HR, 01-02-2002, nr. C00/158HR

Rolnummer C00/158

Mr Keus

Zitting 9 november 2001

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak staat een koopovereenkomst met betrekking tot een winkel-woonhuis centraal. Het gaat in cassatie met name om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat eiser in cassatie, de voormalige juridische eigenaar van het pand, mede (naast de economische eigenaar) als verkoper heeft te gelden en wegens wanprestatie aansprakelijk is voor de schade die verweerders in cassatie (de kopers) als gevolg van bij de verkoop verzwegen gebreken aan de fundering van het pand hebben geleden.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) Bij notariële akte van 24 december 1985(1) (hierna: de akte van economische eigendomsoverdracht) hebben [eiser] en [betrokkene C] voor een prijs van f 280.000,- de economische eigendom van een winkel-woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verdere aanhorigheden aan de [d-straat]/[a-straat 1/2] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente Dordrecht sectie [...] no. [...] (hierna: het pand), verkocht en in uitsluitend economische eigendom overgedragen aan B+R Holding B.V. (hierna: B+R Holding). In de akte van economische eigendomsoverdracht, waarin wordt vermeld dat B+R Holding bij deze transactie werd vertegenwoordigd door haar enige twee bestuurders, [eiser] en [betrokkene C], wordt voorts het volgende bepaald:

"4. Het verkochte is vanaf heden geheel voor rekening en risico van de koper. De koper vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid welke verkoper als juridisch eigenaar jegens derden beloopt. Koper is jegens verkoper verplicht om een verzekering tegen aansprakelijkheid jegens derden van de eigenaar te sluiten en in stand te houden en om in de voorwaarden van verzekering te doen opnemen dat het risico van de juridische eigenaar door de verzekering zonder eigen risico met kosten van rechtsbijstand is mede verzekerd, welke risicodekking zonder toestemming van de verkoper als juridisch eigenaar niet kan worden geroyeerd.

5. Iedere vrijwaring van verkoper jegens koper, zowel wegens rechten welke derden beweren mochten hebben op op het verkochte(2), als wegens verborgen gebreken, welke verkoper niet bekend zijn, alsmede elke vordering wegens over- of ondermaat is uitgesloten. (...)

11. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen aangegaan bij deze akte en als integrerend bestanddeel van de overeenkomst en ten behoeve van koper als belanghebbende verleent verkoper bij deze ten behoeve van koper, die zulks bij deze aanneemt, onherroepelijk volmacht met de macht van substitutie om zodra koper zulks verlangt namens verkoper te eigen behoeve als eigenaar over het verkochte te beschikken, zowel voor wat betreft de economische eigendom als de juridische eigendom, welke volmacht ook tegen de wil van verkoper kan worden uitgeoefend (...)."

(b) [Verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna: kopers) hebben op 26 april 1996 het pand gekocht voor een koopprijs van f 300.000,-.(3)

(c) Op 1 juli 1996 is ter nakoming van de in nr. 1.2 sub (b) bedoelde koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) een transportakte(4) (hierna: de transportakte) opgemaakt, waarin B+R Holding en [eiser] tezamen verkoper worden genoemd. Bij het verlijden van de akte zijn B+R Holding en [eiser] vertegenwoordigd door [betrokkene B], ten deze handelend

"a. als vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van (...) GN Holding B.V., (...) welke vennootschap handelt als enige bestuurder van (...) B+R HOLDING [...] B.V., (...) welke laatstgenoemde vennootschap handelt als economisch eigenaar (...);

b. als schriftelijk gevolmachtigde van [eiser] (...) als juridisch eigenaar (...),

hierna de juridisch en economisch eigenaar tezamen te noemen: verkoper;"

(d) Bij de onderhandelingen voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst werd de verkopende partij vertegenwoordigd door makelaar A.W.J. Kamper (hierna: Kamper).(5) Kopers hebben hem gevraagd naar de betekenis van de scheuren die zich kenbaar in de zij- en voorgevel van het pand bevonden. Daarop heeft Kamper medegedeeld dat er geen pand is van deze leeftijd (ca. 100 jaar) zonder scheuren.

(e) Op verzoek van kopers heeft makelaar C. de Graaf op 11 april 1996 een taxatierapport(6) met betrekking tot het pand opgemaakt. In dit rapport wordt ook een indicatie gegeven van de onderhoudstoestand van het pand, waarbij wordt opgemerkt dat het hier niet gaat om een indicatie van bouwkundige aard. Volgens het rapport is de onderhoudsindicatie van de gevel redelijk. Voorts wordt daarin in meer algemene zin opgemerkt dat er sprake is van slecht voegwerk en scheurvorming in de zij- en voorgevel.

(f) Toen kopers er na de koop door de Gemeente Dordrecht op werden gewezen dat de scheuren in het pand een aanwijzing zouden kunnen zijn voor problemen met de fundering, hebben zij door [...] Funderings- en Vijzeltechnieken B.V. een onderzoek laten instellen naar de toestand van de fundering van het pand. De bevindingen van dat onderzoek zijn weergegeven in een rapport van augustus 1996 (hierna: het Rapport Bresser)(7). In dit rapport wordt onder meer opgemerkt, dat er sprake is van matig tot slecht funderingshout, waardoor aan de fundering "een beperkte levensduur [kan] worden toegekend van 10 tot 15 jaar". Voorts wordt in het rapport geadviseerd om in het pand nieuwe stalen funderingspalen aan te brengen, die door middel van een betonnen constructievloer, ingehakt in de gevels, de bovenbouw van het pand moeten gaan dragen. De kosten hiervan worden geraamd op f 1000,- tot f 1250,-, exclusief BTW, per m2 vloeroppervlakte.

