HR, 11-05-2001, nr. C99/238HR

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Rechtbank in rov. 3.3 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld.

[Verweerder] is op 25 september 1989 in dienst getreden van Errut Europe B.V. te Roosendaal (hierna: Errut) in de functie van administrateur.

Voordat [verweerder] bij Errut in dienst trad, is hij werkzaam geweest bij de NMB-Bank te Bergen op Zoom. Die arbeidsovereenkomst is geëindigd door het hem in 1983 gegeven ontslag op staande voet naar aanleiding door hem gepleegde frauduleuze handelingen.

Na de bedrijfsovername van Errut door Bénetière (in of omstreeks september 1996) is [verweerder] van rechtswege in dienst gekomen bij Bénetière.

Op 22 november 1996 heeft Bénetière [verweerder] op staande voet ontslagen, welk ontslag zij aan [verweerder] heeft bevestigd in haar brief van 25 november 1996. In deze brief staat het volgende vermeld.

[Verweerder] heeft bij dagvaarding van 26 november 1996 bij de Kantonrechter te Breda een procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen aanhangig gemaakt. [Verweerder] vorderde toelating tot zijn werkzaamheden bij Bénetière en doorbetaling van zijn salaris cum annexis. Aan deze vorderingen heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat Bénetière niet beschikte over een ontslagvergunning van de RDA (dagvaarding onder 8 en 9).

Bij verzoekschrift van 29 november 1996 heeft Bénetière de Kantonrechter te Breda verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] - voorzover daarvan nog sprake was - te ontbinden. Bénetière heeft aan het verzoek primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze waarop zijn vorige dienstbetrekking is geëindigd, hetgeen een gewichtige reden - in casu bestaande uit een dringende reden - voor ontbinding oplevert (verzoekschrift, onder 5, 6 en 8).

Subsidiair heeft Bénetière aangevoerd dat zij geen enkel vertrouwen meer heeft in (de integriteit van) [verweerder] die als boekhouder werkzaam is. Daarnaast heeft zij gewezen op een aantal "gedragingen" van [verweerder] die "niet bevorderlijk zijn voor het opbouwen van een vertrouwensrelatie" (onder 9). Meer subsidiair heeft zij aangedrongen dat "in organisatorische bedrijfseconomische zin" (d.i., volgens Bénetière, overtolligheid en het ongeschiktheid voor de werkzaamheden die Bénetière voor [verweerder] beschikbaar heeft) geen plaats in haar bedrijf is voor [verweerder] (onder 11).1.

[Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend waarin hij de stellingen van Bénetière bestrijdt. Ter voorbereiding op de mondelinge behandeling heeft hij nog een aantal stukken in geding gebracht, waaronder, volgens [verweerder], een sollicitatiebrief aan Errut. Daarin is te lezen dat hij bij NMB Bank is ontslagen, met de toevoeging: "bereid dit nader toe te lichten".

Blijkens een schriftelijk stuk (genummerd 18 in het A dossier) heeft [verweerder] klaarblijkelijk bij de mondelinge behandeling van beide procedures op 11 december 1996 onder meer het volgende te berde gebracht. Na zijn ontslag bij NMB-Bank is hij via het arbeidsbureau in contact gekomen met Errut; Errut was door het arbeidsbureau reeds van het arbeidsverleden van [verweerder] op de hoogte was gesteld (blz. 8). [Verweerder] wijst in dat verband bovendien op zijn onder 2.4 genoemde sollicitatiebrief waarin staat dat hij "door eigen schuld" bij NMB-Bank is ontslagen. Hij heeft derhalve geen valse informatie gegeven (blz. 9).

[Verweerder] heeft er voorts op gewezen dat op 11 november 1996 een gesprek heeft plaatsgevonden met Bénetière, volgens [verweerder] "een soort sollicitatieprocedure, ofschoon daar geen reden voor is, gezien de wettelijke regeling in de artikelen 1639 aa en volgende" (blz. 6). Tijdens een vervolggesprek op 22 november 1996 is, volgens [verweerder], door Bénetière aan de orde gesteld dat het dossier van [verweerder] bij Errut verdwenen zou zijn. Voorts was Bénetière gebleken dat [verweerder] bij NMB-Bank op staande voet was ontslagen. [Verweerder] heeft toen gezegd dat hij daarover niet wilde spreken en verwees Bénetière naar zijn advocaat. Bénetière heeft - aldus nog steeds [verweerder] - hem op staande voet ontslagen omdat hij tijdens het eerste gesprek had gelogen over het ontslag bij de bank (blz. 7).

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 18 december 1996 de vordering van [verweerder] tot doorbetaling van zijn salaris toegewezen. De Kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het ontslag op staande voet naar zijn voorlopig oordeel geen stand zal houden omdat van een werknemer niet kan worden verlangd dat hij na ongeveer 13 jaar zijn "nieuwe" werkgever confronteert met een voor hem defamerende gebeurtenis. Gezien de verstoorde verhouding (zoals onder meer blijkend uit de sfeer tijdens de mondelinge behandeling) tussen partijen heeft de Kantonrechter de vordering tot wedertewerkstelling afgewezen.

In de ontbindingsprocedure heeft de Kantonrechter bij tussenbeschikking om nadere informatie verzocht omtrent de bemiddeling van het Arbeidsbureau voorafgaande aan de indiensttreding van [verweerder] bij Errut.

Bij beschikking van 3 februari 1997 heeft de Kantonrechter te Breda de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voorzover deze nog mocht blijken te bestaan, ontbonden. Hij heeft daarbij aan [verweerder] een vergoeding van f 45.000 bruto toegekend. De Kantonrechter was van oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] zijn werk niet goed of onvoldoende deed. Omdat de verstandhouding tussen partijen zodanig beladen is geworden dat voortzetting van het dienstverband niet langer zinvol moet worden geacht, ontbindt hij de arbeidsovereenkomst. Hij ziet af van toepassing van een correctiefactor op de kantonrechtersformule.

Bij dagvaarding van 3 januari 1997 heeft [verweerder] Bénetière gedagvaard voor de Kantonrechter te Breda en gevorderd het hem gegeven ontslag nietig te verklaren en het hem toekomende salaris door te betalen. De dagvaarding is nagenoeg identiek aan de hiervoor genoemde dagvaarding tot het treffen van voorlopige voorzieningen.

Bij conclusie van antwoord heeft Bénetière gesteld dat zij [verweerder] heeft ontslagen - kort gezegd - omdat:

Bénetière voert aan dat de in het geding gebrachte verklaringen voldoende bewijs opleveren van de gestelde dringende reden. Hierbij bevindt zich een door [getuige 1] (ten overstaan van een notaris) afgelegde verklaring, waarin hij stelt dat de sollicitatiebrief van [verweerder], waarin melding is gemaakt van ontslag door eigen schuld bij NMB-Bank, vervalst is. In de originele brief stond dit niet en zulks is evenmin door het arbeidsbureau meegedeeld. [Verweerder] heeft deze brief vervalst in de wetenschap dat zijn personeelsdossier bij Errut is verdwenen, aldus [getuige 1]. Ook legt zij een fax over van [betrokkene A] waarin wordt aangegeven dat [verweerder] kort na zijn indiensttreding bij Errut zou hebben gezegd dat hij bij de bank was weggegaan om zijn vrouw te helpen bij haar bedrijf.

Bénetière wijst er op dat het verzwijgen van de wijze waarop het dienstverband met NMB-Bank is geëindigd ernstig is omdat hij in die functie fraude had gepleegd en hij als administrateur bij Bénetière hoogst integer moet zijn (cva onder 9). De voorwaardelijk reconventionele eis van Bénetière tot vergoeding van de wettelijke schadeloosstelling is in cassatie niet meer van belang.

Bij repliek heeft [verweerder] het verweer van Bénetière als grotendeels een herhaling van zetten en een aaneenschakeling van suggestieve beschuldigingen gekwalificeerd. Hij heeft geen nieuwe gezichtspunten aangedragen. Bénetière heeft bij dupliek evenmin nieuwe feiten of argumenten aangevoerd.

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 juni 1997 overwogen dat [verweerder] niet heeft betwist dat zijn dienstverband bij NMB-Bank was geëindigd naar aanleiding van frauduleuze handelingen. Hij overweegt voorts dat indien komt vast te staan dat [verweerder] opzettelijk valse inlichtingen heeft verstrekt omtrent de beëindiging van zijn dienstverband bij NMB het ontslag op staande voet geldig moet worden geacht. De Kantonrechter heeft Bénetière toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [verweerder] tijdens de sollicitatieprocedure opzettelijk valse inlichtingen heeft verstrekt.

In het eindvonnis heeft de Kantonrechter Bénetière in het haar opgedragen bewijs geslaagd geacht op grond van de getuigenverklaring van meergenoemde [getuige 1] en de overgelegde verklaringen van twee medewerkers verbonden aan Errut International en Errut Europa. De Kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen en de vordering in reconventie van Bénetière toegewezen.

In hoger beroep heeft [verweerder] - samengevat - betoogd dat de Kantonrechter onvoldoende aandacht aan zijn stellingen heeft geschonken en dat hij ten onrechte Bénetière in het opgedragen bewijs geslaagd heeft geacht. Tegenover de verklaringen van [getuige 1] en de twee voornoemde medewerkers had de Kantonrechter de sollicitatiebrief, waarvan de onechtheid niet was gebleken, bovendien niet buiten beschouwing mogen laten.

Bénetière heeft de grieven bestreden en daarbij haar eerdere stellingen grotendeels herhaald.

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 23 maart 1999 overwogen dat in beginsel op Bénetière de bewijslast rust van de aanwezigheid van de gestelde dringende reden. Zij vervolgt:

De Rechtbank overweegt vervolgens dat niet gesteld of gebleken is dat op enig moment na de indiensttreding van [verweerder] bij Errut in september 1989 op- of aanmerkingen zijn gemaakt op zijn functioneren dan wel op de kwaliteit van zijn werk.

Tot slot overwoog de Rechtbank:

De Rechtbank vernietigt de bestreden vonnissen en verklaart het ontslag nietig.

Bénetière heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft het beroep weersproken.

De cassatiedagvaarding bevat als eerste regel het volgende: "Heden, de driëentwintigste juni negentienhonderdachtennegentig, ten verzoeke van (...)". Aangezien het cassatieberoep zich richt tegen het vonnis van 23 maart 1999 moet sprake zijn van een verschrijving in de dagvaarding. Kennelijk is deze dagvaarding op 23 juni 1999 betekend en had die datum in de aanhef vermeld moeten worden.

Strikt genomen is de vermelding van de datum waarop het exploit is gedaan (art. 5 lid 1 sub 1 Rv) voorgeschreven op straffe van nietigheid (art. 91 lid 1 Rv), maar nu [verweerder] is verschenen en de nietigheid niet heeft ingeroepen, kan nietigverklaring achterwege blijven (vgl. art. 94 Rv.).

Het cassatiemiddel klaagt erover dat de Rechtbank in rov. 3.14 eraan voorbij ziet dat niet alleen de mededelingen van [verweerder] ten tijde van zijn indiensttreding bij Errut reden voor het ontslag op staande voet zijn geweest, maar ook het herhalen van de onjuiste mededelingen ter gelegenheid van de gesprekken in 1996. Indien de Rechtbank deze omstandigheid niet relevant heeft geacht voor de beoordeling van het ontslag op staande voet, dan heeft zij het recht geschonden. Het middel betoogt dat het volharden in het geven van valse inlichtingen, althans een combinatie van genoemde handelingen, een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW kan opleveren. 4.1.2 Voorts voert het middel aan dat, indien de Rechtbank het volharden van [verweerder] in het geven van valse inlichtingen wèl aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, zij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang.

Bij de bespreking van het middel moet m.i. uitgangspunt zijn hetgeen de Rechtbank in rov. 3.8 heeft overwogen: uit de ontslagbrief d.d. 25 november 1996 volgt dat door Bénetière als dringende reden wordt aangemerkt dat [verweerder] zowel tijdens het sollicitatiegesprek bij Errut als later tijdens gesprekken op 11 en 22 november 1996 opzettelijk valse informatie heeft verstrekt.

Beantwoording van de vraag of [verweerder] daadwerkelijk bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Errut valse informatie heeft verstrekt heeft de Rechtbank achterwege gelaten.

