HR, 09-09-2014, nr. 11/05058

Nr. 11/05058

Mr. Bleichrodt

Zitting 22 april 2014

Conclusie inzake:

[betrokkene ]

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 8 juni 2011 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 431.107,08 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten tot een bedrag van € 436.107,08 onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

4. Uit het bestreden arrest volgt dat de betrokkene bij vonnis van de Rechtbank Breda van 3 juni 2008 is veroordeeld wegens “het (tezamen en in vereniging met een ander of anderen) witwassen van een geldbedrag van EUR 1.088.488,00.” De achtergrond van deze veroordeling is de volgende. Op 1 november 2007 is een postzak met daarin uitgaande post van het Amsterdamse advocatenkantoor [A] gestolen. Tot de inhoud van de postzak behoort een aantal facturen, gericht aan cliënten van het kantoor. Deze facturen zijn wel verzonden, maar daarbij is het rekeningnummer waarop de bedragen zouden moeten worden gestort veranderd. Het nieuwe rekeningnummer betreft een zakelijke rekening op naam van “[A]” te [plaats]. Vanaf november 2007 komen op genoemde rekening bedragen binnen die corresponderen met de gegevens op de gestolen en vervalste facturen. De betrokkene is vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten voor zover deze zien op diefstal en valsheid in geschrift en veroordeeld wegens het witwassen van de op de rekening van [A] gestorte bedragen.

5. Het hof heeft onderzocht of en, zo ja, in hoeverre de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit. Uit de bewijsmiddelen volgt onder meer dat de betrokkene op 4 juni 2007 bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel een eenmanszaak heeft ingeschreven met de naam [A], die werd gedreven op rekening van de betrokkene. De betrokkene verklaart dat het gaat om een eenmanszaak die op zijn naam staat. Hij verklaart dat geen andere mensen werkzaamheden voor het bedrijf verrichten. Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof overwogen dat het zich uitsluitend heeft gebaseerd op het voordeel dat is behaald uit de gelden die zijn binnengekomen op de rekeningen ten name van [A] en op de privérekeningen van de veroordeelde.

6. Het hof overweegt in een nadere bewijsoverweging:

“Aanvullende bewijsoverweging Op grond van deze bewijsmiddelen heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 436.107,08 geschat. Immers, op de girorekening [001] ten name van [A], die voor rekening van de veroordeelde werd gedreven, hebben klanten van het advocatenkantoor [A] bedragen tot een totaal van € 1.047.459,48 bijgeschreven, terwijl de aannemelijk geworden kosten in totaal € 611.352,40 bedragen.”

7. Uit het voorafgaande volgt dat het hof het voordeel dat door middel van of uit de baten van het medeplegen van witwassen is verkregen, (uitsluitend) heeft bepaald aan de hand van gelden die zijn binnengekomen op rekeningen ten name van [A] en op de privérekeningen van de veroordeelde. Het hof gaat er kennelijk vanuit dat het in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde strafbare feit dat aan de ontnemingszaak ten grondslag ligt, te weten het medeplegen van witwassen, ertoe heeft geleid dat de betrokkene het berekende voordeel heeft verkregen. In HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293, m.nt. Reijntjes overwoog Uw Raad evenwel:

“In de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf ‘medeplegen van witwassen’ tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. Het Hof heeft dit oordeel kennelijk gebaseerd op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf ‘witwassen’ waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'witwassen'.”

8. Deze koers is in latere arresten bevestigd.1.Dat betekent dat voor zover het hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de bedragen die voorwerp vormden van het bewezen verklaarde misdrijf "medeplegen van witwassen" reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden, dat oordeel niet juist is. Dat de betrokkene daadwerkelijk het door het hof vastgestelde voordeel door middel van of uit de baten van dat feit heeft verkregen, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

9. Het middel slaagt.

10. Het tweede middel behelst in de kern de klacht dat het hof bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op ontoelaatbare wijze is afgeweken van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak “en/of” is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging zonder in voldoende mate de redenen op te geven die tot de afwijking hebben geleid.

11. Uit de toelichting op het middel volgt dat de steller daarvan in de eerste plaats doelt op een passage in de pleitnotities waarvan de raadsman zich ter terechtzitting in hoger beroep heeft bediend:

"[betrokkene ] beschikte niet over de relevante bankpas, deze was in het bezit van [betrokkene 1] en [betrokkene 2].De aangetroffen bankpassen betreffen oude, niet bruikbare passen."

12. Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen:

“Opmerking verdient dat de Rabobank-rekening in de periode voorafgaand aan het openen van de eenmanszaak de enige rekening van de veroordeelde was. Vanaf deze rekening werden sinds 4 juni 2007 overschrijvingen gedaan naar de rekening van de eenmanszaak en de Postbankrekening van de veroordeelde, terwijl voorts een bedrag naar de rekening van [betrokkene 3] werd overgeschreven en in totaal EUR 122.250,00 aan contanten werd opgenomen. Dat bij de doorzoeking van de woning van de ouders van de veroordeelde bankpassen zijn aangetroffen die behoren bij de Rabobank-rekening maakt naar het oordeel van het hof dat het er voor moet worden gehouden dat de veroordeelde wel degelijk de beschikkingsmacht had over die rekening.”

13. Het hof heeft als bewijsmiddel 2 een proces-verbaal van bevindingen opgenomen, waarin, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende is gerelateerd:

“Op 20 december 2007 heeft er een zoeking plaatsgevonden in een woning gelegen aan de [A straat] te [plaats], zijnde het verblijfsadres en ouderlijke woning van de verdachte [betrokkene ] (het hof: de veroordeelde).Tijdens voornoemde zoeking werden onder andere een drietal debetkaarten aangetroffen en in beslag genomen. Voornoemde Rabobank debetkaarten zijn van de volgende uiterlijke kenmerken voorzien. Naam Rekeningnummer Geldig tot Pasnummer [betrokkene ] [002] 05/2010 [003] [betrokkene ] [002] 10/2009 [004] [betrokkene ] [002] 06/2010 [005]”

14. Uit dit bewijsmiddel volgt dat op het verblijfadres van de betrokkene drie bankpassen zijn aangetroffen die behoren bij de genoemde rekening van de Rabobank. Ook volgt daaruit dat de geldigheidsduur van de passen op het moment van de doorzoeking niet was verstreken. Voor zover in het betoog van de raadsman al een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou kunnen worden gelezen ten aanzien van het ontbreken van beschikkingsmacht, is dat standpunt met de overweging van het hof, in samenhang met bewijsmiddel 2, toereikend weerlegd. Daarbij merk ik nog op dat het standpunt dat de aangetroffen passen niet bruikbaar zouden zijn ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze is toegelicht.

15. In de tweede plaats voert de steller van het middel aan dat het hof ontoelaatbaar is afgeweken van het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak. Hij doelt in dit verband op de volgende passage:

“Naar het oordeel van het hof is het door de veroordeelde opgeworpen scenario, dat hij onder bedreigingen en afpersingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gehandeld en dat zij de facto de beschikking hadden over de rekeningen, niet aannemelijk geworden.Indien [betrokkene 1] en [betrokkene 2] werkelijk bestaan en de beschikking hadden over alle rekeningen, zijn de verschillende overschrijvingen naar de privérekeningen van de veroordeelde niet goed verklaarbaar. De gelden hadden zij dan immers van de rekening van de eenmanszaak kunnen opnemen. Een andere aanwijzing die tegen het scenario pleit, is de omstandigheid dat er vanaf de meergenoemde Rabobank-rekening terugboekingen hebben plaatsgevonden naar zowel de Postbank-rekening van de eenmanszaak als de Postbank-rekening van de veroordeelde. Indien het scenario van de veroordeelde voor waar moet worden gehouden, zouden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het geld van de Rabobank-rekening kunnen opnemen en is een terugboeking volstrekt overbodig. Het hof is daarom van oordeel dat, zo de door de veroordeelde genoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] al bestaan, uit het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door hen werd bedreigd c.q. afgeperst. Hetgeen de raadsman hieromtrent overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Het voorgaande laat onverlet dat uit het onderzoek ter terechtzitting wel aannemelijk is geworden dat de veroordeelde niet alleen heeft gehandeld bij het onderliggende strafbare feit waarvoor hij in de hoofdzaak is veroordeeld. Op 9 december 2007 - en aldus nadat de veroordeelde in verzekering was gesteld - is namelijk nog geld opgenomen van rekening van de eenmanszaak, terwijl voorts het saldo van die rekening bij een geldautomaat werd gecontroleerd op 12 december 2007. Anders dan de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsman (in een subsidiair standpunt), komt het hof op grond daarvan niet tot het oordeel dat een verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel aangewezen is. Immers, die opname of controle kan ook in opdracht van of op verzoek van veroordeelde hebben plaatsgevonden.

Daarbij betrekt het hof dat de veroordeelde noch een onderbouwd inzicht heeft gegeven in de samenwerking met (een) ander(en), noch in de wijze waarop de buit zou zijn verdeeld. Aan zijn verklaring dat hij in het geheel niet in de buit heeft gedeeld, kan naar ’s hofs oordeel geen geloof worden gehecht nu de gelden op hem toebehorende rekeningen zijn gestort, het zijn eenmanszaak betrof en pasjes van de Rabobankrekening zijn aangetroffen in de woning van de ouders van veroordeelde waar veroordeelde ook verbleef. Het hof rekent het wederrechtelijk verkregen voordeel daarom geheel aan de veroordeelde toe nu het hof ook overigens voor een andersoortige beslissing onvoldoende objectieve aanknopingspunten in het dossier en het onderzoek ter zitting heeft aangetroffen. Zodoende concludeert het hof gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde dient te worden geschat op EUR 436.107,08.”

In de hoofdzaak heeft de rechtbank in reactie op een beroep op psychische overmacht vanwege afpersing en bedreiging door “[betrokkene 1] en [betrokkene 2]” geoordeeld dat niet “is gebleken” dat de verdachte ten tijde van het delict onder zodanige druk stond dat hij geen andere keuze had kunnen maken. De rechtbank overwoog onder meer:

“Verdachte had bovendien op meerdere momenten de mogelijkheid zich te distantiëren van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en naar de politie te gaan, maar heeft dit niet gedaan. Verdachte werd achtervolgd door [betrokkene 2] maar heeft hiervan geen melding gedaan bij de politie. Verdachte werd daarna bedreigd maar ook toen heeft hij geen aktie ondernomen om een einde te maken aan de bedreigende situatie, terwijl hij daartoe op meerdere momenten de mogelijkheid heeft gehad.”

16. Voor zover het middel de klacht behelst dat het hof in strijd met vaststelling van de rechtbank in de hoofdzaak het voordeel geheel aan de betrokkene heeft toegerekend, faalt het omdat de rechtbank zich niet over de verdeling van het voordeel heeft uitgelaten, terwijl de schatting van het voordeel en de mate van toerekening daarvan aan de betrokkene tot de taak van het hof in het ontnemingsgeding behoren. In geval er meer daders zijn, is de rechter niet verplicht tot een verdeling te komen. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend.2.De enkele omstandigheid dat de rechtbank in haar vonnis over [betrokkene 2] en [betrokkene 1] rept, brengt dan ook niet mee dat het hof niet tot de in het arrest neergelegde toerekening van het voordeel aan de betrokkene heeft kunnen komen.

17. Het oordeel van het hof dat “het door de veroordeelde opgeworpen scenario, dat hij onder bedreigingen en afpersingen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft gehandeld en dat zij de facto de beschikking hadden over de rekeningen, niet aannemelijk (is) geworden” is niet onbegrijpelijk en niet in strijd met vaststellingen van de rechtbank in de hoofdzaak. Weliswaar volgt uit de overwegingen van de rechtbank dat zij ervan is uitgegaan dat de verdachte op enig moment is bedreigd, maar dat doet er niet aan af dat de rechtbank het beroep op psychische overmacht heeft verworpen en heeft geoordeeld dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van witwassen. De rechtbank heeft in de hoofdzaak bovendien overwogen dat de betrokkene feitelijk de beschikking heeft gehad over de gelden doordat deze op de rekening van zijn eenmanszaak werden gestort, hetgeen in overeenstemming is met de bevindingen van het hof. Ook in dit opzicht is derhalve geen sprake van een “ontoelaatbare afwijking” van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak.

18. Het middel faalt.

19. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, zowel in feitelijke instanties als in cassatie.

20. Voor zover het middel erover klaagt dat de redelijke termijn in feitelijke aanleg is overschreden, faalt het bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers vastgesteld dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden en heeft deze overschrijding gecompenseerd door vermindering van de betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf, terwijl de raadsman tijdens de behandeling in hoger beroep blijkens het proces-verbaal niet meer heeft aangevoerd dan dat de redelijke termijn is overschreden en het middel niet klaagt over de wijze waarop het hof de overschrijding heeft gecompenseerd.

21. Voor zover het middel erover klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden, geldt het volgende. Het middel is op zichzelf terecht voorgesteld. Namens de verdachte is op 21 juni 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 9 oktober 2013. Dat is aanmerkelijk langer dan 8 maanden, te weten ruim 27 maanden. Door deze inzendtermijn zal de Hoge Raad ook niet binnen twee jaren arrest kunnen wijzen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu het eerste middel slaagt en de zaak dient te worden teruggewezen om opnieuw te worden berecht en afgedaan, kan op deze plaats met deze constatering worden volstaan en kan Uw Raad de desbetreffende klacht onbesproken laten. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.3.

22. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel faalt voor zover dat ziet op de schending van de redelijke termijn in feitelijke aanleg en is, voor zover het ziet op de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase, op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan in verband met het slagen van het eerste middel buiten bespreking blijven. Gronden voor ambtshalve cassatie heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG