HR, 02-11-2001, nr. C00/009HR

Rolnr. C00/009

Zitting 22 juni 2001

Conclusie mr J. Spier inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende, door de Kantonrechter in zijn tussenvonnis van 12 november 1997 vastgestelde, feiten worden uitgegaan (rov. B1). Ook de Rechtbank is daarvan in haar in cassatie bestreden vonnis uitgegaan (rov. 1).

1.2 [Verweerster] is in november 1974 bij [eiseres] in dienst getreden.

1.3 In de periode van 15 mei 1995 tot 1 maart 1996 was [verweerster] arbeidsongeschikt.

1.4 Aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 15 juli 1996 een einde gekomen ingevolge een beschikking van de Kantonrechter (te Wageningen) van 26 juni 1996.

1.5 Uit de bij mva overgelegde beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst op verzoek van [verweerster] is ontbonden, blijkt dat door de Kantonrechter geen vergoeding is toegekend. Volgens het eveneens overgelegde verzoekschrift is ontbinding gevraagd op grond van gewijzigde omstandigheden.

2. Procesverloop

2.1.1 In deze zaak heeft [verweerster] gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van ƒ 100.000,- terzake van materiële schade en van ƒ 25.000,- terzake van immateriële schade. Deze laatste vergoeding wordt gevorderd wegens de bejegening die haar van de kant van [eiseres] ten deel is gevallen.

2.1.2 Bij vermeerdering van eis heeft zij nog betaling van niet opgenomen vakantie-uren gevorderd. Deze laatste vordering is in cassatie niet meer van belang.

2.2 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiseres] zich jegens haar in het kader van haar ziekte en (voorgenomen) werkhervatting per 1 maart 1996 heeft gedragen in strijd met de op haar rustende verplichtingen op grond van goed werkgeverschap (artikel (7A:) 1638z BW). [Eiseres] heeft de hervatting van haar werkzaamheden onmogelijk gemaakt waardoor zij haar betrekking heeft verloren.

2.3 Zij heeft voorts aangevoerd(1) dat de directeur van [eiseres], tijdens een gesprek naar aanleiding van het ten einde lopen van haar arbeidsongeschiktheid op 6 februari 1996, heeft aangegeven dat haar functie was komen te vervallen. Zij is in dat gesprek gesteld voor de keuze: WAO of WW. Volgens [verweerster] is de aangevoerde reden een voorgewende. De werkelijke reden was inkrimping van het personeel maar in dat geval is [eiseres] afgeweken van het anciënniteitsbeginsel. In dat verband wijst [verweerster] er op dat zij 22 jaar in dienst was.

2.4 In maart 1996 heeft [eiseres] [verweerster] alsnog aangeboden in haar oude functie terug te keren. Daarbij gold echter de voorwaarde dat zij op voorhand zou instemmen met beëindiging (op een termijn van vier maanden) van de arbeidsovereenkomst indien zij opnieuw ziek zou worden dan wel verdere inkrimping van de afdeling verkoop binnendienst noodzakelijk zou worden. Ondanks protest van [verweerster] heeft [eiseres], tijdens een gesprek tussen partijen op 27 maart 1996, aan deze voorwaarde vastgehouden, waarbij de directeur van [eiseres] meedeelde: dan kom je maar aan mijn bureau zitten en dan gaan we moeilijk doen. Na dat gesprek heeft [eiseres] aan [verweerster] een andere functie aangeboden, die op een lager niveau lag dan haar oude functie en die moest worden uitgeoefend op het kantoor van de directeur. Op 27 maart 1996 is [verweerster] opnieuw overspannen geraakt door de gang van zaken. De verzekeringsgeneeskundige rapporteerde dat terugkeer naar [eiseres] "gecontraïndiceerd" was.

