Rb. Rotterdam, 25-07-2010, nr. AWB 09/2787 BC-BRG-T2

Bij besluit van 3 juli 2007 heeft verweerster het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit van 8 mei 2007 (hierna: primair besluit 1), waarbij onder meer het verzoek om vrijstelling van verplichte deelneming bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Langdurig Personeel was afgewezen, ongegrond verklaard.

Tegen het besluit van 3 juli 2007 heeft eiseres beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 19 maart 2009 (registratienummer AWB 07/2959 BC-T2) heeft deze rechtbank onder meer dit beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 juli 2007 vernietigd omdat het onbevoegd, want zonder betrokkenheid van de zogeheten dispensatiecommissie, was genomen en verweerster opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen.

Bij primair besluit van 22 april 2009 (hierna: primair besluit 2) heeft verweerster opnieuw, nu met betrokkenheid van de dispensatiecommissie, afwijzend op het verzoek om vrijstelling van eiseres beslist.

Bij besluit van 2 juli 2009 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerster opnieuw op het, mede tegen primair besluit 2 gericht geachte, bezwaar van eiseres beslist en dit ongegrond verklaard.

Tegen dit bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2010. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en haar directeur [A]. Namens verweerster is verschenen

mr. S. Sanou-Leurink, werkzaam bij de administrateur van verweerster, Syntrus Achmea pensioenbeheer.

Verweerster heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het verzoek om vrijstelling ingevolge artikel 2 van het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: het Vrijstellings¬besluit) van de verplichte deelneming als bedoeld in artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000) terecht is afgewezen, omdat er geen sprake is van een eigen pensioenregeling die tijdig tot stand is gebracht. Er is volgens verweerster voorts geen reden onverplicht vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit. Verweerster heeft daarnaast aangevoerd dat niet van zodanig zwaarwegende belangen is gebleken dat anders dient te worden besloten. Tot slot zijn er volgens verweerster geen redenen aanwezig om de tijdelijke dispensatie tot 1 juli 2007 nog langer te laten voortduren.

In beroep heeft eiseres hier in de eerste plaats tegen aangevoerd dat de aanvraag van 18 september 1998 die tot het besluit van de Staatssecretaris tot verplichtstelling van de deelneming aan verweerster (hierna: het Verplichtstellingsbesluit) per 1 januari 2004 heeft geleid, niet voldoet aan de daaraan gestelde voorwaarden. Voorts wordt betwist dat de verplichtstelling op eiseres van toepassing is, nu zij zichzelf niet als uitzendorganisatie beschouwt. Er is bovendien geen sprake van een verplichtstelling omdat het LISV en de belastingdienst van mening zijn dat eiseres dient te worden ingedeeld in de bancaire sector en onder 3, sub c, van het Verplichtstellingsbesluit wordt vereist – samengevat – dat de uitvoeringsinstelling dan wel het LISV vaststelt dat sprake is van een uitzendonderneming. In de derde plaats heeft eiseres aangevoerd dat het, aangezien zij een gunstiger eigen pensioenregeling heeft getroffen, niet in het belang van haar werknemers is om verplicht deel te nemen in het pensioenfonds van verweerster. Tot slot heeft verweerster, aldus eiseres, ten onrechte afgezien van toepassing van haar discretionaire bevoegdheid als bedoeld in artikel 6 van de Wet Bpf 2000: eiseres betwist dat het een belang van verweerster is om een zo groot mogelijk draagvlak te hebben. Van enige belangenafweging is niet gebleken, aldus eiseres.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Naar vaste jurisprudentie – waaronder de uitspraak van deze rechtbank van 3 mei 2007 (LJN BA4640) en de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 oktober 2008 (LJN BG3941) – kan bij een verzoek om vrijstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf 2000 de voorvraag aan de orde worden gesteld of de werkgever valt onder een verplichtstellingsbesluit dat er toe strekt dat werknemers verplicht deelnemen aan een fonds als dat van verweerster. In dit verband stelt de rechtbank allereerst vast in de stellingen van eiseres geen aanknopingspunten te hebben gevonden om te twijfelen aan de juiste totstandkoming van het Verplichtstellingsbesluit, terwijl het op de weg van eiseres heeft gelegen om de aangevoerde twijfel enigermate aannemelijk te maken. De rechtbank beantwoordt de genoemde voorvraag vervolgens bevestigend: eiseres houdt zich bezig met het detacheren van werknemers; dat eiseres zichzelf niet als uitzendorganisatie beschouwt en dat de werknemers worden gedetacheerd in de bancaire sector betekent niet dat eiseres om die reden niet kan worden ingedeeld in de branche voor uitzendkrachten. De standpunten van de belastingdienst en het LISV zijn niet van belang en de verwijzing van eiseres naar de passage onder 3, sub c, in het besluit van de Staatssecretaris mist doel, omdat die passage na de daadwerkelijke verplichtstelling als een aantekening (‘Alles met dien verstande dat’) is opgenomen en ziet op voorwaarden voor een specifieke – thans niet aan de orde zijnde – uitbreiding van de verplichtstelling.

Ten aanzien van het vrijstellingsverzoek stelt de rechtbank allereerst vast dat gelet op de uitdrukkelijke verwerping door de rechtbank in haar genoemde uitspraak van 19 maart 2009 – waartegen geen hoger beroep is ingesteld – van het beroep van eiseres op artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit, in rechte vaststaat dat het beroep van eiseres op dat artikel niet slaagt.

Hoewel de rechtbank invoelbaar acht dat eiseres het belang van de verplichte deelneming niet inziet, omdat zij reeds een eigen, gunstiger pensioenregeling heeft getroffen, kan niet worden geoordeeld dat verweerster in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten geen vrijstelling op andere gronden als bedoeld in artikel 6 van het Vrijstellingsbesluit te verlenen. Naar het oordeel van de rechtbank – en in aanmerking genomen dat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid, waarbij een terughoudende rechterlijke beoordeling past – mag verweerster zonder in strijd te komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) besloten liggende evenredigheidsbeginsel in het algemeen het belang van solidariteit, dat uit de aard der zaak een rol speelt bij verplichtstellingen als de onderhavige, laten prevaleren boven het belang van de betrokken werkgever en werknemers om deel te nemen in een eigen pensioenfonds¬regeling. Ware dit anders, dan zou artikel 2 van het Vrijstellingsbesluit zinledig zijn en dan zou bovendien door het treffen van een eigen pensioenregeling de verplichtstelling altijd kunnen worden ontgaan. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerster in het onderhavige geval tot een andere afweging had moeten komen, is ten slotte niet gebleken.

Het beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 5 maart 2009 (LJN BH6031), die op een sociaal zeker¬heidsstelsel betrekking heeft, faalt in het licht van de specifiek op pensioenfondsen betrekking hebbende uitspraken van dat Hof van 21 september 1999 (LJN AG8700 en AD3088) en 12 september 2000 (LJN AC2646), waarin verplichte deelneming in bedrijfs- en beroepspensioenfondsen niet in strijd met het EG-recht is geoordeeld.

Het beroep van eiseres op artikel 11 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden faalt eveneens. Nog daargelaten dat de vrijheid van vereniging van eiseres niet in het geding is, worden in het tweede lid van genoemd artikel bij de wet voorziene beperkingen toegelaten, onder meer ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Daarvan is, mede in het licht van de Europese rechtspraak vermeld onder 2.6, sprake.

Het beroep van eiseres op artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit (vrijstelling in verband met onvoldoende beleggingsrendement) is voor het eerst ter zitting gedaan: voordien, ook nog in bezwaar, was het verzoek om vrijstelling gebaseerd op de artikelen 2 en 6 van het Vrijstellingsbesluit. Gelet op de diverse grondslagen voor een vrijstelling van deelneming aan een bedrijfstakpensioenfonds en de daaraan verboden verschillende voorwaarden, kan van verweerster niet worden verlangd dat zij als het ware ambtshalve een verzoek om vrijstelling beoordeelt aan de hand van iedere mogelijke grond voor vrijstelling. In beginsel zal een bedrijfstakpensioenfonds dan ook mogen afgaan op hetgeen in de aanvraag is aangevoerd en de rechtbank ziet geen reden daarover thans anders te oordelen. De aanvraag kan ten slotte niet in beroep worden uitgebreid. Gelet op de artikelen 8:1, eerste lid, en 7:1, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht ligt immers uitsluitend het bestreden besluit ter toetsing voor. De vraag of eiseres een beroep kan doen op artikel 5 van het Vrijstellingsbesluit valt derhalve buiten de omvang van het geding.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, rechter, in tegenwoordigheid van mr. B.M. van der Kuil, griffier.

De griffier: De rechter:

Uitgesproken in het openbaar op: 22 juli 2010.

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerster kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.

Afschrift verzonden op: