Hof 's-Hertogenbosch, 17-03-2015, nr. HD 200.145.161/01

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[geïntimeerde] is op 1 november 2010 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de tijd van twaalf maanden in dienst getreden van [Installatiegroep] in de functie van Hoofd Financiën en Organisatie, tegen een bruto-salaris van laatstelijk € 4.613,33 bruto per vier weken te vermeerderen met 8% vakantietoeslag (inl. dagv. prod. 1).

Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“Collectieve Arbeidsovereenkomst

Werkgever en werknemer volgen vrijwillig de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf met uitzondering van afwijkende afspraken welke in deze arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen.

(…)”

In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:

“Aanvang

(…)

Bij gebleken geschiktheid zal het contract na één jaar, of indien gewenst eerder, worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd, zonder proeftijd.

(…)”

Het dienstverband is na 31 oktober 2011 voortgezet.

Op 9 oktober 2012 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld met vermoeidheidsverschijnselen. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft [Installatiegroep] aan [geïntimeerde] bericht dat zijn contract per 31 oktober 2012 is afgelopen, waardoor deze dag tevens de laatste werkdag van [geïntimeerde] zal zijn (inl. dagv. prod. 6). De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft bij brief van 12 oktober 2012 bezwaar gemaakt en verzocht om de ontslagbrief van 10 oktober 2012 in te trekken, met het verzoek [geïntimeerde] te laten re-integreren. Bij brief van 15 oktober 2012 heeft de gemachtigde van [Installatiegroep] medegedeeld de ontslagaanzegging niet te zullen intrekken (inl. dagv. prod. 7).

Bij beschikking van 15 april 2014 (mvg prod. 8) van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam is Philip Invest (voorheen [Installatiegroep]) in de gelegenheid gesteld om het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] in te trekken en heeft de kantonrechter, voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken en in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2012 is blijven bestaan, de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2014 ontbonden en is in dat geval ten laste van Philip Invest een vergoeding toegekend van € 36.860,-- bruto. Philip Invest is veroordeeld om deze vergoeding aan [geïntimeerde] te betalen op het moment dat onherroepelijk in rechte is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2012 is blijven bestaan. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is niet ingetrokken.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] [Installatiegroep] in rechte betrokken en gevorderd:

I. verklaring voor recht dat er vanaf 1 november 2011 sprake is van een dienstverband voor onbepaalde tijd;

II. verklaring voor recht dat de opzegging door [Installatiegroep] vernietigbaar is omdat er geen ontslagvergunning is aangevraagd;

III. om binnen 24 uur na betekening van het vonnis [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om in het kader van re-integratie passende werkzaamheden te verrichten, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [Installatiegroep] nalaat aan deze veroordeling te voldoen;

IV. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het hem toekomende salaris c.a. te rekenen vanaf 1 november 2012 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% alsmede de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag waarop het salaris betaalbaar diende te worden gesteld tot aan de dag der algehele voldoening, en

V. in de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris voor de gemachtigde van [geïntimeerde] daaronder begrepen.

Bij provisioneel vonnis van 21 januari 2013 heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, kort gezegd, [Installatiegroep] veroordeeld om voor de duur van het geding vanaf 1 november 2011 aan [geïntimeerde] vierwekelijks het hem toekomende loon te betalen.

Bij vonnis van 11 februari 2013 heeft de kantonrechter [Installatiegroep] toegelaten te bewijzen dat aan [geïntimeerde] vóór 1 november 2011 is medegedeeld dat zijn dienstverband met één jaar werd verlengd wegens twijfel over zijn capaciteiten. Voorts werd [geïntimeerde] toegelaten om, indien hij dat wenst, te bewijzen dat hem een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 1 november 2011 door [Installatiegroep] is aangeboden.

[Installatiegroep] heeft als voorlopige voorziening gevorderd de op 21 januari 2013 gegeven provisionele voorziening in te trekken. Bij provisioneel vonnis van 6 mei 2013 heeft de kantonrechter [Installatiegroep] niet-ontvankelijk verklaard in haar provisionele vordering.