2.5 [Eiseres] heeft - ten aanzien van de gevorderde materiële schade - aangevoerd dat [verweerster] daarin niet kan worden ontvangen aangezien dan sprake zou zijn van een verkapt hoger beroep van de ontbindingsbeschikking. De vordering van [verweerster] is immers (in zoverre) dezelfde als die in het kader van de ontbindingsprocedure. Zij heeft er in dit verband (bij dupliek) nog op gewezen dat [verweerster] vergoeding zou vragen omdat zij haar arbeidsovereenkomst heeft verloren.

2.6 In de tweede plaats heeft [eiseres] betwist dat sprake was van slecht werkgeverschap. Zij verkeerde in een situatie van dreigend faillissement. Uiteindelijk heeft zij [verweerster] toch haar oorspronkelijke werk weer aangeboden. De daarbij gestelde voorwaarden zouden bij "nadere beschouwing" "als zodanig stellig niet in rechte gehonoreerd (...) kunnen worden", aldus [eiseres]. [Verweerster] zou zulks, volgens [eiseres], geheel uit het oog hebben verloren. Zij had, aldus nog steeds [eiseres], "geen enkele reden er ook maar aan te twijfelen dat de rechter de conditie desnodig op haar juiste juridische merites zou beoordelen" (laatste citaat dupliek onder 13).

2.7 De Kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 12 november 1997 - dat ik vanwege de bijzondere motivering uitvoeriger weergeef dan strikt noodzakelijk is - geoordeeld dat in een ontbindingsprocedure aan de orde is of een "billijke" vergoeding moet worden toegekend. Daarin kunnen weliswaar componenten van schadevergoeding voorkomen, maar dat ontneemt aan de vordering tot "schadevergoeding" nog niet haar zelfstandige betekenis. Dit betekent, zo vervolgt Z.E.A., "tevens dat indien schadevergoeding wordt gevorderd een vergoeding op de voet van thans art. 7:685 lid 8 BW niet ipso facto buiten beschouwing behoort te blijven" (rov. 6).

2.8 Ten aanzien van de op artikel 6:106 BW gestoelde vordering wordt overwogen dat [verweerster] in ernst niet kan volhouden dat de "reorganisatorische maatregelen" (mede) zijn getroffen om haar nadeel toe te brengen (rov. 7).

2.9 De gevorderde vergoeding van materiële schade heeft "niet een onderbouwing meegekregen" (rov. 8). Het beroep op het anciënniteitsbeginsel verliest, nog steeds volgens de Kantonrechter, uit het oog dat dit geen "absolute, universele werking" heeft en dat het in casu ging om een reorganisatie "om het zeil gehesen te kunnen houden" (rov. 9).

2.10 De Kantonrechter vervolgt met een overweging die ik slechts kan citeren:

"Dat na haar ([verweerster], JS) terugkeer een arbeidsongeschiktheid intreedt, die door eiseres zelf wordt gezien als een uitvloeisel van de wijze waarop zij bejegend is, geeft dan in ieder geval aan dat eiseres haar eigen belangen liet prevaleren boven het belang van het voortbestaan van het bedrijf".

Dat staat aan toekenning van een vergoeding in de weg (rov. 11).

2.11 Wat de onder 2.4 genoemde, door [eiseres] gestelde, voorwaarde betreft wordt "met gedaagde" overwogen dat de omstandigheid dat deze "in de ure des gevaars" is gesteld deze nog niet "levensvatbaar" maakt (rov. 12).

2.12 De op artikel 7A:1638z (oud) BW gebaseerde vordering wordt van onvoldoende gewicht geacht (rov. 13). Omdat "ook na de behandeling van het ontbindingsverzoek niets nieuws naar voren is gebracht" wordt de onder 2.1 genoemde vordering afgewezen.