(g) Naar aanleiding van het vermelde in het Rapport Bresser heeft de advocaat van kopers op 12 september 1996 B+R Holding en [eiser] aansprakelijk gesteld voor door kopers gemaakte kosten en geleden schade. B+R Holding deelde via haar advocaat mede na bestudering van het verrichte onderzoek nader te zullen berichten. [Eiser] reageerde rechtstreeks met de mededeling dat er bij zijn weten ongeveer vier jaar geleden een rapport(8) was uitgebracht, waaruit voorzover hij zich kon herinneren bleek dat het allemaal wel goed zat.(9) In het laatstgenoemde - van 8 oktober 1990 daterende - rapport (hierna: het Rapport Stam), dat bij B+R Holding en [eiser] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in vergetelheid was geraakt en waarvan zij het bestaan en de inhoud niet aan Kamper hebben meegedeeld,(10) wordt onder meer het volgende opgemerkt:

"Het pand [a-straat 1] dateert van het jaar 1900. (...) Het is voor het grootste deel in gebruik als kantoorruimte van het cv-installatiebedrijf [eiser]. (...)

fundering

Het gebouw is evenals de overige bebouwing in de directe omgeving gefundeerd op houten palen. Enig graafwerk heeft geleerd dat de aanlegdiepte van de metselwerk fundering voldoende is in relatie tot - ook - het huidige grondwaterpeil ter plaatse. In het pand zijn echter in de loop van de tijd wel een aantal scheuren ontstaan als gevolg van zettingen in de fundering. (...)

Daar de grondwaterstand voldoende is, en er - waarschijnlijk - geen aantasting van de palen heeft plaats gevonden, zijn de zettingen vrijwel zeker veroorzaakt vanwege onvoldoende draagvermogen van de palen. (...) De mate waarin en de snelheid waarmee de scheuren zich voortzetten is echter niet verontrustend. De toestand is tamelijk stabiel. (...)

De huidige toestand zou echter kunnen verslechteren indien de grondwaterstand zou worden verlaagd of er in de directe nabijheid van het pand grondophogingen of grondwateronttrekking zouden plaatsvinden. De huidige toestand zou kunnen verbeteren indien het wegdek van de [d-straat] zou worden gewijzigd van een klinkerbestrating in een asfalt bestrating. Immers door de trillingen en schokken welke worden veroorzaakt door het huidige zware verkeer kunnen funest zijn voor het grensdraagvermogen van de palen onder de huidige fundering. (...)

ADVIES

Het herstellen van de paalfundering is een problematische zaak. Daar het draagvermogen van de paalfundering twijfelachtig is zou het aanbrengen van een nieuwe paalfundering met voldoende draagvermogen (pulspalen o.i.d.) de enige afdoende oplossing bieden. De kosten welke hiermee gemoeid zijn echter dermate hoog dat niet van een rendabele investering kan worden gesproken. Het voorkomen dat op enigerlei wijze de belasting op de fundering toe zal nemen lijkt dan ook het enige zinnige advies dat op dit moment kan worden gegeven."

1.3 Tegen deze achtergrond hebben kopers bij dagvaarding van 12 juni 1997 bij de rechtbank Dordrecht een procedure ingesteld tegen B+R Holding en [eiser]. Daarin hebben kopers gevorderd B+R Holding en [eiser] hoofdelijk te veroordelen aan hen een bedrag van f 126.873,32, te vermeerderen met incassokosten en wettelijke rente, te voldoen. Kopers hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, primair dat B+R Holding en [eiser] wanprestatie hebben gepleegd omdat niet conform is geleverd, subsidiair dat zij door de gedane mededelingen c.q. het schenden van een spreekplicht van B+R Holding en [eiser] met betrekking tot de waarde van het pand hebben gedwaald en dat B+R Holding en [eiser] door de gebreken aan de fundering van het pand te verzwijgen een onrechtmatige daad hebben gepleegd.

B+R Holding en [eiser] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben bij antwoord weliswaar erkend het pand aan kopers te hebben verkocht, maar onder meer met een beroep op een in de koopovereenkomst opgenomen exoneratiebeding de gegrondheid van de vordering betwist. Als productie bij hun conclusie van antwoord hebben B+R Holding en [eiser] een NVM-koopakte van 26 april 1996 met betrekking tot het pand(11) overgelegd, waarin kopers als "kopers" worden aangeduid. Het voor de aanduiding van de verkoper bestemde vak van deze koopakte bevat een verwijzing naar bijlage I bij de koopakte en de volgende - doorgehaalde - tekst:

"[Betrokkene B] (...) ten deze handelend in zijn (haar) hoedanigheid van directeur van de Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B&R Holding B.V. (economisch eigenaar) (...) en als zodanig bevoegd de vennootschap te dezer zake rechtsgeldig te vertegenwoordigen."

In de bedoelde bijlage I wordt als verkoper vermeld:

"B&R Holding [...] B.V. (...) hierbij vertegenwoordigd door [betrokkene B], ten deze handelend als direkteur van de besloten vennootschap G.N. Holding B.V. (...), welke is de enige aandeelhouder van B.R. Holding [...] B.V. (...)."

1.4 Bij vonnis van 9 december 1998 heeft de rechtbank de vordering van kopers tot schadevergoeding wegens wanprestatie toegewezen en B+R Holding en [eiser] veroordeeld aan kopers een bedrag te betalen van f 129.810,82, vermeerderd met wettelijke rente. De rechtbank heeft daartoe onder meer geoordeeld, dat B+R Holding en [eiser] door aan kopers niet tenminste de essentie van het oordeel van het Rapport Stam omtrent de toestand van de fundering van het pand mede te delen een spreekplicht hebben geschonden met als gevolg dat de vraag naar de onderzoeksplicht van B+R Holding en [eiser] niet meer aan de orde is.

1.5 Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Gravenhage. [Eiser] heeft daarbij als eerste grief aangevoerd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij wanprestatie heeft gepleegd jegens kopers en aansprakelijk is voor de door hen als gevolg daarvan geleden schade, aangezien hij:

(a) ten tijde van de verkoop slechts juridisch eigenaar en geen economisch eigenaar van het pand was; economisch eigenaar van het pand was sinds 1985 B+R Holding;

(b) geen feitelijke bemoeienis met de verkoop en levering heeft gehad;

(c) geen partij was bij de koopovereenkomst.