Bij vonnis van 25 september 2013, waarvan beroep, heeft de kantonrechter geoordeeld dat [Installatiegroep] het opgedragen bewijs niet heeft geleverd, waardoor in het midden kan blijven of [geïntimeerde] van zijn kant bewijs heeft geleverd. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat [Installatiegroep] niet heeft opgezegd, zodat de vordering ter zake niet toewijsbaar is.

Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter:

- voor recht verklaard dat vanaf 1 november 2011 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt tussen partijen,

- de vordering afgewezen dat de opzegging door [Installatiegroep] vernietigbaar is,

- [Installatiegroep] veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen het hem toekomende loon c.a. vanaf 1 november 2012 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen over afzonderlijke loontermijnen vanaf de dag waarop het loon betaald diende te zijn tot de dag van voldoening,

- [Installatiegroep] veroordeeld om over loon dat niet binnen zeven werkdagen na de vervaldag is betaald, de wettelijke verhoging te betalen, gematigd tot 15%,

- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard,

- de zaak naar de rol verwezen, opdat [geïntimeerde] zal meedelen of hij nog steeds arbeidsongeschikt is en

- iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij vonnis van 1 november 2013 heeft de kantonrechter de vordering van [Installatiegroep] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 25 september 2013 afgewezen.

Bij vonnis van 11 december 2013, waarvan beroep, heeft de kantonrechter:

- [Installatiegroep] veroordeeld om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen passende werkzaamheden te verrichten in het kader van re-integratie,

- [Installatiegroep] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 200,-- per werkdag, indien [Installatiegroep] na verloop van veertien dagen na de betekening van dit vonnis niet aan die veroordeling zal voldoen,

- bepaald dat boven € 10.000,-- geen dwangsom meer zal worden verbeurd,

- [Installatiegroep] in de proceskosten veroordeeld,

- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Bij memorie van grieven concludeert [Installatiegroep] tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in zijn vorderingen, althans deze hem te ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

[Installatiegroep] heeft negen grieven opgeworpen, genummerd I tot en met XI. Het hof stelt vast dat de grieven III en VII ontbreken.

De achtste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [Installatiegroep] het bewijs niet heeft geleverd en de conclusie van de kantonrechter in het vonnis van 25 september 2013 dat ingevolge artikel 3 van de arbeidsovereenkomst het contract per 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet.

Het hof stelt voorop dat artikel 3 van de arbeidsovereenkomst tezamen met het feit dat de arbeidsovereenkomst na 31 oktober 2012 is voortgezet het vermoeden oplevert dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 november 2011 voor onbepaalde tijd is voortgezet.

Gegeven dit vermoeden was het aan [Installatiegroep] om er tegenover [geïntimeerde] duidelijk over te zijn dat de arbeidsovereenkomst met hem na 1 november 2011 niet voor onbepaalde tijd zou worden voortgezet, maar (slechts) voor de bepaalde duur van één jaar. Onduidelijkheid mag niet ten nadele van [geïntimeerde] als werknemer komen.

Naar het oordeel van het hof heeft [Installatiegroep] aan [geïntimeerde] deze duidelijkheid niet verschaft. Een schriftelijke door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is niet opgemaakt. [Installatiegroep] stelt niet meer dan dat [directeur Installatiegroep] in september 2011 aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst slechts voor één jaar zou worden verlengd en dat [geïntimeerde] daarin zou hebben bewilligd. Waaruit deze instemming van [geïntimeerde] zou hebben bestaan, stelt [Installatiegroep] niet. Enige overeenstemming van [geïntimeerde] met een verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan evenmin worden geconcludeerd uit de vermelding “Einddatum contract: 31-10-2012” onder aan de salarisstroken van [geïntimeerde] (cva prod. 17, mvg bijlage X, prod. 11). Deze instemming mag ook niet worden afgeleid uit de in hoger beroep overgelegde e-mail van 4 oktober 2011 van ([voornaam]) [directeur Installatiegroep] aan [medewerker Installatiegroep], luidende: “Met [geïntimeerde] is overeengekomen dat het contract met 1 jaar wordt verlengt” (mvg bijlage III). Overigens bestrijdt [geïntimeerde] deze e-mail, die volgens [Installatiegroep] ook c.c. naar [geïntimeerde] zou zijn gestuurd, als gefingeerd en ontkent hij bijgevolg deze te hebben ontvangen (mva sub 25).

