HR, 18-01-2002, nr. C00/073HR

Rolnummer C00/073

Mr Bakels

Zitting 26 oktober 2001

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof op juiste en begrijpelijke wijze een tussen partijen onder invloed van wederzijdse dwaling gesloten koopovereenkomst heeft aangepast op voet van art. 6:230 lid 2 BW.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) Op 21 november 1972 kocht [eiseres] van Esso een garage/winkelpand met aanhorigheden, ondergrond en bijbehorend terrein aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] (hierna: het bedrijfspand). Op dat moment was naast het bedrijfspand een tapijtwinkel - die ook in augustus 1973 al bestond - van [verweerder] gevestigd.(1)

(b) Op grond van een tussen [eiseres] en [verweerder] gesloten overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) heeft [eiseres] het bedrijfspand voor een prijs van f 515 760,- aan [verweerder] verkocht en dit op 7 oktober 1986 aan hem geleverd. [Verweerder] heeft daarin na de koop enige jaren een tapijthandel gedreven.

(c) De transportakte(2) door de overschijving waarvan [eiseres] op 22 november 1972 het bedrijfspand in eigendom heeft verkregen, bevat het volgende kettingbeding:

"1. Koopster verplicht zich tegenover verkoopster, gedurende twintig jaar na heden, in het verkochte geen motorbrandstoffen tegen een lagere prijs, dan de algemeen geldende en door de grote maatschappijen gehanteerde prijzen, te verkopen."

(d) Dit kettingbeding is letterlijk overgenomen in de op 7 oktober 1986 tussen [eiseres] en [verweerder] met het oog op de overdracht van het bedrijfspand opgemaakte transportakte.(3)

(e) In de onder (c) en (d) genoemde transportakten is tevens opgenomen dat ten behoeve van het bedrijfspand en ten laste van belendende percelen onder meer de volgende erfdienstbaarheid is gevestigd:

"1. die van weg, onder meer ten dienste van onderhoud, herstel en vullen van de sub 2 te noemen tanks, tevens omvattende de verplichting van de eigenaar van het lijdende erf om de nodige ruimte te laten voor het gemakkelijk manoeuvreren van de tot een en ander benodigde vervoermiddelen om te komen en te gaan van en naar het verkooppunt van Esso, gelegen op het heersend erf, voor tankwagens, vrachtwagens, alle soorten auto's, motoren, scooters, bromfietsen en personen, die van en naar dat verkooppunt willen komen of gaan."

(f) In opdracht van [verweerder] heeft TAUW Infra Consult B.V. op 6 november 1991 een indicatief onderzoek uitgevoerd in de bodem onder het bedrijfspand. De resultaten van dit onderzoek zijn opgenomen in een acht pagina's tellend rapport met bijlagen van november 1991.(4) In dit rapport wordt onder meer het volgende geconcludeerd. De grond bij de brandstoftanks en de voormalige garage is licht verontreinigd met minerale olie. In de bodem onder de voormalige garage zijn cadmium, EOX en PAK(10) aangetroffen. Het grondwater is ter hoogte van de brandstoftanks (sterk) verontreinigd met concentraties kwik, lood, EOX, aromaten en 1,2-dichloorethaan. Bij de olie-analyse van zowel grond als grondwater zijn vluchtige koolwaterstoffracties aangetoond.

(g) Bij brief van 22 januari 1992(5) heeft [verweerder] [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van de verontreiniging te lijden schade, met aanzegging van de wettelijke rente.

(h) Grontmij heeft in opdracht van [verweerder] op 21-23 en 29 november 1994 een aanvullend onderzoek in de bodem onder het bedrijfspand verricht. De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven in een veertien pagina's tellend rapport met bijlagen van 13 december 1994.(6) Aan het slot van dit rapport wordt o.m. geconcludeerd:

I dat een sterke olieverontreiniging in het grondwater is aangetroffen, die - naar kan worden aangenomen - zich tevens onder het pand van nr. 49 (en mogelijk aangrenzende panden) bevindt en zich in stroomafwaartse (=westelijke) richting minimaal tot 10 meter en mogelijk zelfs tot 50 à 100 m uitstrekt. Het grondwater is plaatselijk eveneens licht tot sterk verontreinigd met vluchtige gechloreerde koolwaterstoffen en lood.

II dat de grond bij het voormalige pompeiland sterk verontreinigd is met minerale olie en vluchtige aromaten. Omdat direct voor de werkplaats nog een sterke olieverontreiniging in de grond is aangetroffen, wordt aangenomen dat de verontreiniging tevens onder het pand van nr. 49 (en mogelijk aangrenzende panden) aanwezig is.

III Er is sprake van een saneringsnoodzaak omdat de interventiewaarden voor minerale olie en aromaten worden overschreden en het bodemvolume met verontreinigde grond groter is dan 25 m3 en met verontreinigd grondwater groter is dan 100 m3. Op de locatie is daarom sprake van een geval van ernstige bodemverontreiniging op grond van de Wet Bodembescherming. Er bestaat met betrekking tot de verontreiniging een risico voor verdere verspreiding in het grondwater, permeatie door de drinkwaterleidingen (PVC) en uitdamping in kruipruimten. Aanbevolen wordt om nader onderzoek te verrichten naar de omvang van de verontreinigingen, waarbij de risico's voor de mens en het milieu exacter kunnen worden bepaald.

(i) In een begeleidende brief(7) van 13 december 1994 van [betrokkene B] van Grontmij Overijssel aan [verweerder] bij het in 1.2(h) bedoelde rapport wordt het volgende vermeld:

"Zoals in het rapport vermeld staat is de bodem in de directe omgeving van het voormalige tankstation verontreinigd met olie en aromaten. Op basis van de op dit moment bekende gegevens wordt de hoeveelheid verontreinigde grond geschat op circa 2 400 m3, waarvan een gedeelte onder het pand (en mogelijk aangrenzende panden) aanwezig is. Het bodemvolume met verontreinigd grondwater wordt geschat op circa 21 000 m3.

Voor het nemen van saneringsmaatregelen kan worden gekozen voor een totale verwijdering van de verontreiniging. Voor een volledige verwijdering van de verontreiniging, hetgeen het saneren van bovengenoemde locatie tot de streefwaarde betekent (zoals genoemd in de Saneringsregeling van de Wet BodemBescherming), worden op basis van de beperkte gegevens die op dit moment beschikbaar zijn in het bovengenoemde rapport, de kosten globaal geraamd op circa f 1 600 000,- excl. BTW. Hierbij wordt er nogmaals op gewezen dat er te weinig gegevens beschikbaar zijn om deze kosten nauwkeurig te berekenen. Bij beschouwing van het aangegeven bedrag moet hiermee rekening worden gehouden."

1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerder] de onderhavige procedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Almelo. Daarin heeft [verweerder] primair gevorderd [eiseres] te veroordelen de door [verweerder] als gevolg van de verontreiniging van de bodem van het bedrijfspand geleden schade - nader op te maken bij staat - te vergoeden. [Verweerder] heeft daartoe in de kern gesteld, dat [eiseres] door een pand met vervuilde grond te leveren, bij de nakoming van de koopovereenkomst wanprestatie heeft gepleegd. Subsidiair heeft [verweerder] gevorderd de koopovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling te vernietigen, aan de vernietiging met toepassing van art. 3:53 BW haar werking te ontzeggen en [eiseres] te veroordelen te voldoen aan het primair gevorderde. Meer subsidiair heeft [verweerder] gevorderd de koopovereenkomst met toepassing van art. 6:230 BW aldus te wijzigen dat op [eiseres] de verplichting komt te rusten aan [verweerder] de door deze als gevolg van de bodemvervuiling geleden schade - nader op te maken bij staat - te vergoeden.

[Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Bij tussenvonnis van 24 februari 1993 heeft de rechtbank een comparitie gelast. Na de comparitie heeft [verweerder] in repliek het onder 1.2(f) bedoelde rapport als productie overgelegd en aangevoerd, dat [eiseres] ook aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, aangezien zij toerekenbaar een ernstig vervuilde zaak in het verkeer heeft gebracht.

1.5 Na een verder tussenvonnis van 22 september 1993 heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 december 1993 een deskundigenonderzoek gelast. Zij heeft aan de deskundigen de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:

a. Is de aard en omvang van het in 1.2(f) bedoelde rapport beschreven verontreiniging een bij een garagebedrijf annex tankstation redelijkerwijs te verwachten verontreiniging?

Indien vraag a. ontkennend wordt beantwoord:

b. In hoeverre is de aard en omvang van de in het in 1.2(f) genoemde rapport beschreven verontreiniging een bij een garagebedrijf annex tankstation redelijkerwijs te verwachten verontreiniging?

c. Welke extra saneringsmaatregelen zijn noodzakelijk ten gevolge van de onder b. beschreven verontreiniging die is aan te merken als een niet redelijkerwijs te verwachten verontreiniging?

d. Welke extra kosten brengen de onder c. beschreven maatregelen mee ten opzichte van de kosten die moeten worden gemaakt bij een garagebedrijf annex tankstation met een verontreiniging die redelijkerwijs bij een garagebedrijf annex tankstation te verwachten is?

1.6 De deskundigen hebben in een door hen opgemaakt rapport van 29 april 1994 onder meer het volgende opgemerkt:

(i) Bij het in 1.2(f) bedoelde bodemonderzoek zijn in de vaste bodem lichte verontreinigingen gemeten. Het grondwater blijkt (zeer) sterk verontreinigd met vluchtige aromaten en minerale olie. De overeenkomstige C-waarden worden tot factoren 10.000 overschreden. Hiernaast zijn in het grondwater overschrijdingen van de C-waarde gemeten voor lood, EOX en 1,2-dichloorethaan. Het gehalte aan kwik overschrijdt de B-waarde. Gezien het indicatieve karakter van het onderzoek bestaat nog geen beeld van verspreiding van de verontreiniging naar de omgeving.

(ii) Bij koppeling van de onderzoeksresultaten aan de bekende historische informatie blijkt het volgende: De concentraties van de in het grondwater aanwezige stoffen zijn aanmerkelijk hoger dan datgene wat kan oplossen in het grondwater. De aanwezigheid van kwik, EOX en 1,2-dichloorethaan laten zich vooralsnog niet verklaren, omdat de aanwezigheid van deze verontreinigende stoffen moeilijk valt te verenigen met de op het bedrijfspand in het verleden verrichte activiteiten.

(iii) Aangezien op vraag 1a van de rechtbank inzake de verwachtingsmaatstaf geen helder antwoord kan worden gegeven, wordt op de vragen 1b, 1c en 1d verder niet ingegaan. Met betrekking tot vraag 1a kan niet meer worden vermeld dan hetgeen onder (i) en (ii) is vermeld, omdat

- onduidelijk is of bij de beantwoording moet worden gekeken naar de op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst geldende opvattingen of dat dient te worden uitgegaan van de huidige maatstaven;

- de benadering van de verwachtingsmaatstaf voor bodemverontreiniging een moeilijk toepasbaar instrument is. Het ontstaan van bodemverontreiniging is namelijk in belangrijke mate afhankelijk van de ter plaatse verrichte activiteiten en de nauwgezetheid waarmee deze zijn verricht. Bij garagebedrijven met tankstation is in het merendeel van de gevallen sprake van bodemverontreiniging in een niet nader aan te geven mate en omvang. Gezien deze kennis, gecombineerd met de conclusie dat een drijflaag bemonsterd is, wekken de resultaten geen bijzondere verbazing (behoudens de eerder genoemde opmerking over de aanwezigheid van kwik, EOX en 1,2 dichloorethaan).

(iv) In 1986 vond bij transacties over het algemeen geen bodemonderzoek plaats. Bodemonderzoeken zijn pas vanaf 1989/1990 echt gangbaar geworden.

1.7 Bij eindvonnis van 28 september 1994 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerder] afgewezen.

1.8 [Verweerder] heeft tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem.

1.9 Na memoriewisseling en pleidooi heeft het hof bij tussenarrest van 20 februari 1996 [verweerder] opgedragen te bewijzen, dat [eiseres] op grond van de in haar branche aanwezige kennis in 1986 op de hoogte was of had moeten zijn van de (aanmerkelijke) kans op bodemverontreiniging van het bedrijfspand.

1.10 Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 21 januari 1997 [verweerder] toegelaten tot het leveren van nader bewijs zoals bedoeld in het tussenarrest van 20 februari 1996 en spoedshalve tevens aan [eiseres] opgedragen te bewijzen, dat [verweerder] wist althans redelijkerwijze kon weten dat de bodem van het bedrijfspand in enigerlei mate was verontreinigd.

1.11 Na enquête en nieuwe memoriewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 7 juli 1998 beide partijen geslaagd geacht in het hun opgedragen bewijs. Voorts heeft het hof in dit tussenarrest

(a) de primaire vordering van [verweerder] tot schadevergoeding wegens wanprestatie afgewezen omdat uit getuigenverklaringen blijkt dat het risico van bodemverontreiniging aan beide partijen is ontgaan en de koper van een bedrijfspand in 1986 niet ervan mocht uitgaan dat de afwezigheid van bodemverontreiniging stilzwijgend contractueel was bedongen (rov. 2.11);

(b) de op bedrog gebaseerde vordering van [verweerder] afgewezen, aangezien voor de toewijzing van deze vordering onvoldoende feiten zijn gesteld (rov. 2.12);

(c) geoordeeld dat er sprake is van wederzijdse dwaling van [eiseres] en [verweerder], nu beide partijen zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste voorstelling, namelijk dat de grond bij het bedrijfspand niet was verontreinigd. Nu in de gegeven omstandigheden beide partijen de mogelijkheid van verontreiniging onder ogen hadden kunnen zien, maar zulks niet hebben gedaan, dienen de gevolgen van deze dwaling niet volledig voor rekening van de koper te worden gelaten en is het evenzeer onredelijk dat deze geheel voor rekening van de verkoper komt, omdat dan de koper onbillijk zou worden bevoordeeld. Op voet van het bepaalde in de artt. 3:53, 6:230 lid 2, 6:248 en 6:258 BW behoort de koopovereenkomst in dier voege te worden aangepast dat de nadelige gevolgen van de bodemverontreiniging voor rekening dienen te komen van beide partijen in een nader te bepalen verhouding. Nu zulks in het processueel debat nog niet aan de orde is gekomen, worden beide partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten (rov. 2.13).

1.12 Na aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 9 maart 1999 een inlichtingen-/ schikkingscomparitie gelast. De inlichtingen die het hof wilde verkrijgen, waren klaarblijkelijk erop gericht om vast te stellen hoe groot het nadeel was dat [verweerder] leed door de bodemverontreiniging.

Ter comparitie hebben beide partijen het hof verzocht vast te stellen tot welk bedrag [eiseres] in het nadeel van [verweerder] zal moeten bijdragen.

1.13 Na comparitie heeft het hof bij eindarrest van 9 november 1999 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] de helft van de koopprijs, te weten een bedrag van f 257 835,- te betalen, met wettelijke rente vanaf datum arrest. Daartoe heeft het hof

(i) overwogen dat het nadeel dat [verweerder] als gevolg van de instandhouding van de koopovereenkomst zou kunnen lijden, bestaat in een belemmering van nieuwbouw ter plaatse, het risico dat het bedrijfspand moeilijker van de hand kan worden gedaan en het risico dat de grond/het grondwater geheel of gedeeltelijk gesaneerd moet worden (rov. 2.3);

(ii) geoordeeld dat de koopovereenkomst aldus moet worden aangepast, dat [eiseres] aan [verweerder] een bijdrage betaalt ter gedeeltelijke dekking van de onder (i) bedoelde waardevermindering en risico's. Bij de bepaling van de hoogte van de bijdrage dient voorts rekening te worden gehouden met de niet geringe kosten van nieuw bodemonderzoek bij (voorgenomen) verkoop of nieuwbouw. Daarnaast komt bij de bepaling van de omvang van de bijdrage, nu beide partijen dwaalden, verevening van de inmiddels door hen in verband met de gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand in aanmerking (rov. 2.8-2.9).

1.14 Tegen de arresten van het hof van 7 juli 1998, 9 maart 1999 en 9 november 1999 heeft [eiseres] op de laatst mogelijke dag(8) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [eiseres] is gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De onderhavige zaak is in zoverre een vervolg op de veelbesproken zaak Luycks/Kroonenberg(9), dat toen in de kern de vraag aan de orde was of de rechter een tussen partijen gesloten overeenkomst bij een niet-verdisconteerde wijziging van omstandigheden, die tevens wederzijdse dwaling opleverde, mocht wijzigen. In de onderhavige procedure komt de (vervolg)vraag aan de orde aan de hand van welke maatstaven die wijziging tot stand moet worden gebracht.

2.2 Wat het hof in onze zaak heeft gedaan, komt in de kern erop neer dat het de koopprijs van het bedrijfspand ruim dertien jaar na dato heeft gehalveerd op grond van een toentertijd al aanwezige bodemverontreiniging waarvan de koper op het moment van de beslissing nog geen concreet nadeel had ondervonden. Dat is een nogal spectaculaire beslissing.

2.3 In de zaak Luycks/Kroonenberg was aan de orde dat de verkoper van verontreinigde grond een bepaalde wijze van sanering met een bepaald resultaat had gegarandeerd. Deze garantie was gebaseerd op deskundigenrapporten, die achteraf onjuist bleken te zijn. Na verloop van tijd staakte de verkoper de verdere sanering van het terrein. De koper vorderde daarop in rechte schadevergoeding wegens wanprestatie van de verkoper. Laatstgenoemde verlangde in reconventie vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling. De rechtbank achter dit beroep op dwaling gegrond, zodat de koopovereenkomst moest worden vernietigd. In hoger beroep oordeelde het hof hierover echter in zoverre anders, dat de overeenkomst niet moest worden vernietigd, maar - op grond van wederzijdse dwaling - moest worden aangepast, mede in aanmerking genomen dat op het verkochte terrein inmiddels aanzienlijke bouwactiviteiten hadden plaatsgevonden. In dat verband verwees het hof naar de artikelen 6:230, 6:248 en 6:258 BW. De Hoge Raad verwierp het daartegen gerichte cassatieberoep. Hij overwoog daartoe dat het hof "terecht in de eerste plaats (heeft) gewezen op art. 6:230 lid 2 BW (...)." Hij vervolgde dat het hof

"hieraan een verwijzing naar de artikelen 6:248 en 6:258 (heeft) toegevoegd, kennelijk en terecht ervan uitgaande dat ook dit laatste artikel een grondslag voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst biedt, met name in het door het hof vermelde geval van onvoorziene omstandigheden, en dat bij dit alles mede de in art. 6:248 vervatte maatstaven een belangrijke rol spelen."

2.4 In deze overweging ligt mijns inziens de vingerwijzing besloten dat de rechter die op grond van wederzijdse dwaling een overeenkomst of de rechtsgevolgen daarvan wijzigt, niet alleen naar art. 6:230 BW zelf dient te kijken, maar zijn bevoegdheid tot wijziging mede dient toe te passen in het licht van andere wijzigingbevoegdheden die de wet aan de rechter geeft (coördinatie van rechtsnormen). De achtergrond van deze overweging is dat de bevoegdhe-den tot wijziging, die de rechter in Boek 6 BW zijn gegeven (en die hij daarnaast aan titel 3.2 en aan een reeks bijzondere bepalingen kan ontlenen) vérstrekkend zijn. Bovendien zijn zij telkens geformuleerd met behulp van open normen. Ten slotte maken zij tot op zekere hoogte inbreuk op de rechtszekerheid. Als complement daarvan is het wenselijk zoveel mogelijk structuur aan te brengen in de wijze waarop de rechter daarvan gebruik maakt, zulks in het belang van de voorspelbaarheid van de rechterlijke beslissing.

In dit licht is het belang van de onderhavige zaak daarin gelegen, dat de Hoge Raad voor het eerst een oordeel dient te vellen over de vraag of de feitenrechter zijn bevoegdheid tot wijziging van een op zichzelf vernietigbare overeenkomst, rechtens juist en goed gemotiveerd heeft toegepast. Zoals nog zal blijken komt deze kwestie met name bij de beoordeling van de onderdelen 8 en 9 aan de orde. Maar laten wij bij het begin beginnen.

2.5 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het hof in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998 en en rov. 2.1 van het tussenarrest van 9 maart 1999 ten onrechte/onbegrijpelijkerwijze heeft aangenomen, dat is voldaan aan de - voor een geslaagd beroep op dwaling geldende -voorwaarde, dat [verweerder] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof heeft nagelaten de in rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996 bedoelde vragen omtrent de mate van bodemverontreiniging en de noodzaak van bodemsanering in zijn oordeel te betrekken. Deze vragen hadden door het hof beantwoord dienen te worden, nu [eiseres] heeft bestreden (i) dat het voor [verweerder] bij het aangaan van de koopovereenkomst essentieel was dat de grond niet verontreinigd was en (ii) dat de bodem in relevante mate verontreinigd was. Voorts heeft hij gesteld (iii) dat [verweerder] geen belemmering door de verontreiniging in het voorziene gebruik van het bedrijfspand heeft ondervonden.

2.6 Naar mijn mening stuit het onderdeel al af op art. 407 lid 2 Rv omdat daarin niet de vindplaatsen in de processtukken worden vermeld van de zojuist onder (i)-(iii) weergegeven stellingen. Maar als het onderdeel wél zou worden behandeld, verdient het geen beter lot.

Het hof heeft in rov. 3.3 van zijn tussenarrest van 20 februari 1996 het volgende overwogen:

"Volgens [verweerder] heeft hij niet gekregen wat hij op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst mocht verwachten. De geleverde grond is immers verontreinigd met minerale oliën, vluchtige aromaten, lood en vluchtige koolwaterstoffen. In welke mate dat het geval is en in hoeverre sanering van de bodem noodzakelijk is, kan thans (nog) in het midden blijven."

