HR, 18-01-2002, nr. C00/113HR

Verweerder in cassatie, [verweerder], is per 16 juni 1995, als controller, in dienst getreden bij [B] B.V. (APD)(1). Zijn salaris bedroeg laatstelijk f 5.416,67 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

APD heeft [verweerder] op 19 december 1996 naar huis gestuurd.

[Verweerder] heeft tegen APD bij de kantonrechter in Eindhoven een voorlopige voorzieningenprocedure op grond van art. 116 Rv aanhangig gemaakt.

Op 4 februari 1997 heeft de kantonrechter een inmiddels onherroepelijk geworden vonnis gewezen(2). Hierin heeft hij APD veroordeeld [verweerder], op verbeurte van een dwangsom, binnen twee dagen op het werk toe te laten zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt en [verweerder] diens (sedert 19 december 1996) achterstallige salaris met emolumenten, vermeerderd met rente en kosten, te betalen.

[Verweerder] heeft zijn werkzaamheden niet hervat. APD heeft van de in het vonnis toegewezen bedragen een bedrag van ƒ 2.000 aan [verweerder] voldaan. Dit laatste heeft [verweerder] bij gelegenheid van de pleidooien voor het hof bevestigd.

Op voorwaardelijk verzoek van APD heeft de kantonrechter in Eindhoven bij beschikking van 29 mei 1997 de arbeidsovereenkomst tussen APD en [verweerder] m.i.v. 15 juni 1997 ontbonden, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding(3).

APD heeft in 1995/1996 een bedrijf voor interieurprojecten geëxploiteerd. In mei 1996 is deze activiteit gaandeweg beëindigd wegens slechte resultaten.

Vervolgens heeft APD tot 30 november 1998 gefungeerd als personeelsvennootschap voor [C] B.V., [E] B.V. en [D] B.V. De twee eerstgenoemde b.v.'s zijn zustervennootschappen. [D] B.V. maakt geen deel uit van het concern. De aandelen van [D] B.V. zijn direct of indirect geheel of grotendeels in handen van eiser van cassatie, [eiser], en diens familie.

Tot 8 december 1998 was Euromedley B.V. enig aandeelhoudster en enig bestuurster van APD. D.S.H. Beleggingsmaatschappij B.V. (DSH) is enig aandeelhoudster van Euromedley B.V. [Eiser] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van DSH en enig bestuurder van Euromedley B.V.(4)

Op 8 december 1998 heeft Euromedley B.V. haar aandelen in APD overgedragen aan [betrokkene A].

Op dezelfde datum is [betrokkene A] tot enig bestuurder van APD benoemd. In de daarvan opgemaakte notariële akte(5) is o.m. als verklaring van [eiser] opgenomen dat APD de vordering van Euromedley B.V. van f 735.000 niet behoeft te voldoen en dat Euromedley B.V. kennis draagt van het feit dat de vorderingen dan wel schulden uit hoofde van rekening-courant van [F] B.V.(6), [C] [...] B.V., [D] B.V., Euromedley B.V. en Eurosan Properties B.V. op en door APD niet zullen worden geïnd.

Op 30 november 1998 heeft het personeel van APD vrijwillig ontslag genomen en is in dienst getreden van een andere B.V. in het concern.

APD is op verzoek van [verweerder], ingediend op 30 oktober 1998, bij vonnis van de rechtbank in 's-Hertogenbosch van 9 december 1998 in staat van faillissement verklaard(7).

Op het hiertegen door APD ingestelde hoger beroep(8) heeft het gerechtshof in 's-Hertogenbosch het vonnis, bij arrest van 24 december 1998, bekrachtigd.

[Verweerder] heeft ten laste van DSH en [eiser] conservatoire (derden)beslagen doen leggen. Op 13 juni 1997 hebben DSH en [eiser] ter vervanging daarvan een bankgarantie gegeven(9).

[Verweerder] heeft, bij dagvaarding van 12 juni 1997, DSH en [eiser] gedagvaard voor de rechtbank in 's-Hertogenbosch.

Hij heeft van DSH en [eiser] betaling gevorderd van hetgeen APD uit hoofde van het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 1997 aan hem verschuldigd is.

[Verweerder] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat DSH en [eiser] de feitelijke zeggenschap voor het zeggen hadden binnen APD, dat hun valt toe te rekenen dat APD niet aan haar verplichtingen jegens [verweerder] heeft voldaan en dat DSH en [eiser] hiermee onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem ten gevolge daarvan geleden schade.

De rechtbank heeft, bij vonnis van 26 februari 1999, de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het hof in 's-Hertogenbosch. Hierbij heeft hij tevens zijn eis vermeerderd.

Bij arrest van 29 december 1999 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, het gevorderde tegen DSH afgewezen en het gevorderde tegen [eiser] ten dele toegewezen.

Het hof heeft [eiser] veroordeeld aan [verweerder] te voldoen f 16.341,35 netto (terzake van verbeurde dwangsommen, wettelijke verhoging en proceskosten) en het netto-equivalent van f 46.070,80 bruto (terzake van salaris enz.).

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een cassatiemiddel dat bestaat uit acht onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen ro. 4.3.1. van het bestreden arrest. Het is onderscheiden in drie subonderdelen (a, b en c) die betrekking hebben op de punten a, b en c in de bestreden rechtsoverweging.

Het onderdeel klaagt erover dat het hof zich beroepen heeft op het door [verweerder] overgelegde verslag van de curator in het faillissement van APD d.d. 18 december 1998(10). Op enkele (in subonderdeel 1.a genoemde) uitzonderingen(11) na, zou [verweerder] de door het hof aan het verslag ontleende gegevens niet hebben gesteld. Daardoor zou het hof buiten de rechtsstrijd zijn getreden en 48 en/of art. 176 Rv, door ambtshalve feiten aan te vullen, hebben geschonden.

Het middel lijkt hier en elders de uitdrukking buiten de rechtsstrijd treden ongeveer als synoniem te gebruiken voor het ambtshalve aanvoeren van feiten

Het hof is echter voortdurend binnen de rechtsstrijd, gebaseerd op de in § 2.1.2. weergegeven vordering gebleven. Bij de bespreking van de diverse onderdelen waarin deze uitdrukking voorkomt, zal ik daarop verder niet ingaan.

De Hoge Raad heeft enkele jaren geleden beslist dat een hof art. 176 Rv had geschonden doordat het recht had gedaan

Met enige voorzichtigheid, want a contrario, is hieruit af te leiden dat de rechter zich in een geding mag baseren op een stuk dat in datzelfde geding te zijner kennis is gekomen. Doorgaans worden door partijen bij hun stukken overgelegde producties tot de gedingstukken gerekend(13).

Het is niet nodig is dat een partij zich uitdrukkelijk beroept op iedere passage in een overgelegd stuk die zij aan haar vordering ten grondslag wil leggen. Dit zou leiden tot lange citaten in de gedingstukken en daardoor een procedure compliceren en verlengen.

Voldoende lijkt mij dat een feit past binnen het kader van het door de betrokken partij aangevoerde:

In iets andere woorden:

Wordt een akte of geschrift, waarin een feitelijk relaas is vervat, aan de rechter voorgelegd, dan is de inhoud daarmee ter discussie gesteld. De rechter kan daaruit zelfstandige gevolgtrekkingen maken, die niet altijd overeen hoeven te stemmen met die van de partij die het stuk heeft geproduceerd. De feitelijke waardering kan de rechter leiden tot een opvatting die door geen van partijen is bepleit(16).

De feiten die het hof in ro. 4.3.1. uit het verslag van de curator heeft overgenomen passen inderdaad in het kader van hetgeen [verweerder] verder aangevoerd heeft.

Hij heeft, onder meer in de toelichting bij grief 5, uitvoerig betoogd dat de betalingsonmacht van APD bewust gecreëerd is, dat er sprake is van een gekunstelde, gecreëerde vermogenstoestand en dat de vermogenstoestand van APD naar believen van [eiser] werd veranderd. Zie in dit verband ook de toelichting op grief 2, waarin [verweerder] o.m. doet betogen dat het bij APD te doen gebruikelijk was dat de werkzaamheden die de werknemers van APD verrichtten voor andere groepsmaatschappijen niet aan groepsmaatschappijen werden doorgefactureerd en de toelichting op grief 8, waarin [verweerder] heef betoogd dat er binnen het concern naar willekeur met personeel, geld, schulden en overige activa en passiva werd geschoven(17).

Ik zou menen dat het 't hof vrijstond deze gegevens, die [eiser] niet heeft bestreden, te gebruiken.

Daaruit volgt dat het onderdeel vergeefs is voorgesteld. Dit geldt trouwens voor de meeste onderdelen. Het middel steunt grotendeels op de - m.i. onjuiste - opvatting dat de rechter zich niet mag baseren op (passages) van overgelegde producties waarnaar door de betrokken partij niet uitdrukkelijk is verwezen.

Onderdeel 2 heeft betrekking op ro. 4.3.2. van 's hofs arrest.

Aldaar heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat APD door [eiser] op subjectieve gronden in staat werd gesteld d.m.v. het aangaan of verhogen van een rekening-courantschuld met één of meer groepsmaatschappijen alle opeisbare en niet betwiste schulden binnen redelijke termijn te voldoen, met uitzondering van de schuld aan [verweerder].

Dit oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, omdat uit het verslag van de curator (sub 3) zou blijken dat er meer schulden waren die APD onbetaald liet dan die aan [verweerder].

Voorts heeft het hof in de hier bedoelde rechtsoverweging geoordeeld dat het verweer van [eiser] bij gelegenheid van de pleidooien (pleitnotities, p.3), dat APD verscheidene schulden waaronder die van [verweerder] onbetaald liet, in strijd is met de eerdere stelling van [eiser] (laatste alinea p. 11 m.v.a.), dat er naast de schuld aan [verweerder] geen andere schulden onbetaald of ongeregeld werden gelaten, en dat dit niet strookt met de bevindingen van de curator.

Ook dit oordeel is volgens het middel onbegrijpelijk.

De eerdere stelling zou niet een stelling van [eiser] zijn, doch een uit de faillissementsprocedure aangehaalde stelling van APD. Voor zover het hof dit niet zou hebben miskend en zou hebben geoordeeld dat het [eiser] in deze procedure niet vrijstaat een ander standpunt in te nemen dan APD in de faillissementsprocedure, zou het hof blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

De in § 3.2.2.2. weergegeven klacht gaat eraan voorbij dat het hof hier slechts het oog had op opeisbare en niet betwiste schulden.

De conclusie van het hof, dat uit het verslag van de curator blijkt dat APD, met uitzondering van de vordering van [verweerder], geen opeisbare en niet betwiste vorderingen onbetaald liet, is feitelijk en niet onbegrijpelijk(18).

Wat de in § 4.2.3.2. bedoelde klacht betreft: het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat [eiser] zich in de onderhavige procedure, bij m.v.a., op het standpunt heeft gesteld dat er naast de schuld aan [verweerder] geen andere schulden onbetaald of ongeregeld werden gelaten.

Bij c.v.e. in hoger beroep heeft [verweerder] de pleitnotities van de advocaat van APD uit de faillissementsprocedure(19) overgelegd. Hij heeft betoogd dat o.a. uit die pleitnotities zou blijken dat bij APD bewust betalingsonmacht is gecreëerd. Zulks zou de conclusie rechtvaardigen van onwil van (o.a.) [eiser] om APD in staat te stellen de schulden aan [verweerder] te voldoen. [Verweerder] voert aan dat in de pleitnotities uitvoerig wordt betoogd dat geen sprake is van een toestand van opgehouden hebben te betalen en dat daaruit naar voren komt dat andere concernvennootschappen verklaard hebben schulden aan APD te hebben kwijtgescholden.

[Eiser] heeft voorts betoogd(20) dat er sprake is van een onjuiste interpretatie van de pleitnotities. Uit de pleitnotities zou wel blijken dat er onmacht was om met name de schuld van [verweerder] te betalen, doch niet van een toestand van het hebben van meer schulden of meer actief invorderbare bedragen. Op p. 13 m.v.a. stelt [eiser] nog: "Naar de mening van geïntimeerden was geen sprake van pluraliteit, zoals zij ook hierboven hebben uiteengezet."

Door bij m.v.a. uitvoerig in te gaan op de juiste interpretatie van deze pleitnotities, zonder zich daar van te distantiëren, heeft [eiser] in deze procedure de aldaar verdedigde interpretatie van deze pleitnotities tot de zijne gemaakt. Dit heeft hij op p.13 van de m.v.a. trouwens bevestigd.

Het, op de uitleg van de gedingstukken gebaseerde en dus feitelijke, oordeel van het hof, is dan ook niet onbegrijpelijk, te minder daar het hof dit mede heeft gebaseerd op de (in ro. 4.3.1.b aangehaalde) bevindingen van de curator.

Het onderdeel treft geen doel.

Onderdeel 3 valt ro. 4.3.3. van het arrest van het hof aan.

In die passage heeft het hof eraan herinnerd dat APD sinds mei 1986 slechts als personeelsvennootschap ten behoeve van de andere groepsmaatschappijen fungeerde.

Uit de jaarrekening zou blijken, aldus het hof, dat, ondanks het grote negatieve eigen vermogen per ultimo 1996, het personeelsbestand van APD in 1997 is uitgebreid. Dit zou geen andere gevolgtrekking wettigen dan dat APD in 1997 extra personeel heeft aangetrokken, uitsluitend om ten behoeve van andere groepsmaatschappijen werkzaamheden te verrichten.

Volgens het onderdeel zou het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden, dan wel ambtshalve de feiten hebben aangevuld.

[Verweerder] heeft niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het personeelsbestand van APD in 1997 is uitgebreid en gebruikt om uitsluitend ten behoeve van andere groepsmaatschappijen werkzaamheden te verrichten, aldus het middelonderdeel.

Bovendien zou het hof hebben miskend dat de geciteerde passage uit de toelichting op de jaarrekening verband houdt met het bepaalde in art. 2:384, lid 3, BW. Het enkele feit dat in de toelichting op de jaarrekening wordt vermeld dat de directie van APD ten tijde van het uitbrengen van de jaarrekening uitging van de continuïteit van de onderneming van APD brengt volgens het middelonderdeel niet mee dat, objectief gezien, die continuïteit mocht worden aangenomen.

Een dergelijke passage zou ook in de toelichting op de jaarrekening kunnen worden opgenomen als de directie in het geheel geen vertrouwen heeft in de continuïteit van de onderneming, maar zulks niet in de jaarrekening wil vermelden.

Bovendien zou een dergelijke onjuiste mededeling in de jaarrekening niet zonder meer onrechtmatig zijn t.o.v. op het moment van het uitbrengen van de jaarrekening reeds bestaande crediteuren.

Dat APD na het beëindigen van de activiteiten, in mei 1996, tot 30 november 1998 heeft gefungeerd als personeelsvennootschap voor andere [H]-vennootschappen, staat tussen partijen vast(21).

Ook heeft [verweerder] aangevoerd dat het bij APD te doen gebruikelijk was dat de werkzaamheden die de werknemers t.b.v. andere groepsmaatschappijen verrichtten niet aan deze groepsmaatschappijen werden doorgefactureerd, hetgeen leidde tot kosten en verliesposten bij APD en winst bij de vennootschappen die geen of nauwelijks personeel hadden. Op die manier werden, aldus [verweerder], gegenereerde activa buiten het bereik van de schuldeisers van APD gehouden(22).

Uit de jaarrekening over 1997, die [eiser] heeft overgelegd(23), kon en mocht het hof afleiden dat het personeelsbestand in 1997 was uitgebreid.

Dit blijkt ondubbelzinnig uit p. 20 van de jaarrekening(24). Dat [verweerder] niet heeft aangevoerd dat het personeelsbestand in 1997 is uitgebreid, doet hieraan niet af. De vaststelling van het hof past in de context van het geding.

Door zich aldus op de overgelegde productie te beroepen, heeft het hof, om de hiervóór, in afd. 3.1., genoemde redenen de feiten niet ambtshalve aangevuld.

