HR, 09-02-2001, nr. C99/134HR
ECLI:NL:PHR:2001:AA9896
- Instantie
Hoge Raad (Civiele kamer)
- Datum
09-02-2001
- Zaaknummer
C99/134HR
- LJN
AA9896
- Roepnaam
Cogenius/Schothorst
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Internationaal privaatrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2001:AA9896, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 09‑02‑2001; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AA9896
ECLI:NL:PHR:2001:AA9896, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑02‑2001
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:AA9896
- Vindplaatsen
NJ 2001, 290 met annotatie van P. Vlas
JOR 2001/40 met annotatie van mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol
NJ 2001, 290 met annotatie van P. Vlas
JOR 2001/40 met annotatie van mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol
Uitspraak 09‑02‑2001
Inhoudsindicatie
-
9 februari 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/134HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
de rechtspersoon naar Duits recht COGENIUS ANLAGEBERATUNG-VERMITTLUNG GmbH, thans genaamd PREMIUM BROKERS ANLAGEBERATUNG-VERMITTLUNG GmbH i.l., gevestigd te Bocholt, Bondsrepubliek Duitsland,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
APOTHEEK SCHOTHORST B.V., gevestigd te Amersfoort,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.M. Hermans.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Schothorst - heeft bij exploit van 27 augustus 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Cogenius - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Utrecht en gevorderd, kort gezegd:
dat Cogenius zal worden veroordeeld tot betaling aan Schothorst van een bedrag van ƒ 814.000,-- met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot die der algehele voldoening;
dat Cogenius zal worden veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de in de inleidende dagvaarding genoemde bankgarantie af te geven aan Schothorst, zulks op verbeurte van een dwangsom tot een maximum van ƒ 50.000,--;
dat Cogenius zal worden verboden om het vonnis van deze Rechtbank van 3 juni 1998 ten uitvoer te leggen, dit op verbeurte van een dwangsom tot een maximum van ƒ 50.000,--.
Cogenius heeft de vorderingen bestreden.
De President heeft bij vonnis van 24 september 1998 de vorderingen van Schothorst toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft Cogenius hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 14 januari 1999 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Cogenius beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Schothorst heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander Hof.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Schothorst heeft op 9 september 1993 met Cogenius, die haar woonplaats als bedoeld in art. 2 in verbinding met art. 53 EEX heeft op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland, een overeenkomst gesloten met betrekking tot het verrichten door Cogenius van transacties op de goederentermijnmarkt. Ingevolge deze aan Duits recht onderworpen overeenkomst zou Cogenius bemiddelen bij termijntransacties en voor haar bemiddeling van Schothorst een commissie ontvangen van US $ 150,-- dan wel 350,-- per afgesloten transactie.
(ii) Van de bemiddelingsovereenkomst maakt deel uit een arbitrageovereenkomst op grond waarvan elk geschil met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst aan arbitrage (in Duitsland) is onderworpen.
(iii) Schothorst heeft met inbegrip van de door haar voldane commissies in korte tijd een bedrag van ƒ 814.500,-- verloren bij de voor haar door Cogenius uitgevoerde transacties.
(iv) Cogenius beschikte noch beschikt over een vergunning als bedoeld in (thans) art. 7 Wet toezicht effectenverkeer 1995. Werknemers van Cogenius zijn door de Rechtbank strafrechtelijk veroordeeld voor het handelen zonder de zo-even genoemde vergunning en voor deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
(v) Op 24 maart 1994 heeft Cogenius, in verband met een door haar aan Schothorst verstrekte geldlening ten bedrage van ƒ 30.000,--, ten laste van deze laatste conservatoir derdenbeslag doen leggen onder een tweetal banken. Cogenius heeft de beide beslagen op 6 april 1994 opgeheven tegen afgifte van een bankgarantie.
(vi) De Rechtbank heeft Schothorst bij vonnis van 3 juni 1998 veroordeeld tot betaling aan Cogenius van ƒ 30.000,--. Tegen dit vonnis heeft Schothorst geen hoger beroep ingesteld.
3.2 In het onderhavige kort geding heeft Schothorst gevorderd dat Cogenius:
zal worden veroordeeld tot betaling aan Schothorst van ƒ 814.000,-- met wettelijke rente;
zal worden veroordeeld om - op straffe van verbeurte van een dwangsom - de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde bankgarantie aan Schothorst terug te geven;
zal worden verboden om - op straffe van verbeurte van een dwangsom - het hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde vonnis ten uitvoer te leggen.
De President heeft, na onder meer het verweer van Cogenius dat de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde arbitrageovereenkomst aan zijn bevoegdheid in de weg staat te hebben verworpen, de vorderingen toegewezen.
3.3 In hoger beroep, waar Cogenius in haar grieven VI en VII onder meer, opnieuw met een beroep op de arbitrageovereenkomst, betoogde dat de President zich ten onrechte bevoegd had geacht om van de vorderingen van Schothorst kennis te nemen, heeft het Hof het vonnis van de President bekrachtigd.
Ten aanzien van de bevoegdheidskwestie was het Hof van oordeel dat de President terecht zijn bevoegdheid heeft aangenomen. Hetgeen het Hof daartoe in zijn rov. 4.3 heeft overwogen kan, voorzover in cassatie van belang, als volgt worden samengevat. Naar de stellingen van Schothorst is uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist. Daarmee is ingevolge art. 289 Rv. de bevoegdheid van de president in kort geding gegeven, ook indien in de bodemprocedure door arbitrage (in Duitsland) zal worden beslist. Waarom de President ingevolge de arbitrageovereenkomst onbevoegd zou zijn ten aanzien van de vorderingen tot teruggave van de bankgarantie en schorsing van de executie van het vonnis van 3 juni 1998 valt overigens niet in te zien, aldus het Hof.
3.4 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen dit inzake de bevoegdheid gegeven oordeel. Het onderdeel klaagt, dat het Hof daarmee heeft miskend dat het (in ieder geval ten aanzien van de vordering Cogenius te veroordelen tot betaling van ƒ 814.000,-- met rente) had dienen te onderzoeken of de Nederlandse kortgedingrechter op de voet van art. 24 EEX bevoegd was om van de vordering kennis te nemen. De door Schothorst gevorderde betaling is, aldus het onderdeel, geen voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 - en de bevoegdheid van de Nederlandse kortgedingrechter om van de vordering kennis te nemen zou derhalve ontbreken - tenzij a) gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan Cogenius wordt terugbetaald indien Schothorst in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld, en b) de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van Cogenius die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de Nederlandse rechter bevinden of zullen bevinden. Uit het bestreden arrest blijkt hiervan niets, zodat 's Hofs beslissing hetzij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed.
3.5 Binnen de grenzen van het materiële en formele toepassingsgebied van het EEX is de in dit verdrag vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend. Cogenius heeft haar woonplaats als bedoeld in art. 2 in verbinding met art. 53 EEX op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, en de vorderingen van Schothorst hebben betrekking op een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 EEX. Derhalve is het EEX in deze zaak zowel formeel als materieel van toepassing, hetgeen meebrengt dat het Hof ambtshalve, ongeacht of door (een van) partijen een beroep op dit verdrag was gedaan, had moeten onderzoeken of de President krachtens het EEX bevoegd is van de vorderingen van Schothorst kennis te nemen.
Partijen hebben hun geschillen met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst door middel van een arbitraal beding onttrokken aan de overheidsrechter. Gevolg hiervan is dat de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen met betrekking tot die overeenkomst slechts haar grond kan vinden in art. 24 EEX. Anders dan de veroordeling tot teruggave van de bankgarantie en het verbod tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 3 juni 1998, is de door Schothorst gevorderde veroordeling van Cogenius tot betaling van ƒ 814.000,-- niet een voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EEX, tenzij is voldaan aan de hiervoor in 3.4 onder a) en b) genoemde voorwaarden. Het Hof heeft evenwel niet vastgesteld dat gegarandeerd is dat het aan Schothorst toegewezen bedrag door haar wordt terugbetaald indien zij in de arbitrageprocedure alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, en ook niet dat die geldvordering van Schothorst betrekking heeft op vermogensbestanddelen van Cogenius die zich binnen Nederland (zullen) bevinden. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat een onderzoek naar de vraag of de President op grond van art. 24 EEX bevoegd was om kennis te nemen van de geldvordering van Schothorst achterwege kon blijven, berust de beslissing van het Hof, naar uit het hiervoor overwogene volgt, op een onjuiste rechtsopvatting. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor die bevoegdheid is voldaan, is zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 treft derhalve op deze punten doel.
3.6 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 januari 1999;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;
veroordeelt Schothorst in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cogenius begroot op ƒ 9.594,64 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 9 februari 2001.
Conclusie 09‑02‑2001
Inhoudsindicatie
-
Rolnr. C99/134HR
Mr Strikwerda
Zt. 24 nov. 2000
conclusie inzake
Cogenius Anlageberatung-Vermittlung GmbH, thans genaamd:
Premium Brokers Anlageberatung-Vermittlung GmbH i.l.
tegen
Apotheek Schothorst B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. In dit kort geding vordert een teleurgestelde belegger inleg en commissie terug van zijn in Duitsland gevestigde effectenbemiddelaar. In cassatie wordt de vraag aan de orde gesteld of in het licht van de recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap op art. 24 EEX de president in kort geding bevoegd is om van die vordering kennis te nemen. Voorts komt de vraag aan de orde welke civielrechtelijke gevolgen toepassing van art. 6 (oud, thans art. 7) Wet toezicht effectenverkeer (WTE) als voorrangsregel op de door Duits recht beheerste bemiddelingsovereenkomst heeft.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 4.1 en 4.9 van het bestreden arrest).
(i) Verweerster in cassatie, hierna: Schothorst, heeft op 9 september 1993 met eiseres tot cassatie, hierna: Cogenius, een overeenkomst gesloten met betrekking tot het verrichten door Cogenius van transacties op de goederentermijnmarkt. Deze overeenkomst (verder: de bemiddelingsovereenkomst) houdt in dat Cogenius zou bemiddelen bij termijntransacties en dat zij hiervoor van Schothorst een commissie zou ontvangen van US$ 150,- per afgesloten transactie dan wel US$ 350,- indien een transactie wordt afgesloten met een beperkt risico.
(ii) Art. 11 van de bij de bemiddelingsovereenkomst behorende "Vertragsbedingungen" luidt onder meer:
"ANWENDBARES RECHT
Das Vertragsverhältnis unterliegt deutscher Recht.
(...)"
(iii) Schothorst, een niet professionele belegger, heeft in zeventien dagen tijds een bedrag van US$ 260.832,-, waarbij tevens US$ 153.650,- aan commissie bij haar in rekening is gebracht, aan Cogenius voldaan. Op 15 oktober 1993 heeft Schothorst haar limiet verhoogd tot f 814.500,-, welk bedrag zij in ruim een maand heeft verloren.
(iv) In een verklaring van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) getiteld "Waarschuwing tegen effectenbemiddeling in Nederland zonder vergunning" d.d. 29 november 1994 wordt Cogenius genoemd als (een van de) "bedrijven die in Nederland zonder vergunning effectendiensten aanbieden op het gebied van de opties en termijncontracten". De STE doelt hier op een vergunning als bedoeld in (destijds) art. 6 WTE (thans art. 7 WTE). Cogenius beschikt niet over een dergelijke vergunning en evenmin over een vrijstelling of ontheffing.
(v) Werknemers van Cogenius zijn door de Rechtbank te Utrecht strafrechtelijk veroordeeld voor het handelen zonder de zojuist genoemde vergunning en voor het deelnemen aan een criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr.
(vi) Op 24 maart 1994 heeft Cogenius met presidiaal verlof ten laste van Schothorst conservatoir derdenbeslag doen leggen onder de ABN-AMRO Bank N.V. en de Postbank N.V., zulks in verband met een door haar aan Schothorst verstrekte geldlening van f 30.000,-. Nadat Schothorst op 6 april 1994 een bankgarantie aan haar had afgegeven, heeft Cogenius deze beslagen opgeheven.
(vii) Bij dagvaarding van 25 februari 1994 heeft Cogenius Schothorst voor de Rechtbank te Utrecht gedaagd en, kort gezegd, terugbetaling van de zojuist genoemde geldlening gevorderd.
In reconventie vorderde Schothorst onder meer, kort gezegd:
- een verklaring voor recht dat de bemiddelingsovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde dan wel nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling, dan wel vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst wegens strijd met een dwingende wetsbepaling,
- vernietiging van de bemiddelingsovereenkomst op grond van bedrog dan wel dwaling,
- ontbinding van de bemiddelingsovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming (van Cogenius).
Cogenius heeft in reconventie de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat partijen op 9 september 1993 een tot de bemiddelingsovereenkomst behorend "Scheidsvertrag" (arbitrage-overeenkomst) hebben gesloten, op grond waarvan elk geschil met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst aan arbitrage (in Duitsland) is onderworpen.
Bij incidenteel vonnis van 6 maart 1996 heeft de Rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de reconventionele vordering van Schothorst kennis te nemen. Bij arrest van 15 januari 1998 is dat vonnis door het Gerechtshof te Amsterdam bekrachtigd. Het Hof overwoog daartoe onder meer dat de arbitrage-overeenkomst meebrengt dat Schothorst haar geschil met Cogenius, met inbegrip van de geldigheid van die overeenkomst, in plaats van aan de rechter aan arbiters zal kunnen voorleggen.
Bij vonnis van genoemde Rechtbank van 3 juni 1998 is Schothorst - in conventie - veroordeeld tot betaling aan Cogenius van een bedrag van f 30.000,-. Schothorst heeft tegen dat vonnis geen hoger beroep ingesteld.
3. In het onderhavige, bij dagvaarding van 27 augustus 1998 bij de President van de Rechtbank te Utrecht aanhangig gemaakte kort geding heeft Schothorst gevorderd, kort gezegd:
- dat Cogenius zal worden veroordeeld tot betaling aan Schothorst van een bedrag van f 814.000,- met wettelijke rente,
- dat Cogenius - op straffe van een dwangsom - zal worden veroordeeld om de onder 2 sub (vi) genoemde bankgarantie aan Schothorst af te geven,
- dat het Cogenius - op straffe van een dwangsom - zal worden verboden om het onder 2 sub (vii) genoemde vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 3 juni 1998 ten uitvoer te leggen.
Aan de eerstgenoemde vordering heeft Schothorst primair ten grondslag gelegd dat de bemiddelingsovereenkomst nietig c.q. vernietigbaar is wegens strijd met de dwingende wetsbepaling van art. 6 WTE, zodat Cogenius tot restitutie van de door haar betaalde inleggelden gehouden is.
4. Cogenius heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de President niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen omdat partijen arbitrage zijn overeengekomen, en voorts dat zij als Duitse onderneming aan de Duitse eisen voor effectenbemiddeling diende te voldoen en dat zij daaraan ook voldeed, zodat van nietigheid van de bemiddelingsovereenkomst geen sprake is.
5. Bij vonnis van 24 september 1998 heeft de President de vorderingen van Schothorst toegewezen. Hij achtte zich bevoegd van de vorderingen van Schothorst kennis te nemen omdat, anders dan Cogenius meent, een arbitraal beding de bevoegdheid van de president in kort geding niet uitsluit. Voorts oordeelde de President dat het door Schothorst gestelde spoedeisend belang voldoende aannemelijk is gemaakt. Naar oordeel van de President had Cogenius, nu haar bemiddelingswerkzaamheden in Nederland plaatsvonden, over een vergunning ingevolge de WTE moeten beschikken. Aan de omstandigheid dat Cogenius zonder de vereiste vergunning heeft bemiddeld verbond de President de conclusie dat de naar zijn oordeel door Nederlands recht beheerste bemiddelingsovereenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar is.
6. Op het hoger beroep van Cogenius heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 14 januari 1999 het vonnis van de President bekrachtigd. Het Hof was van oordeel dat de President zijn bevoegdheid terecht heeft aangenomen, zulks omdat naar de stellingen van Schothorst uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Ingevolge art. 289 Rv is daarmee de bevoegdheid van de president in kort geding gegeven, ook indien in de bodemprocedure door arbitrage (in Duitsland) zal worden beslist (r.o. 4.3). Ook het oordeel van de President dat Schothorst een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, onderschreef het Hof. Naar het oordeel van het Hof heeft Schothorst reeds vanwege de omvang daarvan ook bij haar geldvordering een spoedeisend belang. Hieraan doet volgens het Hof niet af dat Schothorst de bevoegde rechter (arbiters) nog niet heeft geadieerd. Bovendien geldt ten aanzien van alle vorderingen dat Schothorst onweersproken heeft gesteld dat Cogenius ontbonden is, aldus het Hof (r.o. 4.5). Anders dan de President, achtte het Hof de vraag naar het bestaan en de geldigheid van de bemiddelingsovereenkomst niet onderworpen aan Nederlands recht, maar - krachtens de daartoe strekkende rechtskeuze van partijen - aan Duits recht (r.o. 4.9). Dit betekent volgens het Hof echter niet dat de WTE niet van toepassing is. Ingevolge art. 7 lid 2 van het EEG-Verbintenissenverdrag (EVO) laat het EVO de toepassing van bepalingen van het recht van het land van de rechter die, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen, onverlet (r.o. 4.10). Art. 6 WTE is als een zodanige bepaling te beschouwen (r.o. 4.11). Waar Cogenius als effectenbemiddelaar in Nederland diensten heeft aangeboden, had zij over een vergunning ingevolge de WTE moeten beschikken (r.o. 4.14). Nu dit niet het geval is, is de bemiddelingsovereenkomst op grond van art. 3:40 lid 2 BW nietig (r.o. 4.19). Daaraan voegde het Hof toe dat het naar zijn oordeel buiten redelijke twijfel staat dat (ook) Duitse arbiters, art. 7 lid 1 EVO toepassend, tot het oordeel zullen komen dat de bemiddelingsovereenkomst nietig is (r.o. 4.23).
7. Cogenius is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel, dat door Schothorst is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
8. Onderdeel 1 van het middel klaagt erover dat het Hof, oordelende dat de President bevoegd was om van de vordering kennis te nemen, heeft miskend dat het (in ieder geval ten aanzien van de vordering van Schothorst tot veroordeling van Cogenius tot betaling van f 814.000,- met rente) had dienen te onderzoeken of de Nederlandse kort geding-rechter op de voet van art. 24 EEX bevoegd was om van de vordering kennis te nemen. Dit onderzoek had volgens het onderdeel moeten leiden tot de conclusie dat bevoegdheid van de Nederlandse kort geding-rechter ontbreekt, omdat uit niets blijkt dat de garantie bestaat dat het aan Schothorst toegewezen bedrag kan worden terugbetaald indien Schothorst in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld, terwijl evenmin uit 's Hofs beslissing blijkt dat sprake is van vermogensbestanddelen van Cogenius in Nederland. De beslissing van het Hof is derhalve hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus het onderdeel.
9. De vraag of de President rechtsmacht toekomt (internationaal bevoegd is) om van de vordering van Schothorst kennis te nemen, wordt, zoals het middel kennelijk en terecht tot uitgangspunt neemt, beheerst door het EEX. Immers, Cogenius heeft haar woonplaats als bedoeld in art. 2 jo. art. 53 EEX op het grondgebied een verdragsluitende Staat, de Bondsrepubliek Duitsland, zodat de bevoegdheidsregeling van het EEX formeel van toepassing is (art. 2 t/m 4 EEX). Het EEX is ook materieel van toepassing, aangezien de door Schothorst gevraagde voorlopige voorzieningen betrekking hebben op een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 EEX. Daaraan doet niet af dat partijen arbitrage zijn overeengekomen. Voorlopige of bewarende maatregelen die betrekking hebben op een onderwerp dat tot de materiële werkingssfeer van het EEX behoort, worden door het EEX bestreken, ook indien de bodemprocedure voor arbiters moet worden gevoerd (HvJ EG 17 november 1998, zk C-391/95, Van Uden/Deco-Line, Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339 nt. PV).
10. Binnen de grenzen van het materiële en het formele toepassingsgebied van het EEX is de in dit verdrag vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend (HR 4 februari 2000, RvdW 2000, 42C). De vraag of de President rechtsmacht toekomt, wordt derhalve uitsluitend beslist door het EEX, ongeacht of door (één van) partijen daarop een beroep is gedaan.
11. Het Nederlandse kort geding behoort in beginsel tot de voorlopige en bewarende maatregelen in de zin van art. 24 EEX, zo volgt uit het genoemde arrest van het Hof van Justitie inzake Van Uden/Deco-Line en uit HvJ EG 27 april 1999, zk C-99/96, Mietz/Intership, Jur. 1999, p. I-2299. Zie over deze uitspraken M. Zilinski, Bb 1998, blz. 224; dez., Ondernemingsrecht 2000, blz. 157; X.E. Kramer, NTBR 1999, blz. 74; dez., NIPR 2000, blz. 26; C.C.W. Lange, NJB 1999, blz. 157; P. Vlas, NILR 1999, blz. 102; L.Th.L.G. Pellis, Ondernemingsrecht 1999, blz. 313; A.V.M. Struycken, AA 2000, blz. 575; L.A.D. Keus, SEW 2000, blz. 216; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse IPR, 6e dr. 2000, nr. 257; Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen, EEX, art. 24, aant. 1 (P. Vlas).
12. Ingevolge art. 24 EEX kunnen voorlopige of bewarende maatregelen, die in de wetgeving van een verdragsluitende Staat zijn voorzien, bij de rechterlijke autoriteiten van die Staat worden gevraagd, zelfs indien de rechter van een andere verdragsluitende Staat krachtens het verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Naar de uitleg van het Hof van Justitie in genoemde arresten is art. 24 EEX alleen van belang, indien de voor het treffen van een voorlopige of bewarende maatregel aangezochte rechter niet bevoegd is ten aanzien van het bodemgeding op grond van de bevoegdheidsregels van art. 2 en art. 5 t/m 18 EEX. Is de rechter op grond van een van deze bevoegdheidsregels bevoegd om van het bodemgeschil kennis te nemen, dan is hij steeds ook bevoegd voorlopige of bewarende maatregelen te treffen en heeft hij art. 24 EEX niet nodig om rechtsmacht daartoe aan te nemen. Kan de rechter geen bevoegdheid ontlenen aan de bevoegdheidsregels van art. 2 en art. 5 t/m 18 EEX, dan kan hij alleen voorlopige of bewarende maatregelen treffen, indien hem op grond van art. 24 EEX rechtsmacht toekomt.
13. Hoewel het Nederlandse kort geding in beginsel wordt bestreken door art. 24 EEX, heeft het Hof van Justitie in genoemde arresten een uitzondering gemaakt voor het zgn. incasso-kort geding. Dit is volgens het Hof van Justitie geen voorlopige maatregel die op grond van art. 24 EEX kan worden toegestaan, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter zullen bevinden.
14. Aangezien partijen in het onderhavige geval hun geschillen met betrekking tot de bemiddelingsovereenkomst aan de rechtsmacht van de overheidsrechter hebben ontrokken door een arbitraal beding, kan geen Nederlandse rechter aan art. 2 en art. 5 t/m 18 EEX bevoegdheid ontlenen ten aanzien van het bodemgeding. De President kan derhalve evenmin aan deze verdragsartikelen bevoegdheid ontlenen om voorlopige voorzieningen te treffen (Van Uden/Deco-Line, r.o. 24). Voor zover het Hof van oordeel mocht zijn geweest dat de President reeds bevoegd was op grond van art. 18 EEX, nu Cogenius in het kort geding is verschenen zonder de exceptie van (internationale) onbevoegdheid op te werpen, is dit oordeel onjuist: art. 18 schept, evenmin als art. 2 en art. 5 t/m 17, bevoegdheid, nu partijen met betrekking tot hun geschillen voortvloeiend uit de bemiddelingsovereenkomst een arbitraal beding hebben gesloten. Bevoegdheid tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen kan in een geval als het onderhavige dus slechts gebaseerd worden op art. 24 EEX (Van Uden/Deco-Line, r.o. 25).
15. De door Schothorst bij wege van voorlopige voorziening gevorderde veroordeling van Cogenius tot betaling van een bedrag van f 814.000,- is geen voorlopige maatregel in de zin van art. 24 EEX, tenzij is voldaan aan de hierboven onder 13. genoemde voorwaarden. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat aan deze voorwaarden is voldaan: het Hof heeft niet vastgesteld dat gegarandeerd is dat het aan Schothorst toegewezen bedrag aan Cogenius wordt terugbetaald wanneer in de procedure voor de Duitse arbiters Schothorst alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, en evenmin heeft het Hof vastgesteld dat de geldvordering betrekking heeft op, d.w.z. verhaald kan worden op vermogensbestanddelen van Cogenius die zich binnen Nederland (zullen) bevinden. Aangezien de regels omtrent de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter van openbare orde zijn (zie J.P. Verheul en M.C.W. Feteris, Rechtsmacht in het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deel 2, 1986, blz. 78/79 en 99/100; D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 246; H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, blz. 54; P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, 1996, blz. 88) en (stilzwijgende) forumkeuze in het onderhavige geval de internationale rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet kunnen vestigen omdat art. 17 en 18 EEX als gevolg van het arbitraal beding niet van toepassing zijn, had het Hof, ook indien het van oordeel is geweest dat de appelgrieven zich niet richtten tegen de door de President in eerste aanleg - implicite - aangenomen internationale bevoegdheid, moeten onderzoeken of bevoegdheid op grond van art. 24 EEX bestaat. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat dit onderzoek achterwege kon blijven, berust de beslissing van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor bevoegdheid op grond van art. 24 EEX is voldaan, is zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu uit het bestreden arrest niet blijkt op grond waarvan het Hof zulks heeft aangenomen. Onderdeel 1 treft derhalve doel, zo al niet in zijn rechtsklacht dan toch in zijn motiveringsklacht. Na verwijzing zal alsnog onderzocht moeten worden of gegarandeerd is dat het aan Schothorst toegewezen bedrag aan Cogenius wordt terugbetaald wanneer in de procedure voor de Duitse arbiters Schothorst alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, en of het toegewezen bedrag verhaald kan worden op vermogensbestanddelen van Cogenius die zich in Nederland (zullen) bevinden.
16. Onderdeel 2 van het middel neemt stelling tegen het oordeel van het Hof dat Schothorst bij haar geldvordering reeds een spoedeisend belang heeft vanwege de omvang ervan (r.o. 4.5). Dit oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, aangezien enkel met de omvang van de geldvordering het spoedeisend belang nog niet is gegeven.
17. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, voor zover het wil betogen dat het Hof het spoedeisend belang uitsluitend heeft aangenomen op grond van de omvang van de geldvordering. Het Hof heeft zijn oordeel mede gegrond op de onweersproken stelling van Schothorst dat Cogenius ontbonden is (r.o. 4.5 slot). Voor het overige heeft te gelden dat het oordeel van het Hof dat Schothorst een spoedeisend belang heeft bij haar vordering een feitelijk karakter heeft en daarom in cassatie op juistheid niet kan worden getoetst. Het oordeel van het Hof behoefde, gelet op hetgeen het Hof als vaststaand heeft aangenomen omtrent de handel en wandel van Cogenius en haar werknemers, ook geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
19. De onderdelen stranden op gebrek aan belang. Het Hof heeft in r.o. 4.23 van zijn arrest als zijn oordeel te kennen gegeven dat het buiten redelijke twijfel is dat Duitse arbiters, art. 7 lid 1 EVO toepassend, tot het oordeel zullen komen dat de bemiddelingsovereenkomst nietig is. Dit oordeel van het Hof kan de beslissing van het Hof omtrent de toewijsbaarheid van de geldvordering van Schothorst zelfstandig dragen. Voor zover onderdeel 3 dit oordeel, dat berust op 's Hofs uitleg van Duits (internationaal) privaatrecht, als onjuist bestrijdt, strandt het op art. 99 lid 1 sub 2E RO: over schending van het recht van vreemde staten kan in cassatie niet met vrucht geklaagd worden. De juistheid van 's Hofs oordeel omtrent de te verwachten beslissing van de Duitse arbiters in de bodemprocedure (de Bondsrepubliek Duitsland heeft het voorbehoud van art. 22 lid 1 sub a EVO gemaakt; zie Trb. 1991 nr. 109) moet derhalve in het midden blijven.
20. Onderdeel 6 mist zelfstandige betekenis.
Wegens gegrondbevinding van onderdeel 1 van het middel strekt de conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,