2.7 Het oordeel van het hof moet worden bezien in het licht van de onder 1.2(f) en (h) en 1.6 genoemde rapporten en de onder 1.2(i) bedoelde brief. In zijn overwegingen ligt besloten dat het hof op grond van de inhoud van deze stukken heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de bodemverontreiniging dusdanig ernstig was en de sanering daarvan zo duur, dat als partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst daarvan op de hoogte waren geweest, zij deze niet of op andere voorwaarden zouden hebben gesloten. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat [verweerder] door die bodemvervuiling werd belemmerd in zijn gebruiksmogelijkheden van het pand. Dit oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, aangezien het hier gaat om een oordeel dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(10) Het is in de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

2.8 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.2 van het eindarrest, dat het bedrijfspand "behept is met ernstige verontreiniging van bodem en grondwater" en klaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het de verontreiniging van het bedrijfspand als ernstig aanmerkt.

2.9 Het onderdeel is tot mislukken gedoemd. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 ten overvloede werd opgemerkt, is het oordeel van het hof dat de bodem van het bedrijfspand ernstig is verontreinigd, klaarblijkelijk gebaseerd op de onder 1.2(f) en (h) en 1.6 genoemde rapporten en de onder 1.2(i) bedoelde brief. Dit oordeel kan door zijn verwevenheid met overwegingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

2.10 Onderdeel 3 strekt allereerst ten betoge dat het hof ten onrechte in rov. 2.13 van zijn tussenarrest van 7 juli 1998, in zijn tussenarrest van 9 maart 1999 en in zijn eindarrest de overeenkomst heeft gewijzigd, zonder te onderzoeken of partijen de (gewijzigde) koopovereenkomst zouden hebben gesloten als zij ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst een juiste voorstelling van zaken hadden gehad. Zulks blijkt volgens het onderdeel in elk geval uit de rov. 2.5-2.7 van het eindarrest, die als volgt luiden:

"2.5 Volledig wegnemen van dat nadeel(11) zou alleen bereikt kunnen worden door een sanering van bodem en grondwater. De kosten daarvan zijn in 1994 aanvankelijk en zeer globaal op f 1 600 000,- begroot. Een nadere, meer specifieke begroting met eventuele goedkopere saneringsvarianten ontbreekt, zulks ondanks het daartoe strekkende advies van Grontmij bij brief van 13 april 1999.

2.6 Het hof neemt voorts in aanmerking dat [verweerder] geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, vernietiging slechts heeft gevorderd met ontzegging van de werking daarvan en voorts geweigerd heeft aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden waartoe [eiseres] zich bereid heeft verklaard, medewerking te verlenen. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat [verweerder] het economisch belang van de belemmering van nieuwbouw alsook de onder 2.3 vermelde risico's niet erg hoog inschat, in ieder geval niet of niet veel hoger dan de door hem betaalde koopsom ad f 515 670,-.

2.7 Onder die omstandigheden moet een bijdrage van [eiseres] in [verweerders] nadeel die die koopprijs te boven zou gaan als volstrekt buitenproportioneel, en dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, worden beschouwd."

2.11 In rov. 2.1 van zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat beide partijen hebben verzocht met (kennelijke) toepassing van art. 6:230 lid 2 BW over te gaan tot de vaststelling van het bedrag dat [eiseres] in het nadeel van [verweerder] moet bijdragen. Voorts overwoog het hof dat het bij de aanpassing van de overeenkomst tevens art. 6:248 lid 2 BW zal toepassen. In de daarop volgende rechtsoverwegingen heeft het hof een afweging gemaakt waarin het de eigenschappen van het bedrijfspand en de gerechtvaardigde belangen van partijen heeft betrokken. Vervolgens heeft het hof getracht zoveel mogelijk te reconstrueren op welke voorwaarden partijen de koopovereenkomst zouden hebben gesloten, indien zij bij het aangaan van de koopovereenkomst een juiste voorstelling omtrent de bodemverontreiniging hadden gehad.(12)

2.12 Het hof heeft in die afweging betrokken de hoogte van de saneringskosten, het nadeel van de sterk verontreinigde bodem voor [verweerder], de negatieve invloed van die verontreiniging op de verkoopbaarheid van het bedrijfspand en het op [verweerder] drukkende risico dat hem in de toekomst van overheidswege saneringsverplichtingen kunnen worden opgelegd. Op grond van deze afweging is het hof in zijn rov. 2.9 tot de conclusie gekomen dat de overeenkomst in dier voege dient te worden aangepast, dat [verweerder] slechts de helft van de oorspronkelijke koopprijs aan [eiseres] is verschuldigd.

2.13 Het hof heeft dus wél onderzocht of partijen de overeenkomst ook zouden hebben gesloten - zij het onder andere, door het hof geconcretiseerde, voorwaarden - als zij ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst een juiste voorstelling van zaken hadden gehad. Daarom faalt de klacht bij gemis aan feitelijke grondslag.

2.14 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat 's hofs oordeel dat de koopovereenkomst zich leent voor wijziging op grond van art. 6:230 BW, onbegrijpelijk is, nu het gezien de aard van de zaak en de stellingen van beide partijen hoogst onaannemelijk is, dat [verweerder] bereid zou zijn geweest een prijs voor het bedrijfspand te betalen die overeenstemt met de (markt)waarde daarvan. Er is volgens het onderdeel sprake van een - in de terminologie van Hijma(13) - 'alomvattend nadeel', nu de dwaling het aangaan van de overeenkomst zelf betreft en niet slechts de condities waarop deze is gesloten.

2.15 Hiermee wordt het volgende bedoeld. Onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt bestaat uit de gelding van die overeenkomst zelf (alomvattend nadeel) en gevallen waarin dat nadeel kleeft aan een bepaald beding of verbintenis uit die overeenkomst (localiseerbaar nadeel). Een voorbeeld van het eerste is dat iemand onder invloed van bijvoorbeeld wederzijdse dwaling een zaak verkoopt die hij bij een juiste voorstelling had willen behouden; een voorbeeld van het laatste is dat de verkoper onder invloed van die onjuiste voorstelling een te lage prijs bedingt of de koper een te hoge prijs aanvaardt.

Als het nadeel 'alomvattend' is, bestaat geen aanleiding tot wijziging van de overeenkomst en is vernietiging de enige zinvolle mogelijkheid. Slechts in gevallen van localiseerbaar nadeel kan de rechter gebruik maken van zijn bevoegdheid tot wijziging.

2.16 Het onderdeel stelt dat in het onderhavige geval sprake is van een alomvattend nadeel, zodat de rechter niet aan enigerlei wijziging van de overeenkomst mocht toekomen. Het doet daartoe een beroep op de volgende door partijen gestelde omstandigheden van het geval. [Verweerder] heeft bij akte betoogd dat 75% van de schade van f 1 600 000,- ten laste van [eiseres] moest komen en subsidiair verwijzing naar de staatprocedure verzocht. [Eiseres] heeft evenwel erop gewezen dat dit neerkomt op betaling door hem van f 1 200 000,- aan [verweerder]. Dit is ongerijmd, mede gelet op de hoogte van de koopprijs. [Eiseres] acht het zelfs onredelijk dat zij welk bedrag dan ook zou moeten betalen, gezien het aanzienlijke profijt dat het bedrijfspand aan [verweerder] heeft opgeleverd en (door verhuur) nog steeds oplevert. [Verweerder] heeft daarmee de koopprijs van f 515 000,- allang terugverdiend. Ten slotte heeft [eiseres] gesteld dat de koopovereenkomst niet zou zijn gesloten als het voor [verweerder] essentieel was geweest, dat de bodem niet was verontreinigd.

2.17 Naar mijn mening loopt deze klacht stuk op het feit dat uit de opstelling van [verweerder], die het verlangen tot wijziging van de overeenkomst aan de rechter heeft voorgelegd, volgt dat naar zijn oordeel niet sprake is van een alomvattend nadeel. De tot vernietiging bevoegde partij, [verweerder], wenst immers instandhouding van de overeenkomst. Maar hij wil wél een aanpassing van de koopprijs.

Het standpunt van de wederpartij [eiseres] dat aanpassing in het concrete geval onmogelijk is gezien de omvang van de door [verweerder] verlangde korting, die de koopprijs ruimschoots overstijgt, betekent om voormelde reden niet dat van een 'alomvattend nadeel' in vorenbedoelde zin sprake is. Het betekent slechts dat [verweerder] overvraagt omdat geen redelijk denkend mens op de gedachte kan komen dat [eiseres] het bedrijfspand aan [verweerder] cadeau had moeten doen, met een bonus van bijna 7 ton toe. Gegeven het verlangen van [verweerder] tot wijziging van de koopprijs en de daarvoor aangevoerde argumenten, staat het de rechter echter vrij binnen de grenzen van dit verzoek een prijsreductie met een (aanzienlijk) lager bedrag tot stand brengen, zulks met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen partijen beheersen.

2.18 Met onderdeel 4 voert [eiseres] aan dat het hof, blijkens rov. 2.5 van zijn eindarrest, heeft gemeend dat als wijziging ter opheffing van het nadeel van [verweerder] in aanmerking zou kunnen komen de kosten van sanering van bodem en grondwater. Volgens het onderdeel is dat rechtens onjuist omdat onaannemelijk is dat [eiseres] de koopovereenkomst zou hebben gesloten als daarmee inderdaad rekening moest worden gehouden. Indien het hof deze rechtsopvatting wél was toegedaan, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

2.19 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop - zij het, zoals hierna zal blijken, in mijn ogen ten overvloede - dat de door het onderdeel verdedigde opvatting op steun in de literatuur kan bogen. Hijma heeft in het kader van zijn onder 2.14-15 aangehaalde onderscheiding tussen alomvattend en localiseerbaar nadeel, de rechter gewaarschuwd van zijn bevoegdheid tot wijziging in het laatste geval een zeer terughoudend gebruik te maken (zoals gezegd bestaat deze bevoegdheid in het eerste geval in het geheel niet):

"Gezien het feit dat het in deze situaties evenwel aan de wederpartij vrijstaat om een wijzigingsvoorstel te doen en daarmee aan vernietiging te ontkomen zal het, indien deze mogelijkheid onbenut is gebleven, veelal twijfelachtig zijn of een rechterlijk ingrijpen nog wel jegens beide betrokkenen gerechtvaardigd mag heten. Verzoekt de vernietigingsbevoegde daar om, dan staat enerzijds vast dat hij ook door vernietiging zijn benadeling kan ontgaan, en anderzijds dat de wederpartij geen reden ziet om op een andere uitkomst aan te sturen. De rechter zal dan mijns inziens niet te snel mogen besluiten de aanpassing toch aan de wederpartij op te leggen: voor de ecartering van het nadeel van de vernietigingsbevoegde is reeds de vernietiging voorhanden, en de wederpartij heeft deze uitkomst kennelijk liever dan enigerlei bijstelling. (...) De rechter zal dit gegeven dienen mee te wegen, en daarom niet te licht tot toepassing van art. 3:54 lid 2 of 6:230 lid 2 mogen overgaan. De door de besproken artikelleden aan de rechter geboden beslissingsvrijheid (...) zal derhalve met grote terughoudendheid dienen te worden gehanteerd."(14)

2.20 Tegen deze achtergrond hebben sommige auteurs(15) verdedigd dat als grens aan de rechterlijke bevoegdheid tot wijziging redelijkerwijs heeft te gelden de overeenkomst die partijen zouden hebben gesloten als zij een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gehad ('hypothetische overeenkomst'). Peletier(16), op wie [eiseres] zich met name beroept, zegt het zo:

"Het nadeel van de dwalende kan echter alleen worden weggenomen, voorzover dat binnen de kaders van de gesloten overeenkomst mogelijk is."

2.21 Deze opvatting, die niet op dat de wettekst of de - uiterst lapidaire - toelichting van art. 6:230 BW is gebaseerd, heeft kennelijk tot (onuitgesproken) achtergrond dat de rechter bij deze wijziging is gebonden aan de grenzen van art. 3:42 BW (conversie).(17) Bij die opvatting kunnen vraagtekens worden geplaatst. De bij constitutief vonnis tot stand te brengen wijziging is immers geen specialis van de conversie.

Voorts leidt het criterium tot ficties die beter kunnen worden vermeden. Omdat partijen nu eenmaal niet op de hoogte waren van hun wederzijdse dwaling, valt ook niet met voldoende precisie te reconstrueren wat zij zouden hebben gedaan als dat anders was geweest. Natuurlijk kan men dit ondervangen door hun wil te objectiveren in die zin, dat als zodanig heeft te gelden wat redelijk handelende mensen onder dergelijke omstandigheden zouden zijn overeengekomen. Maar in ons rechtssysteem - en niet alleen in het onze(18) - wordt de 'maatmens' geconstrueerd vanuit het perspectief van de rechter, zodat het beter is om de rechter openlijk de bevoegdheid tot wijziging te geven, waaraan men dan de eis kan stellen dat hij de concrete wijziging nauwkeurig en controleerbaar verantwoordt.

De maatstaf van de 'hypothetische overeenkomst' is verder ongewenst omdat het gaat om een omstandigheid waarover partijen bij contractsluiting geen juiste voorstelling hadden. M.i. dient de rechter die de contractband in stand wil laten, te streven naar een nieuw evenwicht, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Hiertoe behoren in elk geval de inhoud van het feitelijk gesloten contract, het concrete wilsgebrek, de aard daarvan en de aard en omvang van het nadeel, al welke factoren nauwkeurig in de beslissing moeten worden aangegeven en verantwoord. De mogelijkheid bestaat dat dit nieuwe evenwicht door één van partijen niet zou zijn gewild als hij toentertijd met volledige kennis van zaken had gecontracteerd. Dat is een omstandigheid die de rechter dient mee te wegen bij zijn oordeel of hij de rechtsgevolgen van de overeenkomst zal wijzigen. Maar die omstandigheid is m.i. niet beslissend. Dat is reeds niet het geval omdat deze eis ook niet wordt gesteld aan het wijzigingsvoorstel van art. 6:230 lid 1 BW: de mogelijkheid bestaat dat dit voorstel, als het in onderhandelingsfase was gedaan, door de dwalende zou zijn afgewezen, terwijl het toch het nadeel dat hij bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Waarom zou dan bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW de maatstaf van de hypothetische overeenkomst moeten gelden?

Voorzover deze maatstaf is bedoeld om tegemoet te komen aan de terughoudendheid waartoe Hijma heeft opgeroepen(19), valt ten slotte op te merken dat deze koppeling niet dwingend is: het is mogelijk een overeenkomst tot buiten de kaders van de hypothetische partijwil te wijzigen en daarbij toch terughoudendheid te betrachten.

