CBb, 02-04-2013, nr. AWB 10/919

" Artikel 2. De verplichtstelling

Artikel 13. Vrijstelling

" Artikel 6. Vrijstelling om andere redenen

Op verzoek van een werkgever kan door het bedrijfstakpensioenfonds voor alle werknemers of een deel van de werknemers van die werkgever ook om andere redenen dan genoemd in de artikelen 2, 3, eerste lid, 4 en 5, eerste lid, vrijstelling worden verleend.?

Het hoger beroep van Facet richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de weigering van de Stichting om Facet om andere redenen als bedoeld in artikel 6 Vrijstellingsbesluit vrijstelling te verlenen van de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds. Facet stelt dat deze weigering juridisch niet door de beugel kan.

Zij betoogt dat de verplichtstelling vanwege de terugwerkende kracht onaanvaardbaar is en zich niet verdraagt met het Europese recht, in het bijzonder artikel 11 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Dat Facet wordt gehouden aan de verplichtstelling klemt volgens haar, aangezien het beleggingsrendement van het bedrijfstakpensioenfonds dusdanig is dat zij op grond daarvan kan verzoeken om vrijstelling van de verplichtstelling.

De rechtbank heeft, voor zover van belang, in de aangevallen uitspraak het volgende overwogen.

Hoewel de rechtbank invoelbaar acht dat Facet het belang van de verplichte deelneming niet inziet omdat zij een eigen gunstiger pensioenregeling heeft getroffen, kan niet worden geoordeeld dat de Stichting niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten geen vrijstelling te verlenen op andere gronden als bedoeld in artikel 6 Vrijstellingsbesluit. Naar het oordeel van de rechtbank – in aanmerking nemend dat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid, waarbij een terughoudende rechterlijke beoordeling past – mag de Stichting zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht besloten liggende evenredigheidsbeginsel in het algemeen het belang van solidariteit, dat uit de aard der zaak een rol speelt bij verplichtstellingen als de onderhavige, laten prevaleren boven het belang van de betrokken werkgever en werknemers om deel te nemen in een eigen pensioenregeling.

Ware dit anders, dan zou artikel 2 Vrijstellingsbesluit zinledig zijn en zou bovendien door het treffen van een eigen pensioenregeling de verplichtstelling altijd kunnen worden ontgaan.

Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de Stichting in het onderhavige geval tot een andere afweging had moeten komen, is ten slotte niet gebleken.

Het beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) van 5 maart 2009 (LJN: BH6031), die op een sociaal zekerheidsstelsel betrekking heeft, faalt in het licht van de specifiek op pensioenfondsen betrekking hebbende uitspraken van het Hof van 21 september 1999 (LJN: AG8700 en AD3088) en 12 september 2000 (LJN: AC2646), waarin verplichte deelneming in bedrijfs- en beroepspensioenfondsen niet in strijd met het EG-recht is geoordeeld.

Ook het beroep van Facet op artikel 11 EVRM vrijheden faalt. Nog daargelaten dat de vrijheid van vereniging van Facet niet in het geding is, worden in het tweede lid van genoemd artikel bij de wet voorziene beperkingen toegelaten, onder meer ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Bezien in het licht van de hiervoor genoemde uitspraken van het Hof, waarin verplichte deelneming in bedrijfs- en beroepspensioenfondsen niet in strijd met het EG-recht is geoordeeld, is om deze reden evenmin sprake van schending van genoemd artikel 11.

Het College stelt voorop dat de verplichtstelling tot deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds geen terugwerkende kracht heeft. Het besluit tot verplichtstelling dateert van 19 december 2003 (Stcrt. 30 december 2003, nr. 251, p. 23) en is met ingang van 1 januari 2004 in werking getreden. Het hoger beroep mist in zoverre feitelijke grondslag.

De enkele omstandigheid dat de pensioenregeling van Facet gunstiger is dan het bedrijfstakpensioenfonds van de Stichting – wat daarvan ook zij – brengt naar het oordeel van het College niet met zich dat de Stichting niet in redelijkheid heeft kunnen weigeren Facet een vrijstelling om anderen redenen als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit te verlenen. Via het (collectieve) bedrijfstakpensioenfonds wordt voorkomen dat werknemers geen of onvoldoende pensioen opbouwen. Dit fonds functioneert op basis van solidariteit. De Stichting kan in redelijkheid het belang dat is gediend met het zoveel mogelijk handhaven van dit solidariteitsbeginsel in het algemeen zwaarder laten wegen dan het belang van een werkgever en werknemers om deel te nemen in een eigen pensioenregeling.

Voor zover Facet ter zitting onder verwijzing naar de hiervoor al genoemde uitspraak van het Hof van 21 september 1999 (LJN: AD3088) heeft betoogd dat de dubbelrol van de Stichting als beheerder van een pensioenfonds en als orgaan dat bevoegd is om vrijstelling te verlenen, meebrengt dat een vrijstellingsbevoegdheid niet zodanig mag worden toegepast dat deze denkbeeldig wordt, overweegt het College het volgende. In voormelde uispraak heeft het Hof overwogen dat een lidstaat van oordeel kan zijn dat een vrijstellingsbevoegdheid niet bij een andere instelling dan het bedrijfstakpensioenfonds dient te berusten. Onder randnummer 111 heeft het Hof opgemerkt dat de nationale rechter, wanneer hij de weigering van een vrijstelling moet toetsen, op zijn minst moet nagaan of het bedrijfstakpensioenfonds geen willekeurig gebruik heeft gemaakt van zijn vrijstellingsbevoegdheid en of het bij zijn beslissing het

non-discriminatiebeginsel en overige wettigheidsvoorwaarden in acht heeft genomen.

Het College ziet in hetgeen Facet heeft aangevoerd geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het bestreden besluit deze toets niet zou kunnen doorstaan.

Ook in hetgeen Facet voor het overige heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met het Europese recht zou zijn. Daargelaten de vraag of het in artikel 11 EVRM neergelegde recht op vrijheid van vereniging in geding is, neemt het College hierbij in aanmerking dat dit recht op grond van het tweede lid van dat artikel kan worden beperkt in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. Als al sprake zou zijn van een beperking van het recht van vereniging van Facet, dan zou deze naar het oordeel van het College op grond van artikel 11, tweede lid, EVRM gerechtvaardigd zijn.

Gezien het voorgaande is de rechtbank naar het oordeel van het College op goede gronden tot de slotsom gekomen dat de bij het bestreden besluit gehandhaafde weigering van de Stichting om Facet op grond van artikel 6 Vrijstellingsbesluit vrijstelling te verlenen, niet onredelijk of in strijd met het Europese recht kan worden geacht. Het hoger beroep is ongegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.