Een en ander is door de advocaat van [eiser] in eerste aanleg niet aangevoerd; dit zou een beroepsfout opleveren, waarvoor deze advocaat inmiddels aansprakelijk is gesteld.

1.6 Kopers hebben in hun memorie van antwoord aangevoerd, dat de visie van [eiser] dat hij uitsluitend partij is bij een koopovereenkomst, indien hij bij het sluiten daarvan zelf lijfelijk aanwezig is geweest, geen hout snijdt. Voorts hebben zij daarbij als productie een NVM-koopakte van 26 april 1996 met betrekking tot het pand(12) overgelegd, waarin kopers als "kopers" worden aangeduid. Het voor de aanduiding van de verkopers bestemde vak van deze koopakte bevat de volgende tekst:

"[Betrokkene B] (...) ten deze handelend in zijn (haar) hoedanigheid van directeur van de Besloten vennootschap B&R Holding B.V. (economisch eigenaar) (...) en als zodanig bevoegd de vennootschap te dezer zake rechtsgeldig te vertegenwoordigen, hierna te noemen "verkoper"".

1.7 Bij arrest van 16 februari 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof heeft de rechtbank [eiser] terecht als (mede-)verkoper aangemerkt. Dit oordeel is gegrond op de volgende drie pijlers:

(i) In eerste aanleg is door B+R Holding en [eiser] in de conclusie van antwoord met zoveel woorden erkend dat zij met kopers een koopovereenkomst hebben gesloten, terwijl vervolgens in alle processtukken in eerste aanleg door B+R Holding en [eiser] het standpunt, dat zij beiden als verkopers zijn aan te merken consequent is volgehouden. Aldus is er sprake van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 181 Rv, die op grond van het bepaalde in art. 181 lid 2 Rv onherroepelijk is, nu gesteld noch gebleken is dat een van de daar bedoelde uitzonderingen zich hier voordoet. Dat [eiser] in de desbetreffende koopovereenkomst niet als verkoper staat vermeld doet naast deze erkentenis niet terzake (rov. 4, eerste drie alinea's en eerste volzin vierde alinea).

(ii) Bovendien is door [eiser] zelf in de toelichting op de grief aangevoerd dat de wel als verkoper in de koopovereenkomst vermelde (door [betrokkene B] vertegenwoordigde) economisch eigenaar B+R Holding bij de levering - bedoeld is kennelijk: en bij de verkoop - mede als onherroepelijk gevolmachtigde van [eiser] optrad (rov. 4, vierde alinea, tweede volzin).

(iii) Tenslotte staat vast, dat B+R Holding en [eiser] samen (beiden vertegenwoordigd door [betrokkene B]) in de transportakte als "verkoper" worden genoemd (rov. 4, vierde alinea, laatste volzin).

1.8 [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof op de laatst mogelijke dag(13) cassatieberoep ingesteld. Hij heeft het beroep vervolgens schriftelijk door zijn advocaat doen toelichten. Kopers zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan één (onderdeel 2) in vier subonderdelen is onderverdeeld

2.2 Onderdeel 1 bevat geen klacht, maar heeft slechts een inleidend karakter.

2.3 De onderdelen 2a-d komen op tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 181 Rv en dat die gerechtelijke erkentenis onherroepelijk is, nu niet gesteld of gebleken is dat zich een van de in art. 181 lid 2 Rv bedoelde gronden voor herroeping voordoet.

2.4 Onderdeel 2a strekt ten betoge dat in de stellingen van [eiser] op p. 2 (bedoeld is kennelijk: p. 3) van de memorie van grieven over de beweerdelijk door zijn advocaat in eerste aanleg gemaakte beroepsfout een beroep op art. 181 lid 2 Rv ligt besloten en dat in dat licht onbegrijpelijk is dat het hof vaststelt dat niet gesteld of gebleken is dat één van de in art. 181 lid 2 Rv genoemde omstandigheden zich voordoet.

2.5 De aangevochten beslissing moet naar mijn mening zo worden verstaan, dat hetgeen [eiser] heeft gesteld over de stoornis in de verhouding tussen hem en zijn advocaat in eerste aanleg, naar het oordeel van het hof niet impliceert dat de gerechtelijke erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid, een en ander in de zin van art. 181 lid 2 Rv, is afgelegd. Onbegrijpelijk is deze beslissing niet. Wel roept zij de vraag op of het hof van een juiste rechtsopvatting omtrent de strekking van art. 181 lid 2 Rv is uitgegaan. Die vraag wordt in middelonderdeel 2b aan de orde gesteld.

2.6 Alhoewel onderdeel 2a in een motiveringsklacht uitmondt, klaagt het in de vierde volzin (elfde regel), ná in de voorgaande volzinnen het oordeel van het hof te hebben samengevat, dat 's hofs oordeel "op het onderhavige punt" blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Ik neem aan dat het onderdeel daarmee vooruit loopt op de in onderdeel 2b uitgewerkte rechtsklacht en op de in het vervolg van onderdeel 2a uitgewerkte motiveringsklacht. Voor het geval dat onderdeel 2a echter zo moet worden verstaan dat het een zelfstandige rechts- en motiveringsklacht bevat tegen het oordeel van het hof dat naast de erkentenis niet terzake doet dat [eiser] in de koopovereenkomst niet als verkoper staat vermeld (dit aspect van de aangevochten beslissing wordt in de derde volzin weergegeven, en zou dus "het onderhavige punt" kunnen zijn waaraan de vierde volzin refereert), merk ik het volgende op.