Maar ook als [geïntimeerde] deze e-mail wel zou hebben ontvangen, dan volgt daaruit nog niet dat [geïntimeerde] het eens was met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zoals uit het navolgende blijkt.

[geïntimeerde] betwist namelijk gemotiveerd dat per 1 november 2011 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou zijn aangegaan. In zijn visie was er per die datum sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze visie heeft [geïntimeerde] ook aan [Installatiegroep] kenbaar gemaakt. [geïntimeerde] heeft namelijk aan [Installatiegroep] een door hem ([geïntimeerde]) d.d. 9 november 2011 ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd toegestuurd. Voorts heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 28 december 2011 aan [Installatiegroep] een voorstel gestuurd voor een vast contract (cva prod 15).

Onder deze omstandigheden kon en mocht [Installatiegroep] er niet vanuit gaan dat zij met [geïntimeerde] in september 2011 overeenstemming had bereikt over een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het moet [Installatiegroep] als werkgever worden aangerekend dat zij de onduidelijkheid die er kennelijk bestond over de vraag of de arbeidsovereenkomst voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd was aangegaan, heeft gecreëerd en heeft laten voortbestaan en naar [geïntimeerde] toe niets heeft ondernomen om deze onduidelijkheid op te heffen. Deze onduidelijkheid mag niet ten nadele van [geïntimeerde], de werknemer, werken. Het standpunt van [Installatiegroep], de werkgever, dat er ook na 1 november 2011 sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt derhalve verworpen. Reeds op die grond faalt de grief.

Ingevolge artikel 2 van de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Technisch Installatiebedrijf (hierna de CAO), met uitzondering van in de arbeidsovereenkomst opgenomen afwijkende en thans niet aan de orde zijnde afspraken, van toepassing. Ingevolge artikel 13 van deze CAO wordt een dienstbetrekking geacht te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Ingevolge artikel 14 kan, in afwijking van het in artikel 13 bepaalde, een dienstbetrekking voor bepaalde tijd uitsluitend schriftelijk worden aangegaan.

[geïntimeerde] betoogt bij memorie van antwoord dat de achtste grief ook faalt, omdat een stilzwijgende (naar het hof begrijpt: mondelinge) verlenging voor bepaalde tijd, waarvan hier volgens [Installatiegroep] sprake was, ingevolge de toepasselijke CAO niet mogelijk is. [Installatiegroep] heeft bij pleidooi dit standpunt van [geïntimeerde] met vier argumenten bestreden. Het hof zal deze hierna bespreken. Daarbij komt het aan op de uitleg van de artikelen 13 en 14 van de CAO.

Het hof stelt voorop dat als uitgangspunt voor de uitleg van de bepalingen van de CAO geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (ECLI:NL:HR:2004:AR1049).

Primair stelt [Installatiegroep] dat als partijen vrijwillig een overeenkomst als een CAO van toepassing verklaren, zij daar net zo vrijwillig gezamenlijk van af kunnen wijken.

Naar het oordeel van het hof is artikel 14 CAO geschreven vanuit de gedachte om de werknemer, die een arbeidsovereenkomst voor (slechts) bepaalde tijd aangaat, te beschermen en wel in die zin dat hem duidelijk is wat de inhoud van de arbeidsovereenkomst is. Anders valt niet te verklaren waarom in de CAO-bepaling enkel sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dus wel mondeling mag worden aangegaan. De stelling van [Installatiegroep] dat waar partijen een CAO van toepassing verklaren, zij daar ook vrijwillig gezamenlijk van af kunnen wijken, kan naar het oordeel van het hof alleen dan opgaan indien met name de werknemer zich er ook daadwerkelijk bewust van is dat hij afstand doet van de bescherming die de CAO-bepaling hem biedt. Dat [geïntimeerde] zich daarvan bewust zou zijn geweest, is niet gesteld noch gebleken. Het primaire standpunt van [Installatiegroep] wordt verworpen.

Subsidiair betoogt [Installatiegroep] dat er niet sprake is van strijd met de CAO, omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wel degelijk schriftelijk is aangegaan. [Installatiegroep] verwijst naar productie 1 bij de inleidende dagvaarding. In de CAO staat niet dat voortzetting of verlenging schriftelijk moet gebeuren.

Het hof verwerpt dit standpunt van [Installatiegroep]. De schriftelijke arbeidsovereenkomst, vermeld in rechtsoverweging 7.1.1, waar [Installatiegroep] op doelt, is aangegaan voor de duur van 1 november 2010 tot 1 november 2011. Daarmee geeft deze schriftelijke arbeidsovereenkomst niet weer wat er tussen partijen is afgesproken over de periode 1 november 2011 tot 1 november 2012.

Meer subsidiair stelt [Installatiegroep] dat de e-mail van 4 oktober 2011 (mvg bijlage III) de schriftelijke bevestiging vormt van de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

Naar het oordeel van het hof moet ook dit standpunt worden verworpen. De genoemde e-mail kan, ook als deze, zoals [Installatiegroep] betoogt, zou worden uitgeprint, niet worden aangemerkt als een op schrift gestelde arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 14 CAO. [Installatiegroep] betoogt, onder verwijzing naar de onder bijlage IX bij de memorie van grieven opgenomen leesbevestiging, dat [geïntimeerde] van deze e-mail kennis heeft genomen. Het hof is echter van oordeel dat deze e-mail zelfs als zou moeten worden aangenomen - hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd weerspreekt - dat het bericht [geïntimeerde] heeft bereikt, geen bevestiging inhoudt van de door partijen over en weer gemaakte afspraken. De e-mail bevat enkel een weergave van het standpunt van de werkgever.

Ten slotte betoogt [Installatiegroep] dat het rechtsvermoeden kan worden weerlegd en dat dit ook is gebeurd met de e-mailwisseling en de bekendheid over en de inhoud van het gesprek eind september 2011 tussen [geïntimeerde] en [directeur Installatiegroep].

Ook dit argument gaat naar het oordeel van het hof niet op. Gelet op de in rechtsoverweging 7.6.5 verwoorde beschermingsgedachte van waaruit artikel 14 CAO is geschreven, legt het hof de bepaling zo uit dat daarin ter bescherming van de werknemer een vormvereiste is opgenomen. Nu in het onderhavige geval niet sprake is van een schriftelijke vastlegging van de door [Installatiegroep] gestelde arbeidsovereenkomst voor de duur van 1 november 2011 tot 1 november 2012, is weerlegging van een rechtsvermoeden niet aan de orde.

De slotsom is dat de achtste grief faalt. De grieven I, II, IV tot en met VI en IX (de grieven III en VII ontbreken) delen dat lot. Gelet op artikel 2 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst (zie r.o. 7.1.1) moet worden geoordeeld dat dat contract na 1 november 2011 is blijven doorwerken en dat er vanaf die datum tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In rechtsoverweging 2 van het vonnis van 11 december 2013 overwoog de kantonrechter dat het aan [Installatiegroep] als werkgever is om door een bedrijfsarts te doen controleren of de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] nog steeds bestaat en dat na het vonnis van 25 september 2013 [Installatiegroep] ook voldoende gelegenheid heeft gehad om zo’n controle te laten plaatsvinden en te laten onderzoeken of er aanleiding is voor passende werkzaamheden en zo ja, welke.

In het vervolg van deze rechtsoverweging overwoog de kantonrechter:

“Daarom wordt aan de tegenspraak van [Installatiegroep] voorbij gegaan. Het wordt er voor gehouden dat [geïntimeerde] nog steeds arbeidsongeschikt is. Daarom zal ook de vordering tot toelating tot passende werkzaamheden in het kader van reïntegratie toegewezen worden. [Installatiegroep] zal echter een korte termijn worden gegeven om zich alsnog te oriënteren op passende werkzaamheden voor [geïntimeerde]. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum worden gebonden.”

De tiende grief is tegen dat oordeel gericht. Deze grief faalt, nu de juistheid van het daarvoor in rechtsoverweging 2 gegeven oordeel in hoger beroep niet is bestreden.

Uit het voorgaande volgt voorts dat ook de elfde grief, die de proceskostenveroordeling betreft, faalt.

Nu zij verder geen feiten stelt of te bewijzen aanbiedt die (indien juist of bewezen) tot een ander oordeel leiden, wordt aan het door [Installatiegroep] gedane bewijsaanbod voorbijgegaan.

De slotsom is dat de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. [Installatiegroep] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep inclusief de nakosten veroordeeld.