9.4.1 Nadeel bij naleving

Wat het belang van gedaagde bij de hoofdveroordeling betreft, dient de rechter te beoordelen in hoeverre de gedaagde van naleving van de veroordeling nadeel zal ondervinden. De rechter moet de dwangsomveroordeling op een zodanig hoog bedrag bepalen, dat het niet naleven van de veroordeling vergelijkenderwijs een onaantrekkelijke optie wordt. Overigens zal het opteren voor het betalen van dwangsommen de veroordeelde doorgaans niet werkelijk tot voordeel strekken: uit het voorgaande bleek immers al dat naast de verplichting tot betaling van het bedrag dat aan dwangsommen is verbeurd, in beginsel de verplichting om ter zake van de niet-naleving schadevergoeding te betalen, blijft bestaan.

In geval van een dwangsomveroordeling in kort geding moet de kortgedingrechter zich in het bijzonder rekenschap geven van het feit dat dwangsommen blijvend verschuldigd zullen zijn, ook na een andersluidend bodemvonnis. In dit verband kan de rechter in zijn oordeel omtrent de dwangsomveroordeling bijvoorbeeld de vraag betrekken of en in hoeverre de executant, in geval van een andersluidend bodemvonnis, de door de veroordeelde te lijden schade zal kunnen vergoeden en of deze schade bewijsbaar en te vergoeden zal zijn. In geval van een ontkennend antwoord op deze vraag kan een halsstarrige houding van de veroordeelde worden verwacht, die over het algemeen op het succes van de dwangsomveroordeling zijn weerslag zal hebben. In het bijzonder gezien het gegeven dat het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval definitieve gevolgen meebrengt, is hier terughoudendheid geboden.1