2.7 De gerechtelijke erkentenis is geen bewijsmiddel dat tegen andere bewijsmiddelen moet worden afgewogen, maar een partijverklaring die bewijs van de stellingen waarop zij betrekking heeft overbodig maakt.(14) De rechter moet de waarheid van deze stellingen als vaststaand beschouwen, zonder dat daarvan nader bewijs kan worden verlangd. Dat sluit uit dat de rechter de waarheid van de betrokken stellingen nader onderzoekt, zelfs als is gebleken van feiten en omstandigheden die twijfel over die waarheid zouden kunnen oproepen.(15) Het oordeel van het hof dat naast de gerechtelijk erkentenis niet terzake doet dat de desbetreffende koopovereenkomst [eiser] niet als verkoper vermeldt, is om die reden niet met enige rechtsregel in strijd en is evenmin onbegrijpelijk.

2.8 Onderdeel 2b strekt ten betoge dat de door [eiser] gestelde fout (vergissing) van zijn advocaat in eerste aanleg op gelijke voet moet worden beoordeeld als het geval dat een partij zich heeft vergist of in de war is geraakt en waarin blijkens de wetsgeschiedenis sprake kan zijn van een erkentenis onder invloed van dwaling in de zin van art. 181 lid 2 Rv.

2.9 Het ontwerp dat tot de bepaling van art. 181 lid 2 Rv leidde, was aldus geformuleerd dat de gerechtelijke erkentenis slechts kon worden herroepen "wegens onbekwaamheid, dwang, dwaling of bedrog". De bepaling werd echter bij nota van wijziging versoepeld, omdat een strikte aansluiting op de naar verhouding strenge regels van de wilsgebreken van het materiële vermogensrecht niet passend werd geacht. Dat leidde tot een nieuwe redactie waarbij het een voldoende beperking werd geacht "dat men alleen dan op een gerechtelijke erkentenis kan terugkomen, als aannemelijk is dat zij in dwaling of niet in vrijheid is afgelegd". Daarbij werd aangegeven dat "van een erkentenis onder invloed van dwaling (...) sprake (is) wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet gedaan zou hebben. Herroeping van bewust onjuiste verklaringen blijft derhalve uitgesloten (...)".(16)

2.10 Aan de stellingen van [eiser] in de memorie van grieven ligt geenszins ten grondslag dat zijn advocaat van de eerste aanleg zich in de feitelijke of juridische betrokkenheid van [eiser] bij de litigieuze koopovereenkomst heeft vergist. [eiser] heeft gesteld dat "hoewel aan de toenmalige advocaat bekend was dat appellant geen feitelijke bemoeienis heeft gehad met de verkoop (...) en daarom ook geen partij was bij de koopovereenkomst, (...) door deze advocaat hierdoor kennelijk toch de belangen van [eiser] uit het oog (zijn) verloren en (...) hij dit essentiële argument niet (heeft) aangevoerd in de procedure in eerste aanleg".(17) Deze stellingen van [eiser] komen erop neer dat zijn advocaat in eerste aanleg een bewust onjuiste verklaring in de conclusie van antwoord heeft opgenomen. Blijkens de wetsgeschiedenis kunnen bewust onjuiste verklaringen echter ook onder het versoepelde regime niet worden herroepen.(18)

2.11 Dat, zoals [eiser] stelt, zijn advocaat van de eerste aanleg een beroepsfout heeft gemaakt, leidt niet tot een andere conclusie, ook niet als die fout mede hieruit zou hebben bestaan dat de betrokken erkentenis buiten medeweten en tegen de zin van [eiser] is gedaan. De mogelijkheid van herroeping van een gerechtelijke erkentenis ziet niet op een stoornis in de verhouding tussen de cliënt en zijn procesvertegenwoordiger. Wel kan zo'n stoornis onder omstandigheden tot de desaveu-procedure van art. 263 e.v. Rv aanleiding geven. (19)

2.12 Onderdeel 2c klaagt erover dat het hof voor het lot van de eerste, door [eiser] opgeworpen grief de gerechtelijke erkentenis beslissend heeft geacht, nu [eiser] met deze grief de door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid mede had aangevochten met een beroep op het feit dat hij ten tijde van de verkoop slechts juridisch en niet ook economisch eigenaar van het pand was en voorts geen enkele feitelijke bemoeienis met de verkoop en levering heeft gehad. [Eiser] acht zonder nadere redengeving ontoelaatbaar onduidelijk waarom het hof in verband met de gerechtelijke erkentenis van oordeel is dat de gehele grief faalt.

2.13 Het hof heeft zich wel degelijk rekenschap gegeven van de betekenis van de status van [eiser] als juridisch eigenaar. Volgens het hof is door [eiser] "(...) in het geheel niet toegelicht waarom hij als "slechts juridisch eigenaar" niet jegens geïntimeerden aansprakelijk zou zijn voor het bij de verkoop tegenover hen verzwijgen van de informatie neergelegd in het rapport Stam" (rov. 4, laatste alinea). Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof de stelling van [eiser] over zijn juridische eigendom onbesproken heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Overigens is het oordeel van het hof geenszins onbegrijpelijk: zonder nadere toelichting valt inderdaad niet in te zien waarom de juridische eigenaar die als verkoper optreedt, als verkoper niet jegens de kopers aansprakelijk zou kunnen zijn.(20)

2.14 [Eiser] heeft het ontbreken van feitelijke bemoeienis bij de totstandkoming van de koopovereenkomst althans mede aangevoerd ter adstructie van zijn stelling dat hij bij die koopovereenkomst geen partij is.(21) In zoverre behoefde het hof, na op grond van de gerechtelijke erkentenis te hebben beslist dat [eiser] wel degelijk, tezamen met B+R Holding, als verkoper geldt, niet nader over het ontbreken van feitelijke bemoeienis met de totstandkoming van de koopovereenkomst te beslissen. Het ontbreken van feitelijke bemoeienis met de totstandkoming van een overeenkomst sluit overigens niet uit dat men als partij bij die overeenkomst is betrokken. Zodanige betrokkenheid zal zich, ondanks het ontbreken van feitelijke bemoeienis, immers voordoen als de overeenkomst door een gevolmachtigde is gesloten (art. 3:66 lid 1 BW).(22)

