeld of er sprake is van een toerekenbare niet-nakoming van de huurster in haar verplichting tot betaling van de huur. Zo niet, dan komt de stelling van de huurster, dat de huuroverenkomst moet worden ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verhuurder alsnog aan de orde. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven na het voorgaande geen bespreking meer. Wel verdient opmerking dat hetgeen in subonderdeel 2.2.3 als oordeel aan de rechtbank wordt toegeschreven feitelijke grondslag mist. Dat de rechtbank de reconventionele vordering tot ontbinding van de overeenkomst niet heeft toegewezen, berust op de overweging dat de huurster bij die vordering geen belang meer heeft na de beslissing van de rechtbank in conventie. Het berust dus niet op de motivering waarmee de rechtbank de reconventionele vordering tot schadevergoeding heeft afgewezen.

2.13. Onderdeel 3 klaagt dat de rechtbank een subsidiaire stelling van de huurster niet in de motivering van het vonnis heeft betrokken. Het noemt de stelling op blz. 10-11 van de memorie van grieven, dat - indien de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de kantonrechter in conventie terecht de huurovereenkomst heeft ontbonden - ingevolge het bepaalde in art. 6:273 BW een "ongedaanmakingsverplichting" op partijen drukt. Aangezien de aard van de door de verhuurder verrichte prestatie (te weten: het beperkte huurgenot dat de verhuurder de huurster heeft verschaft) een ongedaanmaking uitsluit, dient volgens de huurster de waarde van het verschafte huurgenot door een deskundige of desnoods schattenderwijs door de rechter te worden vastgesteld. Daartoe heeft de v.o.f. in appel de subsidiaire vordering in reconventie ingesteld, hierboven genoemd in alinea 1.6 onder c.

2.14. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat de rechtbank deze subsidiaire vordering in reconventie uitdrukkelijk in haar overwegingen heeft betrokken (zie blz. 5). Volgens de rechtbank moet die vordering worden afgewezen omdat er geen sprake is geweest van een beperkt huurgenot. Voor zover subonderdeel 3.1 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van de rechtbank op dit punt, miskent de klacht dat de ontbinding - het gaat hier om de door de kantonrechter in conventie uitgesproken ontbinding van de huurovereenkomst - op grond van art. 6:269 BW geen terugwerkende kracht heeft. Ingevolge het bepaalde in art. 6:271 BW bevrijdt de ontbinding partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover die verbintenissen reeds zijn nagekomen blijft de rechtsgrond voor de nakoming in stand, maar ontstaat voor de contractspartijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Het dictum van het vonnis van de kantonrechter gaat - evenals het rechtbankvonnis, blz. 5 bovenaan - ervan uit dat de huurovereenkomst met ingang van de datum van het vonnis (31 mei 1994) wordt ontbonden. Slechts vanaf die datum werd de verbintenis door de ontbinding "getroffen". Anders dan de huurster in de memorie van grieven veronderstelt, leidt de toewijzing van de vordering tot ontbinding in conventie dus niet tot een verplichting om ongedaan te maken hetgeen vóór 31 mei 1994 ter uitvoering van de huurovereenkomst is verricht. Om die reden kwam de rechtbank niet toe aan de regel van art. 6:273 BW en behoefde zij daaraan niet toe te komen. Subonderdeel 3.1 faalt, evenals de daarop voortbouwende klacht in subonderdeel 3.2.

2.15. Onderdeel 4 verwijt de rechtbank geen aandacht te hebben besteed aan grief IV en de toelichting daarop bij MvG blz. 11. In grief IV hadden de v.o.f. en haar vennoten bezwaar gemaakt tegen de toewijzing in conventie van de machtiging tot opruimen van het terrein, hierboven genoemd in alinea 1.2 onder (iii). In de toelichting op die grief hebben zij betoogd dat de goederen en de verontreiniging, die de verhuurder op het terrein heeft aangetroffen en op kosten van de v.o.f. wil laten verwijderen, niet van de v.o.f. afkomstig zijn. De v.o.f. heeft deze stelling te bewijzen aangeboden. De rechtbank heeft omtrent dit gedeelte van de vordering niet méér overwogen dan dat de kantonrechter "een juist oordeel en een juiste beslissing" heeft gegeven. De kantonrechter (blz. 6) had hieromtrent overwogen dat de huurster ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst verplicht was het perceel op te ruimen(20) en dat de huurster het in eigen hand heeft of de verhuurder wel of geen gebruik zal maken van de machtiging. Daaruit kan de lezer niet afleiden wat voor de rechtbank de grond is geweest om de v.o.f. verplicht te achten tot het opruimen indien de stelling juist is, dat de op te ruimen voorwerpen of verontreiniging reeds vóór de aanvang van de huurovereenkomst aanwezig was(21). De klacht komt mij daarom gegrond voor.

2.16. Onderdeel 5 richt een motiveringsklacht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot schadevergoeding (in alinea 1.6 hiervoor: de primaire vordering onder b). Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Ook al zou aan de v.o.f. geen beroep toekomen op een opschortingsrecht m.b.t. de huurbetaling en geen recht op ontbinding (in reconventie) van de huurovereenkomst, dan is daarmee niet vanzelfsprekend gegeven dat de vordering tot vergoeding van schade niet toewijsbaar is. De kernoverweging van de rechtbank houdt in, dat de huurster met betrekking tot de schadevergoedingsvordering "volstrekt onvoldoende" heeft gesteld, dit alleen al gezien het feit dat de huurster na de brand "nog tot in of omstreeks juni 1993 met de productie van meubelen in het gehuurde is voortgegaan". M.i. mocht de rechtbank de schadevergoeding niet afwijzen zonder in te gaan op de stellingen van de huurster: dat de v.o.f. slechts op beperkte schaal van het pand gebruik heeft kunnen maken en niet het volledige huurgenot heeft gehad dat zij daarvan mocht verwachten, dat zij meermalen bij de verhuurder heeft aangedrongen op het herstel c.q. het aanbrengen van de nodige voorzieningen en dat de verhuurder dit heeft toegezegd, van al welke stellingen bewijs is aangeboden. Bij gegrondbevinding van deze klacht, behoeven de resterende (sub)klachten van onderdeel 5 geen bespreking meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Het vonnis van de kantonrechter was uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Volgens de antwoordakte d.d. 11 maart 1999, punt 4, is de feitelijke ontruiming van het gehuurde door de huurster voltooid op 10 oktober 1994.

2 Zie art. 28 en 29 Fw m.b.t. de conventie en art. 27 Fw m.b.t. de reconventie.

3 MvG blz. 2.

4 Aan de consequenties hiervan hebben partijen geen woord gewijd. Kennelijk is het geding in conventie op de voet van art. 122a lid 2 Fw overgenomen door de schuldenaren. Vgl. losbl. Faillissementswet, aant. 3 op art. 122a; Polak-Wessels, Insolventierecht V, Verificatie van schuldvorderingen (1999) nrs. 5237-5239. Een afzonderlijk probleem is, of de v.o.f. nog steeds bestaat (vgl. art. 7A:1683 sub 4 BW). Nu partijen hiervan geen punt maken, neem ik aan dat de v.o.f. in liquidatie verkeert en als zodanig in rechte is blijven optreden; vgl. Asser-Maeijer, V, 1995, nrs. 180 en 237. Zie ook: HR 8 september 2000, NJ 2000, 604 over de positie van de vennoten na een evt. ontbinding.

5 De eiswijziging omvatte ook een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking ad f 225.000,-. Het verzet tegen dit gedeelte van de eiswijziging is bij rolbeschikking d.d. 11 maart 1999 gegrond verklaard.

6 Het verzet tegen deze wijziging van eis is op 18 november 1999 ongegrond verklaard.

7 Dit feit is op zich niet in geschil: vgl. MvA sub 9.

8 Aldus de s.t. van de huursters in eerste aanleg, blz. 3.

9 Na de uitkering van de opstalverzekeraar zou de verhuurder f 27.485,- hebben uitgegeven aan herstel, exclusief werkzaamheden die in eigen beheer zijn uitgevoerd: zie MvA alinea 10.

10 CvA blz. 3; s.t. zijdens de huurster in eerste aanleg, blz. 3-4; 1e pleitnota zijdens de huurster in hoger beroep 6 juli 1999, blz. 7-8.

11 In feitelijke aanleg is kort aandacht besteed aan de vraag of oud dan wel nieuw BW van toepassing is (vgl. art. 182 Overgangswet NBW), afhankelijk van de vraag wanneer de wederzijds gestelde wanprestatie/toerekenbare tekortkoming een aanvang neemt. Het debat in cassatie is geheel op het NBW geënt, zodat ik alleen het NBW behandel.

12 Vgl: Asser-Hartkamp 4-I (2000) nr. 264; Mon. NBW B32b (Streefkerk), 1995, blz. 23; Parl. Gesch. Boek 6 blz. 993; MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1247.

13 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 207; Mon. NBW B32b (Streefkerk), 1995, blz. 20-22; Asser-Hartkamp 4-II, nr. 538.

14 Dit laatste is ook het standpunt van de verhuurder: zie diens s.t. blz. 12 punt 12b.

15 De vindplaatsen zijn vermeld in de s.t. van de huurster.

16 MvG blz. 6-7 onder aanhaling van de relevante overwegingen; 1e pleitnota zijdens de huurster blz. 6; nadere memorie zijdens de huurster blz. 6.

17 MvG blz. 8; pleitnota d.d. 6 juli 1999 blz. 4 en 9.

18 Naast P.A. Stein noem ik ook nog A.S. Rueb, NJB 1998 blz. 157 e.v.

19 Recent, op 7 december 2001, is het arrest van 6 juni 1997 besproken in de MvA I: 26 089/26 090/26 932 nr. 162, blz. 9-11 en blz. 14-15. Ook hier werd aan het arrest een ruime anticiperende betekenis toegekend.

20 De kantonrechter doelt op art. XVIII, inhoudend dat de huurder bij het einde van de huurovereenkomst het gehuurde ontruimd en in goede en zindelijke staat moet achterlaten; zie ook lid 3 van die bepaling, dat de verhuurder de door de huurder na het einde van de huur achtergelaten goederen mag verwijderen op kosten van de huurder.

21 Vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2000, 586 m.nt. PAS.