HR, 17-12-1999, nr. R99/080HR

R 99/080 HR Mr. Langemeijer

Parket, 15 oktober 1999 Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar College,

In deze alimentatiezaak is een beroep gedaan op art. 1:160 BW (samenleven als waren zij gehuwd). In cassatie staat de uitleg van die bepaling centraal.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Partijen zijn in 1969 met elkaar gehuwd. Bij vonnis van 28 maart 1991 is de echtscheiding uitgesproken. Het vonnis is op 29 april 1991 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij dit vonnis is de door de man aan de vrouw verschuldigde partneralimentatie vastgesteld op f 2.210,- per maand; door de wettelijke indexering is het bedrag inmiddels verhoogd.

1.2. Bij een op 2 december 1997 ingediend verzoekschrift heeft de man aan de rechtbank te Arnhem verzocht de partneralimentatie op nihil te stellen ingaande 1 maart 1995, althans ingaande 1 juni 1996, althans ingaande op de datum van indiening van het verzoekschrift. Tevens verzocht hij de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van de alimentatie die hij zijn inziens onverschuldigd heeft betaald over dit tijdvak. Aan zijn verzoek heeft de man primair ten grondslag gelegd dat zijn alimentatieverplichting ingevolge het bepaalde in art. 1:160 BW van rechtswege is geëindigd doordat de vrouw is gaan samenleven met een ander (de [nieuwe man]) als waren zij gehuwd. Subsidiair heeft de man aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de behoefte van de vrouw zodanig is afgenomen dat de alimentatie op grond van gewijzigde omstandigheden vanaf de genoemde data behoort te worden verminderd tot nihil. Ter onderbouwing van zijn stelling over het samenleven heeft de man onder meer gewezen op verklaringen, afgelegd in het kader van een voorlopig getuigenverhoor.

1.3. Nadat de vrouw verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij beschikking van 14 juli 1998 zowel het primaire als het subsidiaire verzoek afgewezen. De rechtbank heeft allereerst in rov. 1.2 en 1.3 een aantal feiten als vaststaand aangenomen. Zo heeft de rechtbank o.m. vastgesteld dat de vrouw een affectieve relatie heeft met de [nieuwe man],, dat genoemde [nieuwe man] (zelf gescheiden in november 1995) tot februari 1995 een woning heeft gehad in Hoorn, dat hij van februari 1995 tot 1 augustus 1997 een kamer heeft gehuurd in [woonplaats], dat [de nieuwe man] en de vrouw van 3 juli 1995 tot het najaar van 1997 onder één dak hebben gewoond in de woning van de vrouw, dat [de nieuwe man] per 1 augustus 1997 een woning heeft gehuurd in [woonplaats] en medio september 1997 een andere woning in [woonplaats] heeft betrokken. De rechtbank, gesteld voor de vraag of er sprake was van Asamenleven met een ander als waren zij gehuwd@ in de zin van art. 1:160 BW, heeft drie tijdvakken onderscheiden.

1.4. Voor wat betreft het tijdvak van 1 maart 1995 tot 3 juli 1995, achtte de rechtbank door de getuigenverklaringen niet bewezen dat er sprake is geweest van samenleven van de vrouw met [de nieuwe man] als waren zij gehuwd (rov. 1.4 Rb).

Voor wat betreft het tijdvak van 3 juli 1995 tot eind mei 1996, achtte de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt Adat het samenleven van de vrouw en [de nieuwe man] in die periode een uit de nood geboren situatie betrof@: in dit tijdvak hebben de verpleging en verzorging van de op 3 juli 1995 ernstig ziek geworden en op 29 mei 1996 overleden zoon van [de nieuwe man] centraal gestaan. De rechtbank voegde daaraan toe dat de vrouw en [de nieuwe man] vóórdat de zoon ziek werd niet de intentie hadden om met elkaar te gaan samenwonen (rov. 1.5 Rb).

Het tijdvak van 29 mei 1996 tot augustus 1997 werd volgens de rechtbank gekenmerkt door het rouwproces en de depressie waarin [de nieuwe man] terecht was gekomen:

in deze periode is volgens de rechtbank wel sprake geweest van éénzijdige verzorging van [de nieuwe man] door de vrouw, maar niet van wederzijdse verzorging (rov. 1.6 Rb).

1.5. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 9 februari 1999 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het hof constateert dat de vrouw heeft erkend dat er sprake is van een affectieve relatie tussen haar en de [nieuwe man] en dat zij in de periode van 3 juli 1995 tot 1 augustus 1997 met [de nieuwe man] onder één dak heeft gewoond. Het hof is, na in rov. 4.5 en 4.6 een aantal omstandigheden te hebben weergegeven, van oordeel dat hier is voldaan aan de criteria voor het aannemen van een "samenleven met een ander als waren zij gehuwd". Het hof heeft bepaald dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw ingaande 1 januari 19981 is geëindigd. Het hof heeft de vrouw veroordeeld tot terugbetaling van de alimentatie welke de man over de periode vanaf 1 januari 1998 onverschuldigd heeft betaald.

1.6. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof, onder aanvoering van één middel van cassatie. De man heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. De onderdelen I en II van het middel hebben betrekking op de uitleg van art. 1:160 BW. Deze bepaling is veelvuldig voorwerp van cassatieberoepen geweest. Zie over de vraag, wat moet worden verstaan onder samenleven met een ander als waren

zij gehuwd, onder meer:

HR 11 juni 1976, NJ 1976, 512;

HR 25 november 1977, NJ 1978, 291;

HR 16 januari 1981, NJ 1981, 269;

HR 10 april 1981, NJ 1981, 348;

HR 2 april 1982, NJ 1982, 374 m.nt. EAAL;

HR 22 februari 1985, NJ 1986, 82;

HR 21 februari 1986, NJ 1986, 382;

HR 2 mei 1986, NJ 1987, 377 m.nt. EAAL;

HR 14 januari 1994, NJ 1994, 333;

HR 29 april 1994, NJ 1994, 625 m.nt. WH-S;

HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 61;

HR 25 november 1994, NJ 1995, 299 m.nt. JdB;

HR 12 april 1996, NJ 1997, 56 m.nt. JdB;

HR 27 maart 1998, NJ 1998, 550; Asser-De Boer (1998) nrs. 645-649; losbl. Personen- en Familierecht, aant. 3 op art. 1:160 BW (S.F.M. Wortmann); Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermo-

gensrecht bij echtscheiding (1997) blz. 506-511.

Bij wet van 5 juli 1997, Stb. 324, i.w.tr. 1 januari 1998, is art. 1:160 BW gewijzigd in die zin dat de onderhoudsverplichting niet alleen eindigt wanneer de alimentatiegerechtigde met een ander in het huwelijk treedt, maar ook wanneer de alimentatiegerechtigde met een ander een geregistreerd partnerschap aangaat op de voet van art. 1:80a BW. Voor het onderhavige geschil heeft deze wetswijziging geen gevolgen.

2.2. Onderdeel I behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat een redelijke uitleg en een redelijke toepassing van art. 1:160 BW, mede gelet op de bijzonderheden van het onderhavige geval, met zich meebrengen dat de betrekking die tussen de vrouw en [de nieuwe man] heeft bestaan niet kán worden aangemerkt als een "samenleven met een ander als waren zij gehuwd@. Subsidiair acht de vrouw de redengeving ontoereikend. Onderdeel II hangt met het voorgaande samen en houdt in dat het hof heeft miskend dat de inhoud en uitkomst van de bestreden beschikking ten opzichte van de vrouw Azodanig onredelijk zijn dat het hof op grond daarvan had moeten beslissen dat van een concubinaat als bedoeld in art. 1:160 BW geen sprake is".

2.3. De hoofdregel van art. 1:160 BW houdt in dat de onderhoudsplicht van de gewezen echtgenoot van rechtswege eindigt wanneer de alimentatiegerechtigde met een ander in het huwelijk treedt (of een geregistreerd partnerschap aangaat)2. Aan deze hoofdregel heeft de wetgever, in de vorm van het amendement-Geurtsen, toegevoegd dat de onderhoudsplicht ook eindigt indien de alimentatiegerechtigde is gaan samenleven met een ander Aals waren zij gehuwd@. Deze toevoeging is bedoeld om te vermijden dat ongelijke gevolgen worden verbonden aan situaties die weliswaar formeel verschillend zijn (huwelijk/ongehuwd samenleven) maar die voor de onderhavige regeling materieel als gelijk zijn te waarderen. Bovendien heeft aan deze toevoeging de wens ten grondslag gelegen te voorkómen dat, ter wille van de rechtsgevolgen, aan een concubinaat de voorkeur zal worden gegeven boven een tweede huwelijk3. Het gevolg van de hoofdregel voor de alimentatiegerechtigde B te weten: een definitief verlies van de alimentatieaanspraak jegens de eerste echtgenoot - wordt verzacht doordat hiertegenover jegens de nieuwe echtgenoot aanspraak ontstaat op onderhoud gedurende het huwelijk (1:81 BW), respectievelijk op alimentatie indien ook het tweede huwelijk door echtscheiding wordt ontbonden. De toegevoegde regel van art. 1:160 BW echter, is onbarmhartig ten opzichte van de alimentatiegerechtigde die ongehuwd met een ander gaat samenwonen: hij of zij verliest de alimentatieaanspraak jegens de eerste echtgenoot en heeft evenmin een wettelijke aanspraak op onderhoud jegens de nieuwe partner. Het is vanwege deze ingrijpende consequentie, dat het begrip "samenleven met een ander als waren zij gehuwd" in de rechtspraak terughoudend wordt uitgelegd.

2.4. Op deze consequentie is reeds tijdens de parlementaire behandeling gewezen. In de praktijk wordt als probleem ervaren, dat een vrijblijvend samenleven niet mogelijk is: de alimentatiegerechtigde echtgenoot, die na de scheiding een nieuw gezinsleven wil beginnen maar niet het risico wil lopen op een bijstandsuitkering aangewezen te raken wanneer ook de tweede relatie spaak zou lopen, komt in feite voor de keuze te staan: hetzij te huwen, zodat een aanspraak op onderhoud jegens de nieuwe partner ontstaat, hetzij geheel van samenleven met een nieuwe partner af te zien4.

2.5. Een economisch georiënteerde benadering van dit probleem zou zijn, het begrip "samenleven met een ander als waren zij gehuwd" te beperken tot die gevallen waarin de nieuwe partner, zonder daartoe wettelijk verplicht te zijn, contractueel op zich heeft genomen aan de alimentatiegerechtigde middelen voor levensonderhoud te verschaffen, óók indien de samenlevingsrelatie onverhoopt tot een einde zou komen.

Deze beperking voorkómt de bovenbedoelde lacune waarbij de vrouw noch van haar eerste echtgenoot, noch van haar (gewezen) nieuwe partner alimentatie ontvangt.

Voor de alimentatieplichtige eerste echtgenoot is een dergelijke benadering evenwel moeilijk te accepteren, omdat de alimentatiegerechtigde emotioneel/relationeel heeft gekozen voor de lotsverbondenheid met een andere partner, "for better and for worse", en daarmee de lotsverbondenheid met de vroegere echtgenoot B van welke lotsverbondenheid de alimentatieplicht het gevolg is B als het ware heeft prijsgegeven.

In HR 27 maart 1998, NJ 1998, 550 werd overwogen:

"Aan deze bepaling liggen de volgende gedachten ten grondslag. In geval van een nieuw huwelijk kan van de oorspronkelijke echtgenoot niet worden gevergd dat hij de alimentatiebetaling voortzet, ook niet indien de nieuwe echtgenoot niet of niet voldoende draagkracht zou hebben om in het levensonderhoud van die wederpartij te voorzien en evenmin indien het nieuwe huwelijk op zijn beurt geëindigd zou zijn. De hertrouwende echtgenoot treedt immers in een nieuwe levensverhouding."

Hieruit valt op te maken, dat de hier bedoelde, economisch georiënteerde benadering in het geldend recht geen steun vindt.

2.6. Een tweede benadering van het probleem zou kunnen zijn, aan art. 1:160 BW een zodanige uitleg te geven, dat in geval van een samenleving met een ander als waren zij gehuwd de onderhoudsplicht van de eerste echtgenoot vervalt zo lang de samenleving voortduurt, maar niet definitief. De Hoge Raad heeft deze mogelijkheid uitdrukkelijk verworpen in HR 2 mei 1986, NJ 1987, 377 (rov. 3.1), herhaald in HR 27 maart 1998, NJ 1998, 550 (rov. 3.4). Ook deze benadering vindt in het geldend recht dus geen steun.

2.7. Een derde benadering wordt in het cassatiemiddel (onderdeel II) geprobeerd: het buiten toepassing laten van art. 1:160 BW wanneer de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Asser-De Boer nr. 649 en Wortmann (aant. 3 op art. 1:160) achten een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel mogelijk. In HR 23 april 1982, NJ 1982, 335, naar welke beslissing deze auteurs verwijzen, ging het om een man die, hoewel ermee bekend dat zijn ex-echtgenote met een ander samenleefde, nog enige tijd was doorgegaan met betalen van alimentatie. Aangesproken tot verdere betaling, beriep hij zich ten verwere op art. 1:160 BW. De vrouw stelde de vraag aan de orde of de goede trouw zich ertegen verzette dat de man zich onder deze omstandigheden op art. 1:160 BW beriep. De Hoge Raad beantwoordde de vraag ontkennend, maar noemde daarbij uitdrukkelijk als factor van belang dat het (slechts) ging om een verweermiddel tegen een vordering tot bijbetaling van alimentatie en niet om de vraag of de man met een beroep op art. 1:160 BW de reeds door hem betaalde bedragen als onverschuldigd betaald van de vrouw kon terugvorderen. A contrario kan hieruit worden afgeleid dat in deze laatste situatie, die in de richting gaat van rechtsverwerking, een beroep op de beperkende werking van de goede trouw voor mogelijk wordt gehouden. Met de steller van het middel zou ik het daarom in beginsel mogelijk achten art. 1:160 BW buiten toepassing te laten indien de toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Weliswaar gaat het om een uit het familierecht voortvloeiende rechtsbetrekking, maar één waarbij de openbare orde niet rechtstreeks is betrokken.

2.8. Na deze inleiding kom ik toe aan de afzonderlijke onderdelen. In de toelichting op onderdeel I wordt een aantal omstandigheden opgesomd, welke het hof aanleiding zouden hebben moeten geven een andere beslissing te nemen. Dit baat de vrouw niet.

In HR 25 november 1994, NJ 1995, 299, werd overwogen dat voor een "samenleven met een ander als waren zij gehuwd" niet alleen is vereist dat de gescheiden echtgenoot en die ander elkaar wederzijds verzorgen, maar ook dat zij met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren. Het hof heeft geen andere dan deze maatstaven aangelegd; zie rov. 4.4. De termen "samenwonen" en "gemeenschappelijke huishouding" veronderstellen een zekere duurzaamheid. Het hof heeft vastgesteld dat hier sprake is geweest van een samenwoning met een duurzaam karakter en van een gemeenschappelijke huishouding. Dit impliceert dat het hof voor dit tijdvak de kamer, welke de man had gehuurd in [woonplaats], niet als diens woonplaats heeft beschouwd. De redengeving van het hof B waarvoor ik naar de beschikking moge verwijzen - is niet onbegrijpelijk. De vaststelling van de feiten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan daarom in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

2.9. Het hof stond daarnaast voor de vraag of er sprake was van wederzijdse verzorging; dat er sprake was van een affectieve relatie heeft de vrouw nimmer betwist. Veronderstellenderwijs aannemend B het is betwist B dat het motief, op grond waarvan de vrouw en de heer [de andere man] in juli 1995 hebben besloten te gaan samenwonen, niet gelegen is in een voordien bij hen bestaande wens tot samenwoning maar in de plotseling opgekomen noodzaak een zo goed mogelijke oplossing te vinden voor de verzorging en verpleging van de ernstig ziek geworden zoon van [de andere man], kón de feitenrechter, ondanks het feit van het samenwonen, tot het oordeel komen dat er geen sprake is van een wederzijdse verzorgingsrelatie maar overwegend van een gezamenlijke verpleging van de zoon. Dat was in deze zaak kennelijk de opvatting van de rechtbank. Aan het hof, als hoogste feitenrechter, kan evenwel niet de vrijheid worden ontzegd tot een andere waardering te komen. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat hier sprake was van een relatie met een wederzijdse verzorging. De door het hof gebezigde gronden kunnen dit oordeel dragen en bieden overigens voldoende inzicht in 's hofs gedachtengang. Onderdeel I faalt om deze reden.

2.10. Onderdeel II betreft de toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. In het onderhavige geval is van rechtsverwerking geen sprake. Het hof doet de alimentatieaanspraak vervallen per 1 januari 1998 (de maand na die van indiening van het inleidend verzoek, waarna de vrouw volgens het hof kennelijk met de mogelijkheid van terugbetaling rekening heeft moeten houden). Resteert dus de vraag: zijn er andere omstandigheden gesteld die het onderhavige geval zó bijzonder maken dat de regel van art. 1:160 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing behoort te worden gelaten? De rechter, voor deze vraag gesteld, zal zich oriënteren op de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en op de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (art. 3:12 BW).

2.11. In de toelichting op onderdeel II wordt slechts het argument gehanteerd dat dhr [de andere man] geen wettelijke onderhoudsverplichting jegens de vrouw heeft en dat de vrouw door de beslissing definitief van alimentatie van haar eerste echtgenoot verstoken blijft. Aangezien dit geldt voor álle alimentatiegerechtigden die met een ander gaan samenleven als waren zij gehuwd, heeft het hof dit niet behoeven op te vatten als een omstandigheid die noopt tot het buiten toepassing laten van art. 1:160 BW.

Ook onderdeel II faalt.

2.12. De toelichting op onderdeel I, gelezen in samenhang met onderdeel II, roept nog de vraag op, of de stelling dat de vrouw en [de nieuwe man] de samenwoning min of meer door de omstandigheden opgedrongen kregen (de noodzaak tot verzorging van de zieke zoon e.v.), reden vormt om art. 1:160 BW buiten toepassing te laten als in strijd met redelijkheid en billijkheid. In het algemeen is voorzichtigheid geboden, wanneer de rechter zich zou moeten inlaten met het motief waarmee mensen gaan samenwonen. De rechter kan zich in de regel beter houden bij de waarneembare feiten.

Zo mag de feitenrechter bijvoorbeeld een samenwoning opvatten als een Asamenleven met een met een ander als waren zij gehuwd@, ook al zou het om een samenwoning op proef gaan5. Hoe dan ook, het hof heeft in rov. 4.7 uiteengezet dat B wat de directe aanleiding tot het samenwonen ook moge zijn geweest B de wederzijdse verzorging niet beperkt is gebleven tot hetgeen [de nieuwe man] en de vrouw door de omstandigheden opgedrongen was maar zich veel verder uitstrekte. Deze waardering was, zoals gezegd, voorbehouden aan de feitenrechter.

2.13. Onderdeel III tenslotte treft geen doel. Het hof heeft vastgesteld dat de vrouw met de [nieuwe man] heeft samengewoond in het tijdvak van 3 juli 1995 tot augustus 1997 en dat de relatie in dit tijdvak voldeed aan de in rov. 4.4 genoemde criteria voor toepassing van art. 1:160 BW. Het hof kon derhalve in het midden laten of in het daaraan voorafgaande tijdvak al sprake was van een relatie als bedoeld in dit artikel. De veronderstelling in het middel dat het hof zich zou hebben uitgesproken over het tijdvak voordien, mist dan ook feitelijke grondslag.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 D.w.z. met ingang van de maand na indiening van het inleidend verzoekschrift; volgens het hof (rov. 4.8) heeft de man ter terechtzitting in hoger beroep met deze ingangsdatum ingestemd.

2 Ter wille van de leesbaarheid zal ik hierna niet telkens herhalen dat de regel ook geldt bij het aangaan van een geregistreerd partnerschap.

3 TK 1970/71, 10 213, nr. 16. Nu de wetsgeschiedenis al vaker is beschreven, laatstelijk door de A-G Spier in NJ 1998, 550, moge ik met deze verwijzing volstaan.

4 Vgl. het redactioneel in NJCM-Bulletin 1992, blz. 859-860.

5 HR 11 juni 1976, NJ 1976, 512, m.nt. EAAL; Hof Amsterdam 13 juli 1995, NJ 1996, 251.