HR, 14-07-2000, nr. R99/167HR

HR, 14-07-2000, nr. R99/167HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑07‑2000

Inhoudsindicatie

-

14 juli 2000

Vakantiekamer

Rek.nr. R99/167HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

De Directie Preventie, Jeugd en Sanctiebeleid, Stafbureau Juridische Zaken, van het Ministerie van Justitie, in haar hoedanigheid van CENTRALE AUTORITEIT als bedoeld in de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202), optredend voor zichzelf en namens [de vader], wonende te [woonplaats A], New York, Verenigde Staten van Amerika,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERZOEKERS tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerders,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

[de moeder], wonende te [woonplaats B],

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoekster,

advocaat: mr. L.M. Schreuders-Ebbekink.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 22 april 1999 ter griffie van de Rechtbank te Breda ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie - verder te noemen: de Centrale Autoriteit en de vader - zich gewend tot die Rechtbank en teruggeleiding verzocht naar de Staat New York, Verenigde Staten van Amerika, van de uit het huwelijk van de vader en verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - geboren minderjarige kinderen (1) [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1991, (2) [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1993, en (3) [kind 3], eveneens geboren op [geboortedatum] 1993, die allen hun gewone verblijfplaats hebben te [woonplaats A], New York. Voorts hebben de Centrale Autoriteit en de vader verzocht, voor zoveel nodig met toepassing van art. 13, vierde lid, van de Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet) te bevelen dat een voogdij-instelling wordt belast met de voorlopige voogdij over deze minderjarigen.

De moeder heeft het verzoek bestreden.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 3 juni 1999 de stichting Jeugdzorg Noord-Brabant belast met de voorlopige voogdij over voornoemde kinderen met toekenning aan haar van alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon en het vermogen van deze kinderen, en de teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde stichting bevolen.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij schorsing van de uitvoerbaar-verklaring bij voorraad van de bestreden beschikking verzocht.

Het Hof heeft bij beschikking van 7 juli 1999 het schorsingsverzoek afgewezen.

Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder tot bewijslevering toegelaten; bij eindbeschikking van 1 september 1999 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en de Centrale Autoriteit en de vader niet-ontvankelijk verklaard in het inleidend verzoek.

De beschikkingen van het Hof van 16 juli 1999 en 1 september 1999 zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de laatstvermelde twee beschikkingen van het Hof hebben de Centrale Autoriteit en de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van het door de Rechtbank gegeven bevel te schorsen. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door de Rechtbank gegeven bevel zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen, en de Centrale Autoriteit en de vader hebben verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar voorwaardelijke verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans dat verzoek af te wijzen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van het principale beroep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vader en de moeder zijn op 23 november 1984 te [plaats B] in het huwelijk getreden en kort daarna geëmigreerd naar de Verenigde Staten van Amerika, waar uit hun huwelijk zijn geboren de kinderen [kind 1], op [geboortedatum] 1991, en [kind 2] en [kind 3], beiden op [geboortedatum] 1993. De ouders woonden met hun kinderen in [woonplaats A], New York. Naar het recht van de Staat New York hebben ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen.

(ii) Op of omstreeks 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek naar [plaats B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3 januari 1999 weer naar de Verenigde Staten zou terugkeren. Op 2 januari 1999, dus daags voor de voorgenomen terugkeer, heeft de moeder aan de vader te kennen gegeven dat zij echtscheiding wenste en met de kinderen voortaan in Nederland wilde blijven. De vader is op 3 januari 1999 alleen naar de Verenigde Staten vertrokken.

3.2 De Centrale Autoriteit heeft, optredend voor zichzelf en namens de vader, op grond van art. 12 van het Haagse Verdrag van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag) verzocht de teruggeleiding van de kinderen naar de Staat New York te gelasten. De moeder heeft, voor zover thans nog van belang, tegen dit verzoek aangevoerd dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en dat derhalve geen sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de kinderen als bedoeld in art. 3 Verdrag.

De Rechtbank heeft het verweer van de moeder verworpen en het verzoek toegewezen.

Het Hof heeft bij zijn tussenbeschikking van 16 juli 1999 de moeder toegelaten te bewijzen dat de vader heeft ingestemd met het (achter)blijven van de kinderen bij de moeder in Nederland en daartoe een getuigenverhoor gelast. Het heeft bij zijn eindbeschikking van 1 september 1999 geoordeeld dat de moeder in het bewijs is geslaagd en het inleidende verzoek alsnog afgewezen.

3.3 Onderdeel 1, dat zich richt tegen de tussenbeschikking van het Hof, klaagt in de eerste plaats dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat de aard van de procedure, die het karakter heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs door getuigen.

Uit de tekst van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, Verdrag - die, kort gezegd, onder meer inhoudt dat de rechter niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, "aantoont" dat in het niet doen terugkeren is toegestemd of berust - en in het bijzonder uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda onder 11 aangehaalde passage uit het Rapport explicatif bij het Verdrag volgt dat, ingeval wordt betwist dat toestemming is gegeven voor het niet doen terugkeren van het kind, terzake een bewijsopdracht kan worden verleend en dat de bewijslast rust op degene die zich tegen de terugkeer van het kind verzet. Noch uit het Verdrag noch uit het Rapport explicatif blijkt dat dan bewijs door getuigen niet zou zijn toegelaten. In verband met dit laatste is van belang dat in art. 12 van de Uitvoeringswet (Wet van 2 mei 1990, Stb. 202) onder meer art. 429j Rv. van toepassing is verklaard.

Opmerking verdient hierbij dat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat de rechter niet op de voet van art. 192 lid 1 Rv. verplicht is gevolg te geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren (vgl. HR 28 mei 1999, nr. R98/041, NJ 1999, 694).

Het onderdeel betoogt voorts dat de strekking van het Verdrag meebrengt dat degene die zich op de uitzondering van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, beroept tenminste zal moeten stellen dat toestemming is verleend voor definitief verblijf, en dat niet voldoende is dat de andere ouder erin heeft berust dat de kinderen niet onmiddellijk terugkeerden naar het land van hun gewone verblijfplaats. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de stukken van het geding aldus opgevat dat het debat van partijen slechts de vraag betrof òf toestemming voor het niet terugkeren was verleend, en niet of toestemming voor een definitief dan wel een tijdelijk verblijf was gegeven, en heeft het op grond daarvan geen aanleiding gevonden van de moeder te verlangen dat zij met zoveel woorden zou stellen dat de vader had toegestemd in definitief verblijf van de kinderen bij haar. Voorts biedt noch het Verdrag noch het Rapport explicatif enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de ouder die zich tegen de terugkeer verzet, slechts kan worden toegelaten tot bewijs van de stelling dat toestemming is verleend, indien deze tevens stelt dat toestemming voor een definitief verblijf is gegeven.

Het onderdeel faalt derhalve.

3.4 Onderdeel II richt zich tegen de eindbeschikking van het Hof en klaagt dat de overwegingen op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat de moeder in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de waardering van het bijgebrachte bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het bestreden oordeel van het Hof is ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.

3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad enig onderdeel van het principale beroep gegrond zou bevinden, behoeft blijkens hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het principale beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president H.L.J. Roelvink als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, C.H.M. Jansen, J.B. Fleers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juli 2000.

Conclusie 14‑07‑2000

Inhoudsindicatie

-

Rek.nr. 99/167HR Mr Strikwerda

Parket, 12 mei 2000 conclusie inzake

De Directie Preventie, Jeugd

En Sanctiebeleid, stafbureau

Juridische Zaken van het Mi-

nisterie van Justitie, in haar

hoedanigheid van Centrale

Autoriteit, zowel optredend

Voor zichzelf als

namens [de vader]

tegen

[de moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. [..], hierna: de vader, en verweerster in cassatie, hierna: de moeder, zijn op 23 november 1984 in Nederland met elkaar gehuwd. Kort daarna zijn zij naar de Verenigde Staten van Amerika geëmigreerd, alwaar uit hun huwelijk drie kinderen zijn geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1991 en de tweeling [kind 2] en [kind 3] op [geboortedatum] 1993. Vóór hun vertrek naar Nederland woonden de kinderen met hun ouders te [woonplaats A] in de staat New York. Naar het recht van de staat New York hebben de ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen.

2. Op 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek naar [plaats B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3 januari 1999 weer naar de Verenigde Staten zou vertrekken. Op 2 januari 1999, dus daags voor de geplande terugkeer, gaf de moeder aan de vader te kennen dat zij van de echt wenste te scheiden en met de kinderen voortaan in Nederland wenste te blijven. Op 3 januari 1999 is de vader alleen naar de Verenigde Staten afgereisd.

3. Op de voet van het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het HKOV) heeft verzoekster van cassatie, hierna: de CA, op 22 april 1999 bij de Rechtbank te Breda een verzoekschrift als bedoeld in art. 12 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202 (hierna: de Uitvoeringswet) ingediend en daarbij de Rechtbank verzocht te bevelen dat genoemde kinderen onmiddellijk worden teruggeleid naar de plaats van hun gewone verblijf in de Verenigde Staten, althans worden afgegeven aan de vader, voor zoveel nodig onder belasting van een voogdij-instelling met de voorlopige voogdij over de kinderen. Daartoe stelde de CA dat de moeder de kinderen in Nederland ongeoorloofd heeft achtergehouden, als bedoeld in art. 3 HKOV.

4. De moeder heeft het verzoek bestreden. Voor zover thans in cassatie nog van belang, voerde zij aan dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en dat derhalve van een ongeoorloofde achterhouding geen sprake is.

5. Bij beschikking van 3 juni 1999 verwierp de Rechtbank het verweer van de moeder. Zij belastte de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant met de voorlopige voogdij over de kinderen, en beval de teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde stichting.

6. De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

7. Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toegelaten door alle middelen rechtens en in het bijzonder door getuigen te bewijzen dat de vader heeft ingestemd met het (achter)blijven van de kinderen van partijen bij de moeder in Nederland en gelastte hiertoe een getuigenverhoor.

8. Na het horen van getuigen heeft het Hof bij zijn eindbeschikking van 1 september 1999 de moeder in het haar opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld en, met vernietiging van de beschikking waarvan beroep, de CA en de vader alsnog niet ontvankelijk in het inleidend verzoek.

9. De CA is tegen zowel de tussenbeschikking d.d. 16 juli 1999 als de eindbeschikking d.d. 1 september 1999 (tijdig; de cassatie termijn bedraagt, gezien art. 13 lid 7 Uitvoeringswet jo. art. 426 lid 2 Rv, vier weken) in cassatie gekomen met een twee klachten behelzend middel, dat door de vrouw is bestreden met verzoek tot verwerping van het door de CA ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft de vrouw van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met drie middelen en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bevel van de Rechtbank te schorsen. De CA heeft het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep en voorwaardelijke schorsingsverzoek bestreden.

Het principaal beroep

10. Klacht I is gericht tegen 's Hofs tussenbeschikking van 16 juli 1999 en strekt ten betoge dat het Hof, door de moeder overeenkomstig haar bewijsaanbod toe te laten tot het leveren van bewijs door middel van getuigen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel heeft het Hof miskend dat de aard van de onderhavige procedure, die het karakter heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs door middel van getuigen. Voor zover al moet worden aangenomen dat dit wel mogelijk is, heeft het Hof miskend dat op de ouder die zich erop beroept dat de andere ouder in het niet doen terugkeren van de kinderen heeft toegestemd of berust, een verzwaarde stelplicht rust, aldus het middel.

11. Uit art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV volgt dat in een geval als het onderhavige de Nederlandse rechter niet gehouden is de terugkeer van de kinderen naar de Verenigde Staten te gelasten, indien de moeder aantoont dat de vader ten tijde van het niet doen terugkeren of naderhand in het niet doen terugkeren van de kinderen naar de Verenigde Staten heeft toegestemd of berust. In het Rapport explicative bij het HKOV van de hand van E. Pèrez-Vera, Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session 6 au 25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d'enfants, 1982, blz. 425 e.v., blz. 460 (onder 114) wordt ter toelichting van artikel 13 onder meer opgemerkt:

"With regard to article 13, the introductory part of the first paragraph highlights the fact that the burden of proving the facts stated in sub-paragraphs a and b is imposed on the person who opposes the return of the child (...). The solution adopted is indeed limited to stating the general legal maxim that he who avers a fact (or a right) must prove it, but in making this choice, the Convention intended to put the dispossessed person in as good a position as the abductor who in theory has chosen what is for him the most convenient forum."

12. Mede gezien deze toelichting kan er m.i. geen twijfel over

bestaan dat de rechter van de aangezochte staat bij de beoordeling van een beroep op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 aanhef en onder a HKOV bevoegd is om, indien partijen van mening verschillen over de vraag of de ouder die stelt dat het kind in strijd met zijn gezagsrecht is overgebracht of wordt vastgehouden in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft toegestemd, deze vraag langs de weg van een bewijsopdracht tot klaarheid te brengen. Evenmin kan er twijfel over bestaan dat het HKOV de bewijslast dienaangaande legt op de ouder die zich tegen de terugkeer van het kind verzet. Noch uit de tekst van art. 13 HKOV, noch uit het Rapport explicatif blijkt dat, indien de rechter tot een bewijsopdracht besluit, bepaalde bewijsmiddelen zijn uitgesloten.

13. Ook de Uitvoeringswet biedt geen aankopingspunten voor de opvatting dat bewijslevering in verband met de weigeringsgrond van art. 13 HKOV aan beperkingen onderhevig zou zijn en dat met name het leveren van bewijs door middel van getuigen uitgesloten zou zijn. Het tegendeel is waar: art. 12 van de Uitvoeringswet verklaart art. 429j Rv, dat de rechter toestaat getuigenverhoor te bevelen, uitdrukkelijk van toepassing op de onderhavige procedure. Het spoedeisende karakter van de procedure heeft de wetgever er klaarblijkelijk niet van weerhouden bewijslevering door middel van getuigen toe te staan.

14. De opvatting van het middel, dat rechter in een procedure als de onderhavige niet bevoegd is het leveren van bewijs door middel van getuigen toe te staan en dat de ouder die zich op toestemming beroept het bewijs daarvan slechts zou mogen leveren door een schriftelijke verklaring van de andere ouder (zie cassatierekest, onder 2.6), kan derhalve niet als juist worden aanvaard.

15. De vraag of de rechter, naar analogie van art. 192 Rv, ook verplicht is gevolg te geven aan een aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen, is in het onderhavige geval niet aan de orde. Overigens zou ik menen dat de aard van de onderhavige procedure zich tegen het aannemen van een zodanige verplichting verzet (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694 nt. HJS).

16. Wat verstaan moet worden onder de "verzwaarde stelplicht", die volgens het middel rust op de ouder die zich in het kader van de weigeringsgrond van art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV beroept op toestemming/berusting van de andere ouder, is mij niet geheel duidelijk geworden. In de toelichting op klacht I wordt gesteld (cassatierekest, onder 2.7) dat in dit verband een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds toestemming voor of berusting in het definitief verblijf van het kind buiten zijn gewone verblijfplaats en anderzijds toestemming voor of berusting in het feit dat het kind niet onmiddellijk terugkeert naar zijn gewone verblijfplaats. Volgens deze toelichting moet minimaal het eerste gesteld worden.

17. Wat er ook zij van het door het middel bedoelde onderscheid, uit de gedingstukken blijkt niet dat het CA op de door de moeder bij herhaling naar voren gebrachte stelling dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en met het niet terugkeren van de kinderen naar hun gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten, heeft gereageerd met de stelling dat de vader, zo hij daarin al zou hebben toegestemd, deze toestemming slechts heeft gegeven voor een bepaalde periode. Niet in te zien valt dat het Hof bij deze stand van zaken van de moeder had moeten vergen dat zij, om tot bewijslevering te worden toegelaten, had moeten stellen dat de toestemming van de man niet voor een beperkte termijn gold. Een zodanig stelplicht valt ook niet uit de bewoordingen van de door de moeder ingeroepen weigeringsgrond van art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV af te leiden.

18. Klacht I faalt derhalve naar mijn oordeel.

19. Klacht II keert zich tegen de eindbeschikking van het Hof. Volgens de klacht getuigen de overwegingen op grond waarvan het Hof tot de conclusie is gekomen dat de vrouw is geslaagd in het haar opgedragen bewijs van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien zouden die overwegingen onbegrijpelijk zijn.

20. Ik stel voorop dat de beantwoording van de vraag of het bewijs van bepaalde feiten is geleverd, een beslissing betreft die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dus in cassatie op juistheid niet kan worden getoetst. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 208. Een groot deel van de bezwaren die het middel opwerpt tegen de beslissing van het Hof stuit hierop af.

21. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in mijn ogen niet. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat de omstandigheid dat ook een ander oordeel denkbaar is, of zelfs meer voor de hand zou liggen, niet voldoende is om 's Hofs oordeel als onbegrijpelijk de diskwalificeren. Hierop stuiten naar mijn oordeel de overige bezwaren van het middel af. Ik loop de verschillende bezwaren kort na.

22. Allereerst betoogt het middel (cassatierekest, onder 2.10) dat reeds uit de vaststeling dat de moeder en de vader onder vier ogen spraken over de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland te blijven, voortvloeit dat de moeder niet in het opgedragen bewijs kan zijn geslaagd. Ook uit wat de moeder heeft verklaard over de inhoud van dit gesprek zou dit voortvloeien.

23. Dit betoog faalt, reeds omdat het Hof niet alleen op grond van hetgeen is verklaard over het gesprek onder vier ogen, maar ook op grond van de verklaringen over de houding en de uitlatingen van de vader nadien heeft afgeleid dat de vader met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland instemde.

24. Anders dan het middel (cassatierekest, onder 2.11) acht ik het niet onbegrijpelijk dat het Hof de omstandigheid dat door de vader nadien over een omgangsregeling is gesproken, relevant heeft geacht voor het bewijs. De gedachtengang van het Hof is kennelijk dat het niet zeer voor de hand ligt dat de vader hierover zou hebben gesproken, indien hij niet had berust in het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland.

25. Dat het Hof de instemming van de vader mede heeft afgeleid uit de omstandigheid dat de vader op 3 januari 1999 is vertrokken naar de Verenigde Staten, zonder dat hij, waarneembaar voor de door aan moeders zijde gehoorde getuigen te kennen heeft gegeven dat het zijn wens was dat de kinderen meegingen (r.o. 8.3.2), is evenmin onbegrijpelijk: het Hof heeft kennelijk de redenering gevolgd dat het niet aannemelijk is dat, indien de vader zich verzet zou hebben tegen de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland achter te blijven, hij daarover voor zijn vertrek naar Verenigde Staten verder het zwijgen heeft gedaan.

26. Anders dan het middel betoogt (cassatierekest, onder 2.14), heeft het Hof hier niet de bewijslast op de vader gelegd, doch die omstandigheid slechts meegewogen in zijn beoordeling van de vraag of de moeder in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.

27. Ook de tegen r.o. 8.3.2 aangevoerde bezwaren (cassatierekest, onder 2.12-2.14) falen daarom.

28. De bezwaren geformuleerd onder 2.15 van het cassatierekest zijn m.i. evenmin gegrond.

29. Het sub a geformuleerde bezwaar mist zelfstandige betekenis, nu het niet nader wordt toegelicht.

30. Het bezwaar sub b verliest uit het oog dat uit de omstandigheid dat de vader na terugkeer in de Verenigde Staten vrijwel onmiddellijk stappen heeft ondernomen om de teruggeleiding van de kinderen te bewerkstelligen volgt dat hij toen de terugkeer van de kinderen naar de Verenigde Staten wenste, maar niet uitsluit dat hij eerder, namelijk op het moment dat de moeder hem te kennen gaf met de kinderen in Nederland te willen blijven, daarmee heeft ingestemd. De bedoelde omstandigheid tast de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel dus niet aan.

31. Het onder c geformuleerde bezwaar mist feitelijke grondslag: uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het Hof ervan is uitgegaan dat toestemming van de vader heeft ontbroken, maar dat de vrouw er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de vader die toestemming wel gegeven had. Het Hof heeft de moeder geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht en heeft dus als vaststaand aangenomen dat de vader daadwerkelijk heeft ingestemd met het verblijf van de kinderen bij de moeder in Nederland.

32. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep tevergeefs is ingesteld.

Het incidenteel beroep en het incidenteel verzoek

33. Als het principaal beroep verworpen wordt, is de voorwaarde waaronder de moeder het incidenteel beroep heeft ingesteld en het incidenteel verzoek heeft gedaan niet vervuld, en behoeven dit beroep en dit verzoek geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.