2.13 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen. Zij heeft in de eerste plaats de feitelijke gang van zaken nog nader uitgewerkt. In cassatie is met name haar eerste grief van belang. Deze was gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [eiseres] niet in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever heeft gehandeld; zij wijst er op dat haar vordering was gestoeld op artikel 7A:1638z BW. In haar zesde grief wordt te berde gebracht dat de

"gedragingen van [eiseres] na haar hersteldverklaring, in onderlinge samenhang bezien, grove schendingen vormden van de verplichtingen die op grond van artikel 7A:1638z voor [eiseres] uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiden. [Verweerster] heeft zich echter nimmer, expliciet of impliciet, op het standpunt gesteld dat haar arbeidsplaats onder alle omstandigheden behouden had moeten blijven, maar wel onder de door haar geschetste omstandigheden" (toelichting sub 50).

2.14 Hoewel strikt genomen wellicht(2) zonder belang, stip ik aan dat de overige grieven betrekking hebben op het anciënniteitsbeginsel, het verband tussen het optreden van [eiseres] en haar nieuwe ziekteperiode en de hiervoor onder 2.10 en 2.11 geciteerde overwegingen.

2.15 Aan het slot van de mvg becijfert [verweerster] haar schade. Het gaat om "inkomensachteruitgang (...) doordat zij noodgedwongen haar betrekking bij [eiseres] heeft moeten beëindigen" plus pensioenschade (onder 55). Deze beloopt, in haar becijferingen, ruim ƒ 274.000 doordien haar vordering "alleszins redelijk" zou zijn (onder 69).

2.16 [Eiseres] heeft het beroep summierlijk tegengesproken en heeft harerzijds incidenteel appèl ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat het niet mogelijk is om een vordering tot schadevergoeding die reeds ter toetsing aan de Kantonrechter is voorgelegd in het kader van een ontbindingsverzoek, opnieuw - gebaseerd op hetzelfde feitencomplex - aan de rechter voor te leggen. [Verweerster] had derhalve niet-ontvankelijk moeten worden verklaard of haar vordering had aanstonds moeten worden afgewezen.

2.17 Bij haar mva heeft [eiseres] de (meeste)(3) stukken uit de ontbindingsprocedure in geding gebracht. Daaruit blijkt dat [verweerster] in essentie dezelfde feiten ten tonele heeft gevoerd. Onder 18 wordt gewag gemaakt van strijd met goed werkgeverschap. Zij heeft ook in die procedure aanspraak gemaakt op betaling van inkomstenderving van ƒ 100.000 en ƒ 25.000 "tot verbetering van eer en goede naam (...) alsmede ter compensatie van de onheuse bejegening".

2.18 Uit de overgelegde ontbindingsbeschikking blijkt dat de Kantonrechter daarin heeft overwogen dat

"(v)erzoekster stelt (...) dat door de onheuse wijze, waarop zij is bejegend, de arbeidsverhouding onnodig ernstig is verstoord, hetgeen enkel en alleen aan verweerster is te wijten. Dat betekent, aldus verzoekster, dat aan haar een vergoeding behoort te worden toegekend van f. 100,000,= ter compensatie van loonderving. (...)" (rov. B 2).

2.19 Na een aantal overwegingen die (thans) niet (meer) ter zake doen, brengt de Kantonrechter in de ontbindingsbeschikking tot uiting dat (ik citeer letterlijk)

"hetgeen door verzoekster in dit verband wordt gevraagd (...) eerder in de richting van het begrip "pumitive damages" (gaat), waarvoor (...) art. 7A:1639w BW in ieder geval niet een grondslag biedt" (rov. B 8).

2.20 De Rechtbank heeft uit de volgens haar vaststaande feiten - zoals nader omschreven in rov. 5 - afgeleid dat de handelwijze van [eiseres] ertoe heeft geleid dat [verweerster] opnieuw overspannen is geraakt waardoor terugkeer bij [eiseres] volgens de verzekeringsgeneeskundige was "gecontrandiceerd". Aldus restte haar geen andere mogelijkheid dan ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen. Dat verzoek is door de Kantonrechter toegewezen zonder toekenning van een vergoeding. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid haar verzoek in te trekken. Volgens de Rechtbank kon, in de gegeven omstandigheden, van [verweerster] niet worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst zou laten voortbestaan.