2.15 Onder de door de rechtbank vastgestelde omstandigheden was er voor het hof evenmin aanleiding in te gaan op de gevolgen die het ontbreken van feitelijke bemoeienis met de totstandkoming van de koopovereenkomst voor de aansprakelijkheid van [eiser] als verkoper had. Het ontbreken van feitelijke bemoeienis met de verkoop en levering vrijwaart [eiser] immers niet van zijn aansprakelijkheid als verkoper. Als [eiser], die als verkoper bij de overeenkomst was betrokken (en daarvan moest het hof op grond van de gerechtelijke erkentenis uitgaan), die overeenkomst al niet zelf had gesloten, was hij bij de sluiting daarvan door B+R Holding (of preciezer: door [betrokkene B], vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van GN Holding B.V., die op haar beurt B+R Holding rechtsgeldig vertegenwoordigde) en/of de door deze ingeschakelde makelaar vertegenwoordigd. Ook B+R Holding droeg volgens de vaststelling van de rechtbank kennis van het rapport Stam, waarvan (nog steeds volgens de rechtbank) althans de essentie door de verkopende partij aan de kopers had moeten worden medegedeeld, ondanks het feit dat scheurvorming zichtbaar was en de kopers daarover niet bij de verkopende makelaar hadden doorgevraagd.(23) Tegenover het ontbreken van iedere feitelijke bemoeienis van [eiser] zou in dat geval een overwegend aandeel van B+R Holding in de totstandkoming van de overeenkomst hebben gestaan. [Eiser] zou in dat geval op grond van art. 3:66 lid 1 en lid 2 BW door de gevolgen van het zwijgen van B+R Holding (in de benadering van de rechtbank: een toerekenbare niet-nakoming van de verplichting een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt(24)) zijn getroffen. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat het hof, na te hebben vastgesteld dat [eiser] als verkoper geldt, niet nader op de gevolgen van het door [eiser] gestelde ontbreken van feitelijke bemoeienis met de totstandkoming van de koopovereenkomst voor diens aansprakelijkheid is ingegaan en ook het bewijsaanbod dienaangaande van [eiser] als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

2.16 Onderdeel 2d berust op de veronderstelling, dat het hof zijn oordeel dat er sprake is van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in art. 181 lid 1 Rv mede heeft gebaseerd op de in rov. 4 aangehaalde passages uit de processtukken van de eerste aanleg, die stroken met het door [eiser] en B+R Holding eerder onder randnummer 2 van hun conclusie van antwoord ingenomen standpunt, dat zij beiden als verkoper zijn aan te merken.

2.17 De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft aan zijn oordeel dat er sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 181 lid 1 Rv slechts het door [eiser] en B+R Holding onder randnummer 2 van hun conclusie van antwoord gestelde ten grondslag gelegd.(25) Kennelijk heeft het hof met de vervolgens aangehaalde passages uit de processtukken van de eerste instantie slechts willen aangeven, dat het betrokken standpunt na die erkentenis consequent is volgehouden en dat dit niet aannemelijk maakt dat de erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd.(26)

2.18 Onderdeel 3 komt met een motiveringsklacht op tegen de in rov. 4, vierde alinea, tweede volzin, vervatte vaststelling van het hof dat [eiser] zelf in de toelichting op zijn eerste grief heeft aangevoerd dat B+R Holding bij de levering en, naar [eiser] kennelijk bedoelde, ook bij de verkoop mede als zijn onherroepelijk gevolmachtigde optrad.

2.19 Ik acht de klacht gegrond. [eiser] heeft in appel consequent van een volmacht tot levering gesproken.(27) Ook overigens bieden zijn stellingen en de door hem overgelegde producties geen aanknopingspunt voor de gedachte dat hij zou hebben bedoeld aan te voeren dat hij niet slechts bij de levering, maar ook bij de totstandbrenging van de koopovereenkomst werd vertegenwoordigd. Zo wordt in de door [eiser] overgelegde akte van economische eigendomsoverdracht gesproken van een volmacht "(...) om zodra koper zulks verlangt namens verkoper te eigen behoeve als eigenaar over het verkochte te beschikken, zowel voor wat betreft de economische eigendom als de juridische eigendom, welke volmacht ook tegen de wil van de verkoper kan worden uitgeoefend (...)." Onder "beschikken" wordt in het goederenrecht doorgaans verstaan het vervreemden - d.w.z. het aan een ander overdragen - of bezwaren van een goed.(28) Van een rechtsgeldig "beschikken" in die zin kan ook sprake zijn zonder dat door of namens de eigenaar met degene aan wie het goed wordt overgedragen een overeenkomst is gesloten die tot levering van het goed verplicht. Men denke aan de ABC-constructie, waarbij A een goed dat hij aan B heeft verkocht rechtstreeks levert aan C, aan wie B het goed heeft doorverkocht en met wie A geen rechtstreekse contractuele band heeft.(29) Een en ander sluit niet uit dat [eiser] bij de totstandbrenging van de koopovereenkomst werd vertegenwoordigd, maar dat [eiser] dit laatste zelf zou hebben bedoeld aan te voeren, kan in het licht van de stukken onmogelijk worden volgehouden.

2.20 Het onderdeel kan, alhoewel gegrond, slechts dan tot cassatie leiden, indien ook het oordeel van het hof over de gerechtelijke erkentenis en dat over de aan de partijvermelding in de akte van levering te verbinden consequenties in cassatie geen stand zal kunnen houden. Ik verwijs daarvoor naar de bespreking van de onderdelen 2a, b en d en 4.

2.21 Onderdeel 4 omvat een motiveringsklacht, gericht tegen de overweging van het hof dat vast staat, dat B+R Holding en appellant samen (beiden vertegenwoordigd door [betrokkene B]) in de akte van levering van 1 juli 1996 als "verkoper" worden genoemd en tegen de daaraan door het hof kennelijk verbonden conclusie, dat [eiser] ook volgens de leveringsakte als verkoper van het pand is opgetreden.