2.22 Er is onvoldoende reden het vorenstaande verder uit te werken omdat onderdeel 4 naar mijn mening geen doel treft bij gemis aan feitelijke grondslag. De enkele vermelding door het hof dat de kosten van sanering in 1994 "aanvankelijk en zeer globaal" op f 1 600 000,- zijn begroot, betekent nog niet dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat die kosten inderdaad dit bedrag belopen, laat staan dat het dit bedrag ten volle tot uitgangspunt van zijn redenering zou hebben genomen. Dat zou inderdaad onjuist zijn geweest omdat het nadeel dat [verweerder] door instandhouding van de koopovereenkomst zou leiden, niet gelijk is aan de volledige geschatte saneringskosten. Nog daargelaten dat deze schatting klaarblijkelijk verre van nauwkeurig is, is het immers lang niet zeker of het ooit tot een sanering zal komen. Bovendien heeft [verweerder] geen concrete plannen tot nieuwbouw of verkoop gesteld. In een dergelijk geval dient de rechter de schade die de koper door de aanwezigheid van de vervuiling lijdt, te begroten of te schatten (art. 6:97 BW). Het risico van een toekomstige saneringsplicht dient te worden afgewikkeld langs de weg van art. 6:105 lid 1 BW (de begroting van nog niet ingetreden schade kan worden uitgesteld of na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschieden). Langs deze weg kan tevens, voorzover dit redelijk is(20), door overeenkomstige toepassing van art. 6:100 BW verrekening plaatsvinden van het voordeel dat de koper van de koop heeft doordat hij, zoals tussen partijen vaststaat, het bedrijfspand op profijtelijke voorwaarden aan een derde heeft verhuurd.

2.23 Met onderdeel 5 brengt [eiseres] naar voren dat de in rov. 2.6 van het eindarrest door het hof gelegde relatie met de hoogte van de koopsom, onbegrijpelijk is.

2.24 In de bestreden overweging heeft het hof uit het feit dat [verweerder] geen ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, dat hij heeft geweigerd zijn medewerking te verlenen aan een minnelijke ontbinding van de koop en dat hij ook geen vernietiging daarvan wenst maar wijziging van de koopprijs, afgeleid dat [verweerder] de in rov. 2.3 opgesomde nadelen die hij door de bodemvervuiling lijdt, niet (veel hoger) inschat dan de koopsom. Het gaat hier om een geenszins onbegrijpelijke schakel in de redenering die het hof heeft gevolgd om, met als uitgangspunt de (niet gepreciseerde) omvang van het totale nadeel, de koopsom uiteindelijk te halveren. Het onderdeel mislukt.

2.25 Onderdeel 6 betoogt primair dat het hof zich ten onrechte niet de vraag heeft gesteld of het aannemelijk is dat [eiseres] met [verweerder] zou hebben gecontracteerd tegen de door het hof gewijzigde koopprijs.

2.26 Naar mijn mening kan het onderdeel geen doel treffen omdat het hof, zoals uiteengezet in 2.11-2.13 van deze conclusie, nu juist wél heeft gereconstrueerd welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als zij toentertijd van de bodemvervuiling op de hoogte waren geweest. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Ten overvloede kan daaraan worden toegevoegd dat de maatstaf van de hypothetische overeenkomst naar mijn mening beter niet kan worden aanvaard om de in 2.21 van deze conclusie genoemde redenen.

2.27 Het onderdeel betoogt subsidiair dat het bestreden arrest mank gaat aan een motiveringsgebrek omdat niet blijkt dat het hof deze maatstaf heeft aangelegd, althans op welke gronden het van oordeel is dat de gewijzigde koopprijs binnen het raam blijft van de hypothetische overeenkomst.

2.28 Omdat het bestreden eindarrest geen misverstand erover laat bestaan dat de maatstaf van de hypothetische overeenkomst - wat daarvan verder zij - wél is gehanteerd, mist ook deze klacht naar mijn oordeel feitelijke grondslag.

2.29 Onderdeel 7 bevat een drietal klachten. Het stelt primair dat als sprake is van wederzijdse dwaling en de rechter de overeenkomst niet vernietigt maar wijzigt, het nadeel in beginsel bij helfte over beide partijen dient te worden verdeeld. Voorzover het hof deze regel niet heeft toegepast, is zijn beslissing onjuist.

2.30 Het onderdeel wordt toegelicht met een verwijzing naar een artikel van Nieuwenhuis.(21) Deze auteur heeft als eerste voorgesteld om in het geval van wederzijdse dwaling het contractuele evenwicht te herstellen door de tegenvaller gelijkelijk over beide partijen te verdelen. Bij deze opvatting heeft Peletier zich aangesloten.(22)

Ten gunste van dit uitgangspunt kan worden aangevoerd dat, nu beide partijen dwaalden, het op het eerste gezicht onredelijk voorkomt het risico voor het daardoor teweeggebrachte nadeel meer op de één dan op de ander te leggen. Daartegen kan, naar het mij voorkomt, echter worden aangevoerd dat dit nadeel uit zeer uiteenlopende posten kan bestaan die op zichzelf nu juist wél meer in risicosfeer van de ene partij kunnen liggen dan in die van de andere. Ook ik acht toepassing van dit uitgangspunt bevredigend als een verkochte zaak een bepaald gebrek heeft waarvan geen van beide partijen op de hoogte was en dat uitsluitend tot uiting komt in een geringere waarde van de zaak. Maar wat als, bijvoorbeeld, het nadeel (mede) bestaat in investeringen die de koper in de zaak heeft gedaan welke, door het gebrek, geheel of gedeeltelijk hun waarde verliezen? In beginsel zal de verkoper part noch deel hebben aan deze investeringsbeslissing; het ligt dan voor de hand het nadeel te beschouwen als behorend tot de risicosfeer van de koper. Een voorbeeld dat tevens een variant is op het onderhavige geval en de Luycks-casus, is dat iemand een bouwterrein koopt dat achteraf veel ernstiger blijkt te zijn verontreinigd dan beide partijen toentertijd aan de hand van deskundigenrapporten aannamen. Inmiddels heeft de koper aanzienlijke bouwactiviteiten op het terrein doen verrichten. Omdat de verontreiniging een ernstig gevaar voor de volksgezondheid blijkt op te leveren, is de waarde van het gebouwde op nihil te stellen, zoniet negatief in verband met de sloopkosten. Onder deze omstandigheden staat het de rechter m.i. niet vrij op verzoek van de koper de gevolgen van de overeenkomst in die zin te wijzigen, dat het nadeel dat de koper bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst lijdt, over beide partijen wordt verdeeld.

Hoewel er zeker gevallen zijn waarin het voorstel bruikbaar is, meen ik dat het in zijn algemeenheid te ongenuanceerd is. De primaire klacht van het onderdeel faalt daarom, zodat in het midden kan blijven welk uitgangspunt het hof tot het zijne heeft gemaakt.

2.31 Onderdeel 7 klaagt subsidiair dat 's hofs oordeel omtrent de verdeling van het nadeel dat [verweerder] bij instandhouding van de overeenkomst zou lijden, onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof niet heeft aangegeven in welke verhouding het dit nadeel over partijen heeft verdeeld.

2.32 Voorzover deze klacht voortbouwt op de zojuist besproken primaire klacht van het onderdeel, moet zij in het lot daarvan delen. Voorzover het hier om een zelfstandige klacht gaat, kan deze geen doel treffen omdat zij is gebaseerd op een niet bestaande rechtsregel, zodat de daarop geënte motiveringseisen niet aan het arrest mogen worden gesteld.

2.33 Het onderdeel klaagt meer subsidiair dat het hof had moeten motiveren waarom het aan [eiseres] een grotere bijdrage in het te verdelen nadeel oplegt dan aan [verweerder].

2.34 Deze klacht kan reeds geen doel treffen omdat zij feitelijke grondslag mist, nu het hof de koopprijs heeft gehalveerd.

2.35 Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 9 van het eindarrest. Het voert in de kern aan dat de halvering van de koopprijs onbegrijpelijk is in het licht van (a) het omvangrijke profijt dat het bedrijfspand voor [verweerder] heeft opgeleverd en nog steeds oplevert, (b) de ernst van de risico's die [verweerder] loopt en (c) de visie van [verweerder] zelf op die risico's.

2.36 Over dit onderdeel kan men aarzelen omdat het hof de reden waarom de koopprijs moet worden gehalveerd, naar mijn mening inderdaad nogal oppervlakkig heeft gemotiveerd.

Dienaangaande kan enerzijds worden opgemerkt dat het hier gaat om verdeling van het nadeel dat [verweerder] lijdt en niet om een berekening van zijn schade, nu het hof heeft geoordeeld dat van een tekortkoming geen sprake is. Deze verdeling heeft een discretionair karakter en betreft mede risico's die zich wellicht nooit (ten laste van [verweerder]) zullen verwezenlijken, zodat zij moeten worden geschat.

Anderzijds brengt de onder 2.4 van deze conclusie aangestipte wenselijkheid van coördinatie van rechtsnormen, als men deze serieus neemt, mee dat er aanleiding is serieuze eisen te stellen aan de wijze waarop de rechter de uitoefening van zijn bevoegdheid motiveert. Deze bevoegdheid heeft immers een zekere verwantschap(23) met - en kan onder omstandigheden zelfs samenlopen met - conversie, schadevergoeding wegens tekortkoming (al heeft het hof in het onderhavige geval geen tekortkoming aanwezig geacht), gedeeltelijke ontbinding in de zin van een prijskorting (evenredig aan de mate waarin de prestatie van de verkoper tenachter bleef bij hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten) en niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden op grond waarvan de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten. De toepassing van elk van deze rechtsfiguren vergt een zorgvuldige motivering, waarvoor in het onderhavige geval temeer aanleiding is gezien de door de rechter in acht te nemen terughoudendheid.

2.37 Bekijkt men de posten die het hof in aanmerking heeft genomen en waarover het onderdeel klaagt, nauwkeuriger, dan valt daarover het volgende te zeggen.

Ad (a). Is het redelijk verrekening toe te passen van het voordeel dat de koper van de koop heeft doordat hij het bedrijfspand op profijtelijke voorwaarden aan een derde heeft verhuurd?

Een argument om dit niet redelijk te achten is dat ingevolge art. 6:206 BW de artikelen 3:120 BW e.v. van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot onder meer hetgeen daarin is bepaald omtrent de afgifte van vruchten. De opbrengst van verhuur van het bedrijfspand aan derden moet als (burgerlijke) vrucht daarvan worden aangemerkt. Volgens art. 3:120 lid 1 BW komt deze toe aan de bezitter te goeder trouw. Nu in het onderhavige geval sprake was van wederzijdse dwaling, zou deze regeling meebrengen dat de koper deze vruchten na vernietiging van de koopovereenkomst niet behoeft af te staan, zodat zij ook niet door (een analogie met) voordeelstoerekening zouden mogen worden betrokken in de omvang van de gewijzigde verbintenis van de verkoper.

Daartegenover kan men stellen dat, omdat de vernietiging van de koopovereenkomst nu juist wordt voorkomen, art. 3:120 lid 1 BW niet zonder meer van (overeenkomstige) toepassing is. Hieraan valt toe te voegen dat de Hoge Raad in het arrest Luycks/Kroonenberg de nadruk erop heeft gelegd dat de redelijkheid en billijkheid bij het bepalen van (de omvang van) de gewijzigde verbintenis in hoge mate van belang zijn. En voordeelstoerekening is rechtstreeks op deze maatstaven gebaseerd.

Onder deze omstandigheden lag het mijns inziens toch op de weg van [verweerder] om met andere argumenten dan dat de huuropbrengsten er nu eenmaal waren, in de feitelijke instanties specifiek te motiveren waarom deze opbrengsten in het onderhavige geval analoog aan art. 6:100 BW moeten worden meegewogen bij de wijziging van de overeenkomst. Hij heeft dat niet gedaan.

2.38 Ad (b) en (c). De motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van deze omstandigheden houdt naar mijn mening gelijke pas met het dienaangaande gevoerde partijdebat. Het dossier van de feitelijke aanleg bevat dienaangaande weinig of niets.

2.39 Onder deze omstandigheden ben ik, met name gelet op het partijdebat zoals dat in de feitelijke instanties is gevoerd, van mening dat 's hofs oordeel betreffende deze drie omstan-digheden, hoewel mager gemotiveerd, niet onbegrijpelijk kan worden genoemd. Het onderdeel faalt.

2.40 Onderdeel 9 klaagt dat het hof bij de vaststelling van de gewijzigde koopprijs, mede heeft betrokken de verevening van de inmiddels door partijen in verband met gebleken bodemverontreiniging gemaakte kosten van bodemonderzoek en juridische bijstand.

2.41 Het gaat hier om gevolgschade. Dwaling rechtvaardigt op zichzelf echter nog geen vordering tot vergoeding van een zodanige schade. Daarvan is pas sprake als de wederpartij van degeen die zich op dwaling beroept, onrechtmatig tegenover deze heeft gehandeld.(24) Dit is in onze zaak gesteld noch gebleken. De beslissing van de rechtbank dat [eiseres] niet onrechtmatig tegenover [verweerder] heeft gehandeld door het bedrijfspand met verontreinigde grond in het verkeer te brengen, is in hoger beroep niet bestreden.

In geval van wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling in plaats van vernietiging, is deze regel van overeenkomstige toepassing(25):

"Denkbaar is dat de koper (...) nog andere schade lijdt dan de te hoge koopsom; zo kan hij (...) door een gebrek van de zaak schade lijden in zijn overige vermogen, of winst derven omdat hij de zaak niet kan doorverkopen. Zoals hierna in nr. 487 wordt uiteengezet, heeft hij onder omstandigheden recht op vergoeding van zijn schade op grond van onrechtmatige daad, waarbij zijn recht op schadevergoeding is beperkt tot vergoeding van zijn negatieve belang (dus bijv. niet de gederfde winst omvat). Dit wil echter niet zeggen dat het wijzigingsvoorstel pas afdoende is indien het een aanbod bevat tot vergoeding van het gehele negatieve belang. Blijkens art. 6:230 lid 1 moet het voorstel immers betreffen het 'nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt', nadeel derhalve dat door de vernietiging wordt opgeheven. In het gegeven voorbeeld(26) is dat het koopprijsverschil, niet de andere schade die de koper ook lijdt indien de overeenkomst vernietigd wordt. Voor de vergoeding van de andere schade is hij op een vordering uit onrechtmatige daad aangewezen."

Deze passage, die blijkens zijn formulering betrekking heeft op het wijzigingsvoorstel van art. 6: 230 lid 1, is eveneens van toepassing op de rechterlijke bevoegdheid tot wijziging van art. 6:230 lid 2 BW.(27)

2.42 Voorzover het hof heeft miskend dat voor een verbintenis tot schadevergoeding bij dwaling slechts ruimte is als de wederpartij van de dwalende onrechtmatig jegens deze heeft gehandeld, is de rechtsklacht dus gegrond. En voorzover het hof deze rechtsregel niet heeft miskend acht ik het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk welke rol deze overwegingen dan wél spelen bij het bepalen van de omvang van de gewijzigde verbintenis.

Het slagen van deze klacht moet tot vernietiging en verwijzing leiden omdat onduidelijk is in welke mate de door het onderdeel met succes bestreden overweging van invloed is geweest op 's hofs beslissing tot halvering van de koopprijs. Niettemin bespreek ik voor de goede orde nog de onderdelen 10 en 11.

2.43 Onderdeel 10 klaagt erover dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft nagelaten te toetsen of [verweerder] en [eiseres] inderdaad f 100 000,- respectievelijk f 50 000,- hebben uitgegeven aan juridische bijstand en/of bodemonderzoek, zoals zij ter comparitie van 26 mei 1999 hebben verklaard.

2.44 Ter comparitie hebben [verweerder] en [eiseres] beiden het standpunt ingenomen de voorkeur te geven aan verdeling van het als gevolg van de dwaling door eerstgenoemde geleden nadeel. Voorts heeft [verweerder] gesteld f 100 000,- aan kosten te hebben gemaakt en [eiseres] f 50 000,-.

Aangezien de omvang van de door [verweerder] en [eiseres] ter comparitie opgegeven bedragen niet is betwist, hoefde het hof geen nader onderzoek te verrichten naar de juistheid daarvan. De klacht faalt.

2.45 Onderdeel 11 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs beslissing dat het door [eiseres] aan [verweerder] te betalen bedrag rentedragend is per datum arrest. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist omdat [eiseres] onmogelijk vanaf die datum in verzuim kan zijn met de nakoming van zijn betalingsplicht.

2.46 Het onderdeel kan geen doel treffen. De schuldenaar van een geldsom dient de wettelijke rente over dat bedrag te voldoen over de tijd dat hij met de voldoening daarvan in verzuim is geweest (art. 6:119 lid 1 BW). In 's hofs constitutieve wijzigingsarrest ligt besloten dat het onderhavige bedrag terstond opeisbaar zal zijn. Daaruit volgt dat ook de toestand van verzuim onmiddellijk intreedt. 's Hofs beslissing past in het stelsel van de wet omdat, als het de rechtsgevolgen van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst niet zou hebben gewijzigd, [eiseres] met terugwerkende kracht tot in beginsel 1986(28), in het onderhavige geval beperkt tot 22 januari 1992(29), rente verschuldigd zou zijn geweest over de terug te betalen koopprijs. [Eiseres] valt dus al een aanzienlijk voordeel ten deel door de verschuiving van laatstgenoemde datum naar die van de uitspraak van het arrest. Het hof heeft voorts bij zijn beslissing, die aansluit bij het in art. 6:83 aanhef en onder b BW geregelde geval, kennelijk mede in aanmerking genomen dat een snelle opeisbaarheid van geldvorderingen in het wettelijk stelsel van belang is geacht in verband met de - ook thans weer enigszins de kop opstekende - geldontwaarding.(30)

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar het hof Den Bosch. [Verweerder] dient te worden veroordeeld in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 De in nr. 1.2(a) vermelde feiten zijn door [eiseres] gesteld (CvA nr. 5, 7 en 8) en door [verweerder] niet weersproken. De onder 1.2(b) en (c) vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 22 september 1993.

2 Prod. 1 bij CvA.

3 Prod. 4 bij CvA.

4 Prod. 1 bij CvR.

5 Prod. 2 bij CvR.

6 Prod. 1 bij MvG.

7 Prod. 1 bij MvG.

8 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 februari 2000.

9 HR 28 november 1997, NJ 1998, 659. Besproken door Abas, WPNR 6308, blz. 221-222; Klik, WPNR 6352, blz. 251 e.v.; M.M. van Rossum, NTBR 1998, blz. 290-295; Wissink, NbBW, 1998, blz. 33-35, Peletier, Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie, dissertatie Amsterdam 1999, blz. 73-74, 100 en 190 en Asser/ Hartkamp II, 2001, nrs. 336, 341 en 341a.

10 Zie recentelijk: HR 8 januari 1999, NJ 1999, 319; HR 14 juli 2000, RvdW 2000, 174; HR 19 januari 2001, RvdW 2001, 34. Zie ook: Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk (1989), nr. 105.

11 Het hof doelt hier op het in rov. 2.3 van zijn eindarrest vermelde nadeel dat [verweerder] als gevolg van het instandhouden van de overeenkomst zou kunnen lijden.

12 Hierover onder 2.20 en 2.21 van deze conclusie.

13 Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1988, nr. 4.35 slot. Het onderscheid is overgenomen door een reeks acteurs, aangehaald in Losbl. Verbintenissenrecht (Hesselink); aant. 7.1 bij art. 6: 230.

14 Evenzo Hartlief en Tjittes, Wijziging van de koopprijs door de rechter? WPNR 5928, blz. 505 ("slechts in uitzonderingsgevallen").

15 Van Schaick, Wijzigingsbevoegdheden, hoofdstuk 11 van 'Van Nieuw BW naar BW', 1993, blz. 222-224. Impliciet evenzo Castermans, dissertatie blz. 133.

16 Rechterlijke vrijheid en partij-autonomie, dissertatie Amsterdam 1999, blz. 40. Zij werkt deze opvatting uit op blz. 61-83.

17 Op het verband tussen de artikelen 6:230 en 3:42 BW is gewezen door de auteurs die worden opgesomd in Losbl. Verbintenissenrecht (Hesselink), aant. 17 bij art. 6:230 BW.

18 Een tweetal citaten ontleend aan Lord Denning, The discipline of law, 1979, blz. 98 (over uitleg van overeenkomsten in geval van door partijen niet in hun overeenkomst verdisconteerde omstandigheden en met name over de vraag of de "reasonable man" daarbij tot maatstaf moet worden genomen):

Lord Wright of Durley, Legal essays and addresses, 1939, blz. 259: "The truth is that the court (...) decides this question in accordance with what seems just and reasonable. The court is in this sense making a contract for the parties - though it is almost blasphemy to say so."

Lord Radcliffe drukte zich nog scherper uit: "Their actual persons should be allowed to rest in peace. In their place there rises the figure of the fair and reasonable man. And the spokesman of the fair and reasonable man, who represents after all no more than the anthropomorphic conception of justice, is and must be the court itself." (Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956], AC 696, 728).

19 Zie onder 2.19 van deze conclusie.

20 Zie onder 2.37 van deze conclusie.

21 Vernietigen, ontbinden of aanpassen; wat is het lot van teleurstellende overeenkomsten? WPNR 1995, 6164-6165, blz. 40-41.

22 Diss., blz. 45, 60 en 81.

23 Losbl. Verbintenissenrecht (Hesselink), aant. 49 bij art. 6:230 BW en Hammerstein/ Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (1998), Mon. Nieuw BW A10, nr. 45.

24 Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 487.

25 Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 480.

26 De koper heeft gedwaald in een eigenschap van de zaak waardoor hij een prijs van f 3 000,- heeft betaald, terwijl de zaak slechts f 2 000,- waard is.

27 Evenzo Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 481; anders Castermans, R.M. Themis 1989, blz. 143 e.v..

28 Zie onder 1.2(b) van deze conclusie.

29 Zie onder 1.2(g) van deze conclusie.

30 MvA II bij art. 6:119 BW, Parl. gesch. Boek 6, blz. 473.