Dat het hof er voorts van is uitgegaan dat het extra personeel uitsluitend is ingezet bij andere groepsmaatschappijen is, in het licht van de hiervoor weergegeven tussen partijen vaststaande feiten en (niet betwiste) stellingen van [verweerder], niet onbegrijpelijk.

N.a.v. de in § 3.3.3.2., 1e al, weergegeven klacht merk ik op dat het, in het licht van art. 2:384, lid 3, BW, op de weg van [eiser] had gelegen om aannemelijk te maken dat en waarom de hier bedoelde passage uit de jaarrekening onjuist was.

Dit geldt te sterker nu de advocaat van [verweerder] bij pleidooi in appel de passage heeft aangehaald(25) ter ondersteuning van zijn stelling dat er voldoende kredietfaciliteiten beschikbaar waren.

[Eiser] heeft over de bedoelde passage echter niets gesteld. Om die reden is de aangevallen overweging van het hof niet onbegrijpelijk(26)

Waar het middelonderdeel er van uitgaat (zie hiervóór, § 3.3.3.2., 2e al.) dat het hof de eerdergenoemde passage in de toelichting op de jaarrekening onrechtmatig heeft geacht jegens [verweerder], steunt het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

De overweging is van belang omdat eruit blijkt dat de financiële positie van de APD niet zo slecht was als [eiser] wil doen voorkomen(27) en draagt daarom bij aan het uiteindelijke oordeel van het hof dat sprake is van door het bestuur van APD gecreëerde betalingsonmacht van APD en daarmee van betalingsonwil bij [eiser].

Op het voorgaande loopt het onderdeel vast.

Onderdeel 4 keert zch tegen ro. 4.3.4. van het bestreden arrest. Subonderdeel a heeft geen zelfstandige betekenis.

Subonderdeel 4b betoogt dat het hof, door alleen naar "het vorenstaande" te verwijzen, onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang waarom het verweer van [eiser], dat er betalingsonmacht was om m.n. de schuld van [verweerder] te voldoen, ongegrond is.

Voor zover het hof zijn oordeel zou hebben gebaseerd op het feit dat APD andere schuldeisers dan [verweerder] wel betaalde, zou het hof hebben miskend dat het de schuldenaar in beginsel vrij staat om, indien hij niet al zijn schulden kan voldoen, te bepalen welke schuldeisers hij wel, en welke schuldeisers hij niet betaalt.

Voor zover het hof zijn oordeel zou hebben gebaseerd op het feit dat APD haar activiteiten heeft voortgezet, terwijl zij de opeisbare schuld van [verweerder] niet betaalde, zou het oordeel van het hof onjuist zijn omdat het niet heeft vastgesteld dat APD, indien zij haar activiteiten na het wijzen van het vonnis van 4 februari zou hebben gestaakt, [verweerder] wel zou hebben kunnen betalen.

Voor zover het hof zijn oordeel op andere gronden zou hebben gebaseerd, zou zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk zijn.

Om dezelfde reden zou ook het oordeel van het hof in de tweede volzin van ro. 4.3.4, waarin het hof het verweer van [eiser] dat de financiële positie van alle [H]-vennootschappen slecht was en dat d.m.v. de rekening-courantverhoudingen alleen "de meest bedreigende branden bij APD werden geblust" verwerpt, onbegrijpelijk zijn .

Met "het vorenstaande" in ro. 4.3.4. doelt het hof klaarblijkelijk op de roo. 4.3.2 en 4.3.3. In ro. 4.3.2 heeft het overwogen dat [eiser] er op subjectieve gronden voor zorgde dat alle opeisbare en niet-betwiste schulden met uitzondering van die van [verweerder] werden voldaan d.m.v. het aangaan en verhogen van een rekening-courantschuld met een of meer groepsmaatschappijen. In ro. 4.3.3 komt tot uitdrukking dat APD, d.m.v. dezelfde rekening-courantfinanciering, nieuw personeel aantrok in 1997 en dat de directie van APD er in 1998 vanuit ging dat de rekening-courantfinanciering zou kunnen worden voortgezet.

De tweede zin van ro. 4.3.4., inhoudend dat niet valt in te zien dat de financiële positie van alle [H]-vennootschappen slecht was en dat d.m.v. de rekening-courantverhoudingen alleen "de meest bedreigende branden bij APD werden geblust", is evenmin onbegrijpelijk.

Uit ro. 4.3.3 blijkt van voldoende mogelijkheden tot rekening-courantfinancieringen, terwijl uit ro. 4.3.2 blijkt dat alle opeisbare en niet betwiste schulden met uitzondering van die van [verweerder] werden voldaan en niet slechts de "meest bedreigende brand"-schulden.

Voor de in de tweede alinea van § 3.4.1.2. weergegeven klacht geldt het volgende.

Het hof heeft zijn oordeel niet alleen gebaseerd op het feit dat APD andere schuldeisers dan [verweerder] wel betaalde, doch op de hiervóór omschreven combinatie van factoren. Voorts was er hier, om de in § 3.4.2.1. genoemde reden geen sprake van een situatie waarin APD niet al zijn schuldeisers kon voldoen. Dit laatste brengt met zich mee dat de vergelijking met de situatie van het arrest Waning/Van der Vliet(29) meer voor de hand ligt dan [eiser] heeft doen betogen(30).

De klacht stuit af op gebrek aan feitelijke grondslag.

De in § 3.4.1.3. (1e alinea) weergegeven klacht is eveneens gespeend van feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel, zoals bleek, niet gebaseerd op dit feit.

Op de in de repliek in cassatie door [eiser], onder 6, op p. 3, aangevoerde klacht ga ik voorbij, aangezien deze m.i. geen grondslag in het middel heeft.

Onderdeel 5 keert zich tegen ro. 4.3.5.

In de eerste zin daarvan heeft het hof overwogen dat [eiser] met het laten functioneren van APD als personeelsvennootschap voor andere groepsmaatschappijen een situatie heeft gecreëerd althans in stand gelaten, die een direct verhaal van (oud) werknemers van APD op APD ter nakoming van haar verplichtingen op hen onmogelijk maakt.

Subonderdeel 5a werpt tegen dat het hof niet heeft €vastgesteld, en het ook niet aannemelijk is, dat APD indien zij niet als personeelsvennootschap voor andere groepsmaats€chappijen zou hebben gefungeerd, resp. aan die situatie een einde zou hebben gemaakt na het vonnis van 4 februari 1997, wel haar verplichtingen jegens [verweerder] had kunnen nakomen.

Tot het gegeven van een dergelijke antithetische motivering was het hof niet gehouden. Dat was het te minder omdat de aangevallen overweging bijdraagt aan het oordeel van het hof, in ro. 4.4, dat er sprake was van een geregisseerde betalingsonmacht.

Door het functioneren als personeelsvennootschap ontstond immers de situatie dat de inkomsten die het personeel genereerde aan de andere vennootschappen toevielen, terwijl APD wel aansprakelijk was voor de onkosten in verband met het personeel.

Dat dit een ongunstig effect heeft op de verhaalsmogelijkheden van werknemers en dat deze verhaalsmogelijkheden verder verslechteren naarmate de situatie langer voortduurt, ligt voor de hand en behoefde geen nadere motivering.

Subonderdeel 5b komt op tegen de tweede zin van ro. 4.3.5.. Het bouwt ten dele voort op subonderdeel 5a en deelt in zoverre het lot daarvan.

Voor het overige verwijt het subonderdeel het hof ambtshalve de feiten te hebben aangevuld door zich op de jaarrekening 1997 te beroepen. Deze klacht stuit af op het hiervóór, in § 3.3.4.3., in samenhang met afd. 3.1., betoogde

Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld.

Onderdeel 6 klaagt over de roo. 4.4.-4.4.3.

Subonderdeel 6a bouwt wederom voort op de voorafgaande klachten en moet het lot daarvan delen(31). In het middel kan blijven of zulks óók zou gelden indien één of meer der voorafgaande klachten zou slagen. M.i. falen de voorafgaande klachten immers.

Subonderdeel 6b voert aan dat het hof in ro. 4.4. ten onrechte een door [eiser] gedaan bewijsaanbod niet ter zake dienende heeft geacht, althans dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Het passeren van een bewijsaanbod omdat dit niet ter zake dienende is, is rechtens juist.

Het oordeel dàt het gedane bewijsaanbod niet ter zake dienende is, is van feitelijke aard(32) en kan in cassatie niet worden getoetst.

Het hof heeft overwogen dat de niet-betaling door APD van haar schuld aan [verweerder](33) een gevolg was van een door haar bestuur gecreëerde betalingsonmacht en daarmee van betalingsonwil bij [eiser].

In dit licht is het passeren van het aanbod te bewijzen dat APD niet in staat was te betalen als niet ter zake dienend, voldoende en begrijpelijk gemotiveerd. Ook indien [eiser] zou slagen in het aangeboden bewijs, zou het oordeel van het hof immers overeind blijven.

Subonderdeel 6 c keert zich tegen het oordeel van het hof in ro. 4.4.2 dat, in de gegeven omstandigheden, ongelijke behandeling van [verweerder] t.o.v. andere crediteuren onrechtmatig was jegens [verweerder].

Het hof zou hebben miskend dat ongelijke behandeling van crediteuren slechts dan onrechtmatig is wanneer de schuldenaar gelieerde partijen bevoordeelt boven niet gelieerde partijen, dan wel de betaling van andere schuldeisers het gevolg is van onderling overleg tussen die schuldeisers en de schuldenaar, met het oogmerk om die schuldeisers boven andere schuldeisers te bevoordelen.

In een recent arrest(34) heeft de HR bevestigd dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn indien hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerdere door haar aangegane overeenkomst niet nakomt.

Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (ro. 3.4.1). In zijn noot onder het arrest gaat Maeijer in op het element van de verwijtbaarheid. Uit andere arresten van de HR leidt hij af dat sprake moet zijn van betalingsonwil(35).

Betalingsonwil sluit betalingsonmacht niet uit, zo blijkt uit het in noot 29 genoemde arrest Van Waning/Van der Vliet. Hierin heeft de HR uitgemaakt dat niet uitgesloten is dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, jegens een schuldeiser onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat van de mogelijkheden van een kredietfaciliteit gebruik worden gemaakt (ro. 3.3).

De omstandigheden die het hof van belang heeft geacht waren de volgende.

Er waren voldoende mogelijkheden om, d.m.v. het aangaan en verhogen van rekening-courantschulden alle schuldeisers (met opeisbare schulden) te voldoen.

[Eiser], die indirect enig aandeelhouder en enig bestuurder was van APD en (in ieder geval een aantal) van de andere vennootschappen van het concern, besliste over het aangaan/verhogen van deze rekening-courantschulden en bepaalde dus welke schuldeisers wel en welke niet betaald werden.

[Eiser] creëerde een situatie waarin verhaal op APD nagenoeg onmogelijk was.

Dat deze omstandigheden het hof tot de conclusie brachten dat [eiser] onrechtmatig handelde jegens [verweerder] is in het licht van de hierboven aangehaalde rechtspraak m.i. juist en begrijpelijk(36).

Het onderdeel faalt.

In de roo. 4.5.2.-4.5.5. heeft het hof beschouwingen gewijd aan de vraag of en in welke mate APD door de kantonrechter vastgestelde dwangsommen heeft verbeurd.

Onderdeel 7 neemt deze overwegingen op de korrel.

De eerste klacht van subonderdeel 7 a betoogt dat het hof heeft miskend dat de dwangsommen niet in het passief van het faillissement van APD worden toegelaten, zodat deze dwangsommen niet op APD kunnen worden verhaald.

Het middel acht het onder deze omstandigheden onbegrijpelijk dat [verweerder] door de (vermeende) betalingsonwil van APD om de dwangsommen te betalen enige schade heeft geleden, te meer, of althans, nu [verweerder] zelf het faillissement van APD heeft aangevraagd.

De tweede klacht van middelonderdeel 7a voert aan dat, ook los van de gevolgen van het faillissement van APD, het oordeel van het hof dat er m.b.t. de dwangsommen sprake is van betalingsonwil onjuist, althans onbegrijpelijk is.

Niet gesteld of aannemelijk geworden, is dat [verweerder] door de vermeende onwil van [eiser] om aan de veroordeling van het vonnis van de kantonrechter (om hem tot het werk toe te laten) gevolg te geven enige schade heeft geleden. Zonder nadere motivering zou onbegrijpelijk zijn dat [eiser] als schadevergoeding (een deel van) de door de vennootschap aan de schuldeiser verschuldigde dwangsommen zou moeten betalen(37).

[Eiser] is, op grond van de niet bestreden ro. 4.5 van 's hofs arrest, gehouden de schade te vergoeden die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van zijn ([eisers]) onrechtmatig handelen.

Dit onrechtmatig handelen bestaat uit het bewerkstelligen van niet-betaling door APD van haar schuld aan [verweerder]. De schade heeft [verweerder] gesteld op, o.m., hetgeen APD krachtens het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 1997 aan hem diende te voldoen(38). Dat APD dwangsommen heeft verbeurd, staat tussen partijen in cassatie vast.

De eerste klacht miskent dat [verweerder], indien [eiser] niet onrechtmatig had gehandeld, de dwangsommen wel op APD had kunnen verhalen.

Ten onrechte acht het onderdeel de situatie na faillissement van belang. Zonder de onwil van [eiser] was het waarschijnlijk niet tot een faillissement gekomen.

De tweede klacht gaat er ten onrechte vanuit dat er een verband vereist is tussen de hoogte van de schade die [verweerder] heeft geleden doordat APD niet aan de hoofdveroordeling van het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 1997 heeft voldaan en de hoogte van de hierdoor op grond van dit vonnis verbeurde dwangsommen.

Dit uitgangspunt miskent de aard van de dwangsom: het is een indirect of zijdelings executiemiddel en heeft niet het karakter van een schadevergoeding(39).

Voorts miskent het middel dat in deze procedure niet meer relevant is of [eiser] onwillig was om aan de hoofdveroordeling van het vonnis van de kantonrechter gevolg te laten geven.

Doordat aan deze veroordeling geen gevolg is gegeven, zijn de dwangsommen verbeurd en is de onwil van [eiser] om deze verbeurde dwangsommen te voldoen ,evenals de schade die [verweerder] t.g.v. deze betalingsonwil heeft geleden, relevant.

Subonderdeel 7 b betoogt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag of, gegeven het oordeel van het hof dat APD dwangsommen had verbeurd, [verweerder] door de weigering hem tot het werk toe te laten enige schade heeft geleden. Deze klacht faalt om de redenen die ik heb genoemd in § 3.7.3.3. en § 3.7.3.4.

Dat het hof een verrassingsbeslissing zou hebben gegeven en de beginselen van goede procesorde zou hebben geschonden door [eiser] niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over eventuele verjaring van de verbeurde dwangsommen, is niet juist.

[eiser] heeft in feitelijke aanleg geen beroep gedaan op verjaring. Het hof behoefde hem niet ambtshalve in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten(40).

Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld(41).

Onderdeel 8 houdt in dat het hof in roo. 4.5-4.6 heeft miskend dat het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 1997, dat een voorlopige voorziening was, t.o.v. [eiser] geen kracht van gewijsde had.

Het hof zou het verweer van [eiser] dat de vorderingen van [verweerder] jegens APD ongegrond waren, niet onbesproken hebben mogen laten en hebben miskend dat [eiser] in deze procedure de vorderingen van [verweerder] op APD kan betwisten, althans het verweer van [eiser], dat [verweerder] geen vordering jegens APD toekwam, onvoldoende hebben weerlegd.

Tegen het vonnis staat geen gewoon rechtsmiddel meer open, zodat het kracht van gewijsde heeft gekregen. Tussen [verweerder] en APD heeft het vonnis gezag van gewijsde, d.w.z. bindende kracht. Dat het vonnis geen gezag van gewijsde heeft tussen [verweerder] en [eiser] is niet van belang.

Daarop strandt het onderdeel.

Het middel dient in zijn geheel te worden afgewezen.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Een uittreksel uit het handelsregister m.b.t. Euromedley B.V. is overgelegd als prod. 4 bij c.v.e. in eerste aanleg en m.b.t. DSH als prod. 5 bij c.v.e. in eerste aanleg.