2.22 Volgens (de laatste volzin van) het onderdeel is het vanzelfsprekend dat aan de aanduiding van B+R Holding en [eiser] als "verkoper" in de akte van levering niet de conclusie valt te verbinden dat [eiser] klaarblijkelijk ook volgens de leveringsakte als verkoper van het pand aan [verweerder] c.s. is opgetreden. De aanduiding is, zo lijkt de gedachtegang, willekeurig gekozen en strekt er geenszins toe de tussen partijen bestaande rechtsbetrekkingen te kwalificeren. Naar mijn mening kan deze gedachtegang niet worden aanvaard. Het is bepaald niet onverschillig met welke termen de akte van levering de bij die levering betrokken partijen aanduidt, zeker niet als die aanduiding (zoals in het gegeven geval) aan de titel van overdracht refereert. Waar art. 3:89 lid 2 BW verlangt dat de tot levering bestemde akte nauwkeurig de titel van overdracht vermeldt, lijkt het mij juist vanzelfsprekend dat de aanduiding van partijen daarop correct aansluit. Overigens is de partijaanduiding niet de enige aanwijzing dat volgens de akte van levering B+R Holding en [eiser] tezamen als verkoper gelden. Ook de omschrijving van de titel van overdracht kan naar mijn mening niet anders worden opgevat dan dat [eiser] als partij bij de koopovereenkomst was betrokken.(30) Het onderdeel moet dus falen.

2.23 Het onderdeel betreft slechts de wijze waarop de akte van levering moet worden opgevat en niet ook de vraag of het hof [eiser] op grond van de vermeldingen in die akte als partij bij de koopovereenkomst mocht beschouwen. Het is dan ook louter ten overvloede dat ik opmerk dat, voor zover aan het oordeel van het hof mede ten grondslag ligt dat [eiser] op grond van de vermeldingen in de akte van levering als verkoper moet worden beschouwd, die beslissing ook in zoverre niet onbegrijpelijk is. Aan de akte van levering komt de dwingende bewijskracht toe van art. 184 Rv, zowel wat betreft de omstandigheid dat partijen hebben verklaard als in die akte vermeld (lid 1), als wat betreft de waarheid van die verklaring (lid 2). Op grond van art. 178 lid 2 Rv staat tegenbewijs vrij. In verband met dit laatste is van belang dat sprake is van een discrepantie tussen de vermeldingen in de koopakte en de akte van levering en dat de akte van levering althans in dit geval niet zonder meer boven de koopakte prevaleert.(31) Uit de partijaanduiding in (de overigens onderling verschillende versies van) de koopakte kan betrokkenheid van [eiser] niet worden afgeleid. Daaraan komt echter geen doorslaggevende betekenis toe, nu volgens de kopers de makelaar met wie de onderhandelingen werden gevoerd "steeds aangaf namens de eigenaren van het pand op te treden" (32) en de bij de koopakte behorende bijlagen (de in die akte niet uitdrukkelijk als partij genoemde) [eiser] wel degelijk "zichtbaar" maakten.(33) Ten slotte is van belang dat [eiser] in hoger beroep bij akte van 24 juni 1999 bewijs van al zijn stellingen heeft aangeboden. Dit bewijsaanbod was echter toegespitst op het ontbreken van feitelijke betrokkenheid van [eiser] bij de verkoop van het pand. Bewijs van die omstandigheid sluit niet uit dat [eiser] bij de totstandkoming van de koopovereenkomst werd vertegenwoordigd en om die reden als partij bij die overeenkomst heeft te gelden.

2.24 Onderdeel 5 richt zich met de combinatie van een rechts- en motiveringsklacht tegen hetgeen het Hof in de laatste alinea van rov. 4 heeft overwogen:

"Afgezien van het voorgaande valt nog op te merken dat door [[eiser]] in het geheel niet is toegelicht waarom hij als 'slechts juridisch eigenaar' niet jegens [kopers] aansprakelijk zou zijn voor het bij de verkoop tegenover hen verzwijgen van de informatie neergelegd in het rapport Stam, van welk rapport [[eiser]] op de hoogte was zoals door hem is erkend (zie onder meer pleitnotities mr Van den Beld, pagina 9, ad e)."

2.25 Met zijn verwijzing - in de in nr. 2.24 aangehaalde overweging - naar pagina 9 ad e van de pleitnotities van mr. Van den Beld doelde het Hof onder meer op de volgende passage uit de pleitnotities van de advocaat van [eiser]:

"Weer een ander argument van [verweerder 1] en [verweerster 2] is dat [eiser] op de hoogte was van het rapport over de bouwkundige staat van het pand [a-straat]. Ook om deze reden zou [eiser] aansprakelijk zijn voor de door [verweerder 1] en [verweerster 2] geleden schade. [eiser] was inderdaad op de hoogte van het bestaan van het rapport (...) Stam (...). Dit rapport bevond zich echter in de administratie/het archief van B+R Holding. [eiser] zelf beschikte ten tijde van de verkoop aan [verweerder 1] en [verweerster 2] niet over dit rapport. Zoals gezegd is B+R Holding in 1994 door [eiser] verkocht. [eiser] ging ervan uit - en mocht er in de gegeven omstandigheden vanuit gaan - dat B+R Holding potentiële kopers zo nodig van het rapport, althans van de bouwkundige staat van het pand op de hoogte zou stellen. Dit was de uitsluitende verantwoordelijkheid van B+R Holding; hier zij herhaald dat [eiser] ten tijde van de verkoop van het pand aan [verweerder 1] en [verweerster 2] geen enkele band meer had met B+R Holding, hetgeen ook precies de reden is geweest dat hij geen enkele feitelijke bemoeienis heeft gehad met de verkoop."

2.26 Het onderdeel voert (samengevat) aan dat in hoger beroep is betoogd dat [eiser] geen enkele feitelijke bemoeienis met de verkoop van het pand heeft gehad, dat [eiser] slechts partij bij de levering en niet bij de koopovereenkomst was, dat [eiser] geen contact heeft gehad met de verkopende makelaar (hetgeen hij heeft aangeboden te bewijzen), en dat [eiser], nu hij geen partij was bij de koopovereenkomst en daarmee evenmin enige feitelijke bemoeienis had, als juridisch eigenaar niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van de kopers.

2.27 M.i. berust het onderdeel op een verkeerde lezing van de aangevochten overweging en mist het om die reden feitelijke grondslag. Het is niet zo dat [eiser] volgens het hof niet heeft toegelicht waarom hij jegens de kopers niet aansprakelijk zou zijn. Volgens het hof heeft [eiser] niet toegelicht wat, in verband met zijn betwisting van de door kopers gestelde aansprakelijkheid, de relevantie is van het gegeven dat hij ten tijde van de verkoop van het pand slechts juridisch eigenaar daarvan was. Daarbij verdient opmerking dat [eiser] zijn hoedanigheid van juridisch eigenaar in hoger beroep sterk heeft benadrukt en dat het hof (blijkens rov. 3) het standpunt van [eiser] zo heeft opgevat dat daarin aan die hoedanigheid zelfstandige betekenis toekomt.

2.28 Waar [eiser] in hoger beroep niet heeft uitgewerkt waarom zijn enkele hoedanigheid van juridisch eigenaar aan de door kopers gestelde aansprakelijkheid in de weg staat, is de aangevochten overweging overigens niet onbegrijpelijk. Evenmin heeft het hof met die overweging art. 48 Rv miskend, óók niet in het licht van hetgeen mr. J.E. Molenaar in zijn schriftelijke toelichting (randnummers 12-15) over het risico van waardestijging of waardedaling van het goed na overdracht van de economische eigendom daarvan heeft aangevoerd.

2.29 In zijn schriftelijke toelichting heeft mr. Molenaar betoogd, dat aansprakelijkheid van de juridische eigenaar voor doorverkoop van het goed niet strookt met de overgang van het volledige risico van waardestijging of waardedaling van het goed naar de economische eigenaar, welke overgang aan overdracht van economische eigendom inherent is.(34) Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Daaraan staat naar mijn mening reeds in de weg dat het risico van waardeverandering slechts krachtens de obligatoire rechtsverhouding tussen de juridische en economische eigenaar bij deze laatste berust en dat die obligatoire rechtsverhouding tussen de juridische en economische eigenaar niet kan afdoen aan eventuele aansprakelijkheid die de juridische eigenaar jegens derden oploopt.

2.30 Tot slot zou ik nog willen opmerken, dat [eiser], die naar eigen zeggen met de economische eigendomsoverdracht de vermogenspositie van B+R Holding wilde versterken,(35) zich bewust is geweest van de aansprakelijkheidsrisico's die hij als juridisch eigenaar zou lopen. Uit de in nr. 1.2 sub (a) aangehaalde passage (onder 4-5) uit de akte van economische eigendomsoverdracht blijkt immers, dat B+R Holding zich er jegens [eiser] toe had verplicht om laatstgenoemde te vrijwaren voor alle aansprakelijkheid die hij als juridisch eigenaar jegens derden loopt en om ter afdekking van dit risico ten behoeve van [eiser] een aansprakelijkheidsverzekering met verzekering van kosten van rechtsbijstand af te sluiten. Door [eiser] is in de onderhavige procedure overigens niet gesteld, dat deze verzekering daadwerkelijk is afgesloten. Wel staat vast, dat voorzover [eiser] als één van de twee toenmalige bestuurders van B+R Holding al niet had kunnen bewerkstelligen, dat deze verzekering zou worden afgesloten, hij zulks op grond van de in de akte van economische eigendomsoverdracht vervatte overeenkomst rechtstreeks van B+R Holding had kunnen vorderen.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal.

1 Productie 3 bij de memorie van grieven.

2 Bedoeld is kennelijk: "zowel wegens rechten welke derden beweerdelijk mochten hebben op het verkochte".

3 Van (overigens niet identieke versies van) de koopakte zijn fotokopieën overgelegd als productie 1 bij de conclusie van antwoord, als productie 2 bij de memorie van grieven en als productie 1 bij de memorie van antwoord.

4 Productie 2 bij de memorie van antwoord.

5 Rov. 1 van het vonnis van de rechtbank noemt Kamper als makelaar van eisers (kopers). Kennelijk berust dit op een verschrijving, omdat er in het licht van de stukken geen enkele twijfel over mogelijk is dat Kamper als verkopende makelaar optrad (zie o.m. conclusie van antwoord, randnummer 7, waarin de makelaar van verkopers wordt aangeduid als A.W.J. de Kamper) en de in voetnoot 3 bedoelde (en slechts aan de zijde van de verkopende partij door een makelaar mede-ondertekende) koopakte.

6 Productie 2 bij de conclusie van repliek.

7 Productie 2 bij de conclusie van antwoord.

8 Productie 3 bij de conclusie van antwoord.

9 Deze door kopers onder de randnummers 7-9 van de inleidende dagvaarding gestelde feiten zijn door B+R Holding en [eiser] niet weersproken.

10 Deze door B+R Holding en [eiser] onder randnummer 15 van hun conclusie van antwoord gestelde feiten zijn door kopers niet weersproken.

11 Productie 1 bij de conclusie van antwoord.

12 Productie 1 bij de memorie van antwoord.

13 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 16 mei 2000.

14 G.J. Boon, Parlementaire geschiedenis van de nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken (1998), p. 113-114; Rutgers/Flach, Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, Inleiding bewijsrecht, aantekening 5; Haardt/Gerretsen, Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 181, aantekening 2; W.J. van der Nat-Verhage, Handleiding nieuw bewijsrecht, 2e druk (1989), p. 17; Pitlo/Hidma/Rutgers, Bewijs, De regeling van het bewijsrecht in civiele zaken, 7e druk (1995), p. 54-55; W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling, 2e druk (1998), p.30; H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures, 3e druk (1998), p. 22; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 19e druk (1998), p. 148.

15 T.A.W. Sterk, Erkentenis van 'de waarheid', WPNR 5938, p. 705-709, in het bijzonder p. 706-707, spreekt van de "formele waarheid" van het erkende. Ook de partij die heeft erkend is aan die "formele waarheid" gebonden; de enkele onwaarheid van het erkende levert immers geen grond voor herroeping van de erkentenis op; H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, o.c., p. 22.

16 G.J. Boon, o.c., p. 113-117, in het bijzonder p. 117.

17 Memorie van grieven, p. 3.

18 Zie voetnoot 16 hiervoor.

19 Aldus H.J. Snijders onder randnummer 6 van zijn noot bij 7 januari 2000, NJ 2000, 496. Daarentegen lijken A-G Bakels onder randnummer 2.5 van zijn conclusie voor ditzelfde arrest en T.A.W. Sterk, o.c., p. 705-709, in het bijzonder p. 709, niet uit te sluiten dat de weg van de desaveu en die van de herroeping van de gerechtelijke erkentenis onder omstandigheden beide openstaan.

20 Zie ook de bespreking van onderdeel 5.

21 Zie bijvoorbeeld memorie van grieven, p. 3, hiervoor (in 2.10) al aangehaald: "(...)dat appellant geen feitelijke bemoeienis heeft gehad met de verkoop (...) en daarom ook geen partij was bij de koopovereenkomst (...)".

22 Zie ook: Asser-Van der Grinten 2-I, De vertegenwoordiging, 7e druk (1990), nr. 77.

23 De opvatting van de rechtbank over de verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplicht acht ik in overeenstemming met rechtspraak en literatuur. Zie: HR 10 april 1998, NJ 1998, 666. Zie ook: HR 21 december 1990, NJ 1991, 251; Asser-Hartkamp 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, 11e druk (2001), nr. 185; Asser-Hijma 5-I, Koop en ruil., 6e druk (2001), nr. 243, 337 en 346d; C.C. van Dam, in: Rechtshandeling en overeenkomst, 3e druk (2001)., nr. 169.

24 Het belang van een afzonderlijke toerekenbaarheidstoets op grond van art. 6:74 BW bij niet-nakoming van de uit art. 7:17 BW voortvloeiende verplichting wordt onderstreept door HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272 en Asser-Hijma 5-I, Koop en ruil, 6e druk (2001), nr. 436.

25 Zie de openingszin van de tweede alinea van rov. 4: "(...) is in de conclusie van antwoord sub 2 door B+R en appellant met zoveel woorden erkend (...)".

26 Zie ook de tekst van rov. 4, derde alinea: "Aldus is er sprake van een gerechtelijke erkentenis, als bedoeld in art. 181 Rv die, naar luid van het tweede lid daarvan, onherroepelijk is, nu gesteld noch gebleken is dat een van de daar bedoelde uitzonderingen zich hier voordoet."

27 Memorie van grieven, p. 3 ("De levering van het pand heeft plaatsgevonden op basis van de eveneens reeds in 1985 (...) verstrekte volmacht"), pleitnota mr. Th.M.D. van den Beld, p. 2 ("een onherroepelijke volmacht tot levering"), p. 4 ("(...)op basis van de reeds in 1985 verstrekte onherroepelijke volmacht was zelfs voor de levering de hulp van [eiser] niet nodig (...)"), en p. 5 ("(...) dat levering heeft plaatsgevonden op basis van de al vaker gememoreerde (...) volmacht").

28 Pitlo/Reehuis, Goederenrecht, 11e druk (2001), nr. 135; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, 3e druk (2001), nr. 177; J.H.M. van Swaaij, Beschikken en Rechtsovergang, diss. (2000), nr. 133.

29 Zie voor de beschrijving van de bedoelde ABC-constructie Van Hemel/Reehuis, Losbl. Vermogensrecht, aantekening 72 op art. 3:84 BW.

30 Zie onder "LEVERING, REGISTERGOED, GEBRUIK": "Verkoper heeft blijkens een op zes en twintig april negentienhonderd zes en negentig met koper aangegane overeenkomst van koop en verkoop, aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper (...)". Als verkoper gelden B+R Holding en [eiser] tezamen.

31 Er is verschil tussen de onderhavige situatie waarin de discrepantie de partijaanduiding betreft en de in HR 22 april 1994, NJ 1995, 560, m. nt. WMK, en HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, aan de orde zijnde situatie van een discrepantie in de perceelsomschrijving. In de laatste situatie prevaleert de transportakte bij de bepaling van de omvang van het overgedragen perceel, waarbij de derdenwerking van hetgeen in de registers wordt ingeschreven een rol speelt. Overigens zijn ook in de laatste situatie bepaalde "obligatoire" gevolgen van de discrepantie (zoals een verplichting tot bijlevering) niet uitgesloten.

32 Memorie van antwoord, p. 2 in fine.

33 Als "kopie eigendomsbewijs" behoorde bij de koopakte een kopie van de akte van economische eigendomsoverdracht, terwijl bij de koopakte ook een kopie uittreksel Kadastrale Registratie, vermeldende [eiser] als eigenaar, was gevoegd. De complete koopakte, met alle daarbij behorende bijlagen, is overgelegd als productie 1 bij de memorie van antwoord.

34 Dat de economische eigenaar het volledige risico van waardeverandering voor zijn rekening dient te nemen, vormt inderdaad onderdeel van de gebruikelijke civielrechtelijke opvatting van het begrip economische eigendom; zie in dit verband ook W.G. Huijgen, "Wat is economische eigendom?", in De landsadvocaat, voor deze (1999), p. 101-108. Vgl. echter art. 2 lid 2 Wet belastingen van rechtsverkeer, dat van "enig risico van waardeverandering" spreekt.

35 Zie randnummer 2 pleitnotities in appel.