2.21 Dan vervolgt de Rechtbank:

"Onder deze bijzondere omstandigheden moet aangenomen worden dat [verweerster] in deze procedure schadevergoeding kan vorderen wegens verlies van haar baan op de grond dat [eiseres] wanprestatie heeft gepleegd door haar verplichting zich als goed werkgever jegens [verweerster] te gedragen niet na te komen.

7. Daar komt nog het volgende bij. De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 26 juni 1996 aan [verweerster] geen vergoeding toegekend, waartoe hij heeft overwogen dat, nu [verweerster] geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van [eiseres] om terug te keren (in een andere functie) en de behandeling van het verzoekschrift een half jaar aan te houden, voor een vergoeding als door haar gevorderd geen billijkheidsgrondslag bestaat. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat [eiseres] voldoende heeft aangetoond dat voor het toekennen van een vergoeding geen ruimte bestaat. Tot slot heeft de kantonrechter overwogen dat artikel 7:685 (artikel 7A:1639w oud) voor de door [verweerster] gevraagde vergoeding geen grondslag biedt. Daaruit blijkt dat de volledige toetsing van de door [verweerster] gestelde feiten en omstandigheden niet heeft plaatsgehad; in de beschikking ligt geen oordeel besloten over de vraag of [eiseres] zich al dan niet als goed werkgeefster heeft gedragen, zodat ook om die reden niet valt in te zien waarom een dergelijke toetsing niet alsnog in het kader van deze procedure zou kunnen plaatsvinden."

2.22 De Rechtbank acht vervolgens de vordering tot vergoeding van zowel materiële als immateriële schade toewijsbaar, met name omdat de handelwijze van [eiseres] "vanaf het begin af aan enkel op beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerster] gericht [lijkt] te zijn geweest." De Rechtbank werkt dit nader uit, onder meer door te overwegen dat de wijze waarop [eiseres] zich jegens [verweerster] heeft opgesteld en uitgelaten "verre van zorgvuldig (is) geweest"; deze was daarom strijdig met hetgeen van een goed werkgever mocht worden verwacht. Van de voorwaarde, die werd verbonden aan terugkeer in haar oude functie, zegt de Rechtbank dat deze volstrekt niet door de beugel kon (rov. 8).

2.23 Toewijzing van de gevorderde immateriële schadevergoeding wordt aldus gemotiveerd dat "de handelwijze van [eiseres] voor [verweerster] dermate grievend is geweest en uiteindelijk tot hernieuwde overspannenheid heeft geleid, zodat [verweerster] in haar persoon is aangetast" (rov. 9).

2.24 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 In cassatie trekt [eiseres] slechts ten strijde tegen het oordeel van de Rechtbank dat [verweerster] ontvankelijk is in haar in deze procedure ingestelde vordering. Zij komt expliciet niet op tegen het onder 2.22 en 2.23 weergegeven - voor [eiseres] nogal incrimerende - oordeel.

3.2 Meer specifiek verwijt [eiseres] de Rechtbank dat [verweerster] in haar vordering op grond van slecht werkgeverschap is ontvangen ondanks de omstandigheid dat tussen partijen reeds een ontbindingsprocedure is gevoerd en de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk is ontbonden. [Eiseres] voert in dit verband aan dat het hierboven onder 2.20 en 2.21 weergegeven oordeel, zoals vervat in rov. 6, rechtens onjuist is.

3.3 Voor het geval de Rechtbank in rov. 7 (hierboven onder 2.21 geciteerd) heeft willen zeggen dat de Kantonrechter [verweerster] in de ontbindingsprocedure "voor het verkrijgen van schadevergoeding naar een andere dan de ontbindingsprocedure heeft verwezen" wordt dat oordeel gelaakt. Immers is een uitzondering op de door Uw Raad in de arresten van 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en 5 maart 1999, NJ 1999, 644 geformuleerde hoofdregel slechts mogelijk wanneer ondubbelzinnig naar een andere procedure is verwezen; die situatie doet zich, volgens [eiseres], evenwel niet voor.

3.4 [Eiseres] verwijt de Rechtbank voorts te hebben miskend dat niet doorslaggevend is "in welke mate" in de ontbindingsprocedure aan de "aangevoerde grondslag" aandacht is besteed. Uit de nadere uiteenzetting in het middel blijkt dat volgens [eiseres] hetzelfde geldt ingeval de Kantonrechter op een aangevoerde grondslag in het geheel niet heeft beslist; de Kantonrechter doet het dan "(niet méér dan) fout". Het komt volgens haar uitsluitend aan op de vraag of de feitelijke grondslag in beide procedures dezelfde is, hetgeen naar haar oordeel ten deze het geval is.

3.5 [Eiseres] acht ten slotte "van belang" dat het in deze procedure, naar der Rechtbank oordeel, gaat om schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van het verloren gaan van haar dienstbetrekking.

3.6 In het kader van de door [eiseres] aan de orde gestelde vragen is de volgende jurisprudentie van belang: HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644, PAS en HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS.

3.7.1 In de eerste plaats geef ik de hier relevante overweging weer uit het arrest T/FNV van 5 maart 1999, NJ 1999, 644 (rov. 3.4.2):

"Het onderdeel miskent dat de bijzondere aard van de wettelijke regeling betreffende de arbeidsovereenkomst meebrengt dat in de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7A:1639w, het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid (of zoals in de onderhavige procedure: aan hetgeen een goed werkgever behoort te doen en na te laten) in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is."

3.7.2 In dat geval had de Kantonrechter in zijn ontbindingsbeslissing uitdrukkelijk rekening gehouden met dit aspect (de escalerende werking van een brief); de werknemer was ƒ 114.000 toegekend. Daarom was niet onjuist der Rechtbank opvatting dat voor een verdere vergoeding geen plaats was.

3.8 Van groot belang is ook het arrest Baijings, HR 24 december 1997, NJ 1998, 257 PAS, met name rov. 5.1:

"Voor wat betreft de - thans in art. 7:685 BW neergelegde - regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, betekent dit dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is.

In het onderhavige geval evenwel heeft de Kantonrechter uitdrukkelijk te kennen gegeven bij het vaststellen van de hoogte van de door haar aan Baijings toegekende vergoeding de door deze op het verlies van de uit de aandelenopties voortvloeiende voordelen gegronde aanspraak niet te hebben meegewogen, daarbij overwegende dat Baijings dienaangaande een afzonderlijke procedure zou kunnen entameren.

In een zodanig geval leidt - hoezeer het in het algemeen ongewenst is dat de rechter bij het vaststellen van de door hem toe te kennen vergoeding niet alle voor zijn billijkheidsoordeel relevante factoren meeweegt - een redelijke wetstoepassing tot aanvaarding van de mogelijkheid dat een door de rechter niet meegewogen aanspraak als de onderhavige in een afzonderlijk geding aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid wordt beoordeeld."

3.9.1 Uit het tussenvonnis van de Kantonrechter blijkt in de eerste plaats dat hij zich bewust was van de rechtspraak van Uw Raad (vide rov. 6). Toch zet hij zich aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering (rov. 7 e.v.), wat daarvan verder ook zij.

3.9.2 Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan deze: de Kantonrechter (die ook de ontbindingsbeschikking had gewezen en die dus wist wat daarmee was bedoeld) was van oordeel dat de ontbindingsbeslissing niet in de weg stond aan het instellen van de vordering die voorwerp is van de onderhavige procedure. Zulks - naar in de desbetreffende beschikking ook expliciet wordt vermeld - omdat in het kader van de ontbinding geen ruimte bestond voor een vordering gestoeld op het verzaken van de verplichtingen op grond van goed werkgeverschap (zie hierboven onder 2.18). Een redelijke uitleg brengt dan mee dat de Kantonrechter in de ontbindingsbeschikking heeft geoordeeld dat een vordering op grond van (thans) artikel 7:611 BW in een afzonderlijke procedure aan de orde moet (en dus ook kan) worden gesteld.(4)

3.10 Klaarblijkelijk heeft ook de Rechtbank de ontbindingsbeschikking aldus begrepen. Dat oordeel ligt besloten in rov. 7 van haar in cassatie bestreden vonnis ("Daaruit blijkt .... plaatsvinden").

3.11 Uit de hiervoor besproken jurisprudentie van Uw Raad vloeit voort dat in een geval als zojuist genoemd een nieuwe procedure mogelijk is. Immers heeft de Kantonrechter een bepaald aspect naar een andere procedure doorgeschoven. Dan is niet, in de bewoordingen van mr Swelheim, slechts sprake van "(niet meer dan) fout". Expliciet doorschuiven is onmiskenbaar iets anders. De parallel met het arrest Baijings dringt zich hier op.

3.12 Bij deze stand van zaken legt, anders dan het middel (zoals weergegeven onder 3.5) aanvoert, onvoldoende gewicht in de schaal dat de in de onderhavige procedure gevorderde schade (in zekere zin) verband hield met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.(5) Dit geval kenmerkt zich immers, als gezegd, hierdoor dat de Kantonrechter (weliswaar ten onrechte(6)) een bepaald aspect van de vordering niet heeft behandeld maar naar een andere procedure heeft "verwezen".

3.13 Het middel stuit op dit een en ander in al zijn klachten af.

3.14 Zulks brengt mee dat ik mij niet behoef te begeven in de vraag of, en zo ja in hoeverre en onder welke omstandigheden, buiten gevallen waarin de rechter een bepaalde kwestie heeft "doorverwezen" naar een andere procedure, mogelijkheden bestaan voor vervolg-procedures na een beschikking op de voet van artikel 7:685 BW. Ik stip slechts aan dat de advocaten van partijen in hun s.t. aan die kwestie belangwekkende beschouwingen hebben gewijd; zie s.t. mr Swelheim onder 14/22 en mr Van der Woude onder 8/9. Ik kom daarom ook niet toe aan de vraag - die partijen niet hebben aangekaart - of het, vanuit mensenrechtelijk perspectief bezien, toelaatbaar zou zijn dat bepaalde (wezenlijke) vorderingen door de rechter in het geheel niet (dus niet "slechts fout") kunnen worden beoordeeld.

3.15 Opmerking verdient ten slotte dat het arrest Baijings nog niet was gewezen ten tijde van de ontbindingsbeslissing. Dat de Kantonrechter in die beschikking niet de bewoordingen van dat arrest bezigt, valt daarom te begrijpen. De s.t. van mr Swelheim onder 14 lijkt dit over het hoofd te zien.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In rov. 5 van het bestreden vonnis geeft de Rechtbank een goeddeels identieke versie van de stellingen van [verweerster].

2 Men kan daarover zeer wel van mening verschillen. De grieven vormen immers een aanwijzing voor de vraag of de inzet van de procedure een andere was dan die inzake de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3 Uit de beschikking van de Kantonrechter valt op te maken dat meer stukken zijn gewisseld; zie rov. 3 en 4.

4 Dat oordeel is onjuist (HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 rov. 3.4.2), maar dat is in casu niet beslissend.

5 Hetgeen, naar Stein onder HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 in fine terecht betoogt, in beginsel wel beslissend is.

6 Zie hiervoor; mr Swelheim wijst ook terecht op dit punt; s.t. onder 32.