De Rechtbank heeft in rov 3.14 overwogen dat ook indien vast zou staan dat [verweerder] in 1989 tijdens de sollicitatieprocedure opzettelijk valse informatie zou hebben verstrekt, dit geen ontslag op staande voet zou rechtvaardigen. Neemt men het vonnis naar de letter, dan is de klacht gegrond. In rov. 3.14 wordt inderdaad met geen woord gerept over het later verstrekken van onjuiste informatie.

Ik zou evenwel menen dat de Rechtbank kennelijk in rov. 3.14 mede het oog heeft op de latere onjuiste mededelingen. Het vonnis zal m.i. aldus moeten worden begrepen dat de Rechtbank hetgeen reeds in rov. 3.8 is verwoord in rov. 3.14 niet nogmaals heeft uitgeschreven.

Hierop wijst ook (zij het dat de redenering, naar ik onderken, niet dwingend is) dat de Rechtbank blijkens rov. 3.12 - terecht2. - oordeelt dat rekening moet worden gehouden met "alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang".

Leest men het vonnis zoals weergegeven onder 4.4, dan mist de rechtsklacht doel omdat de Rechtbank wel degelijk aandacht heeft besteed aan de problematiek van het later verschaffen van foutieve informatie. Zij heeft zulks evenwel onvoldoende geoordeeld voor een ontslag op staande voet.

De motiveringsklacht faalt in deze lezing omdat het vonnis wél aangeeft waarom geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de combinatie van 1) het (veronderstellenderwijs aangenomen) bij de indiensttreding verschaffen van foutieve informatie en 2) het later nog eens herhalen daarvan. Der Rechtbank motivering is met name gelegen in het gedurende een reeks van jaren tot tevredenheid functioneren van [verweerder] (rov. 3.13).

Ten overvloede ga ik nog in op de vraag of Bénetière in casu de vrijheid had om de informatie te vragen waarom het in cassatie gaat. Luidt het antwoord ontkennend, dan mist zij belang bij haar cassatieberoep. Na te noemen opmerkingen zijn in belangrijke mate ontleend aan een gedeeltelijk in JAR gepubliceerde conclusie voor HR 29 oktober 1999, in de zaak met rolnr. C 98/099.3.

Voorop gesteld zij dat een werkgever zorgvuldigheid dient te betrachten als hij naar het strafrechtelijk verleden van een (toekomstig) werknemer informeert.4.

Het ligt voor de hand dat een werkgever die, gezien de aard van de functie, belangstelling koestert voor de strafrechtelijke doopceel van de aspirant werknemer of daarmee vergelijkbare informatie vóór het aangaan van de arbeidsovereenkomst de in zijn ogen relevante informatie verzamelt.

Blijkt later dat de werknemer hem onjuist heeft ingelicht, dan kan dat arbeidsrechtelijke consequenties hebben, met name wanneer het gaat om gegevens die - naar objectieve maatstaven gemeten - ter zake dienend zijn en waaromtrent de werknemer de werkgever heeft misleid. Daarmee is intussen niet gezegd - zoals de Rechtbank met juistheid heeft geoordeeld - dat het geven van onjuiste informatie na verloop van jaren, waarin de werknemer goed functioneerde, nog steeds in alle gevallen ontslag kan rechtvaardigen.

In het voorafgaande ligt besloten dat een werkgever in het algemeen niet de vrijheid heeft om, na het aangaan van de arbeidsovereenkomst, gegevens in te winnen met betrekking tot anterieure feiten. Ik leg de nadruk op in het algemeen; er kunnen goede redenen bestaan om anders te oordelen. Bijvoorbeeld wanneer gedurende de arbeidsovereenkomst serieuze verdenkingen rijzen jegens de werknemer ter zake van bijvoorbeeld met de aard van de werkzaamheden onverenigbare oude strafrechtelijke gedragingen of wanneer de werknemer - en daarmee de werkgever - door berichten in de pers in diskrediet raakt.

In het onderhavige geval doet die situatie zich niet voor. Bénetière heeft de informatie gevraagd, kennelijk uitgaande van de onjuiste rechtsopvatting dat sprake was van een nieuw dienstverband.5. Een bijzondere reden om ernaar te vragen heeft ze niet aangevoerd.

M.i. zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat een werkgever na de indiensttreding alsnog mag vragen naar het strafrechtelijk verleden (of strafrechtelijke vergrijpen) van een werknemer. Met name staat het de werkgever n.m.m. niet vrij om, bij wijze van "routinecontrole", te doen hetgeen op het voor de hand liggende tijdstip werd nagelaten. Een tegengestelde opvatting zou een vrijbrief opleveren voor een werkgever om van een hem onwelgevallige werknemer af te raken door het bij tijd en wijle stellen van nogal persoonlijke vragen, die - in talloze functies - allicht relevant zijn voor een goed functioneren.

Weer anders ligt de zaak wanneer sprake is van met de aard der werkzaamheden onverenigbare gedragingen van de werknemer die plaatsvinden ná het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De werkgever kón zich daaromtrent niet eerder op de hoogte stellen. De aard van de functie of de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het gerechtvaardigd is om daarnaar te vragen. Gaat het om een - naar objectieve maatstaven gemeten - relevante vraag, die redelijkerwijs door de werkgever mag worden gesteld, dan zal de werknemer deze niet onjuist mogen beantwoorden. Doet hij dat toch, dan kan dat - wederom afhankelijk van de omstandigheden - een rechtvaardiging vormen voor een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, al dan niet voorafgegaan door schorsing of voor een ontslag op staande voet.

Dat terughoudendheid past bij het aannemen van een onbeperkt recht van een werkgever informatie in te winnen omtrent onderwerpen die het privéleven van een werknemer diepgaand (kunnen) raken, vloeit m.i. mede voort uit art. 8 lid 1 EVRM. Dat dit recht - uiteraard - niet onverkort geldt, vloeit voor Nederlands recht onder meer voort uit de rechtspraak inzake het vragen naar het strafrechtelijk verleden bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst.6. Ook in het ontwerp NBW heeft de verzekeraar - binnen grenzen - het recht daarnaar te vragen.7.

Bij dit alles komt betekenis toe aan de vraag of de Wet op de justitiële documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag een basis biedt voor het vragen van de betrokken gegevens. De artikelen 11 - 15 geven regels met betrekking tot de kring van personen en instellingen aan wie inlichtingen kunnen worden verschaft. Het behoeft niet te verbazen dat noch deze wet, noch ook het besluit inlichtingen justitiële documentatie van 23 september 1958, Stb. 466 (zoals sedertdien meermalen gewijzigd) of het Besluit inlichtingen strafregisters van 10 november 1958 Stb 468 (zoals sedertdien enkele malen gewijzigd) de bevoegdheid bieden om informatie te geven aan Bénetière.

Het ligt m.i. in de lijn van de rechtspraak van Uw Raad om terughoudendheid te betrachten met het verbinden van consequenties aan strafrechtelijke veroordelingen in gevallen waarin de delinquent zijn straf heeft uitgeboet.8. Weliswaar staat niet vast dat [verweerder] strafrechtelijk is veroordeeld, wél zal er in het licht van het debat in feitelijke aanleg van mogen worden uitgegaan dat hij de wrange vruchten van zijn misstappen bij NMB heeft moeten plukken.

Bezien we hetgeen hierboven onder 4.7 - 4.15 is opgemerkt, dan leidt dat tot de volgende slotsom. M.i. mocht Bénetière in de gegeven omstandigheden niet meer vragen naar de reden van zijn ontslag bij NMB. In feite ging het hier immers (zoals is gebleken) om een vraag naar zijn strafrechtelijk verleden, in elk geval om privacy gevoelige feiten. Dat Bénetière dat ook zo zag, blijkt genoegzaam uit de omstandigheid dat zij na de ontwijkende informatie die zij van [verweerder] kreeg een extern onderzoek heeft laten instellen. Aldus tewerk gaande heeft zij m.i. de grenzen van art. 8 EVRM overschreden. Dat geldt in elk geval omdat haar exercitie ten volle valt te herleiden tot de onder 4.10.2 gememoreerde onjuiste rechtsopvatting dat sprake was van een nieuw dienstverband.

Nu Bénetière geen rechtens te respecteren grond heeft aangevoerd om de informatie waarop het middel doelt te vergaren, kan daarop evenmin een ontslag op staande voet worden gebaseerd. Ook niet in samenhang met - veronderstellenderwijs aangenomen - foutieve inlichtingen van [verweerder] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

Of laatstbedoelde informatie op zich beschouwd een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen, behoeft geen bespreking nu het middel daarop niet ziet.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal