HR, 22-06-2012, nr. 11/04056

HR, 22-06-2012, nr. 11/04056

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 22‑06‑2012

Mr. F.F. Langemeijer

Partij(en)

11/04056

Mr. F.F. Langemeijer

13.

april 2012

Conclusie inzake:

1.

[Verzoeker 1]

2.

[Verzoekster 2]

tegen

1.

[De vader]

2.

[Verweerster 2]

Deze zaak betreft de instelling van een mentorschap in afwachting van de beslissing op een verzoek tot ondercuratelestelling.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

1.1.1.

[De vader] (gerekestreerde in cassatie onder 1), geboren in 1920 en hierna aangeduid als: de vader, is gehuwd geweest met [de moeder]. Uit dit huwelijk zijn vijf kinderen geboren, waaronder de twee verzoekers tot cassatie (in navolging van het hof hierna aangeduid als: [verzoeker 1] en [verzoekster 2]). In november 2006 is [de moeder] overleden.

1.1.2.

Tussen 21 december 2007 en 19 april 2008 is de vader in een ziekenhuis opgenomen geweest op de afdeling neurologie. Sindsdien kan de vader niet langer zelfstandig wonen en woont hij in een particulier verzorgingshuis.

1.1.3.

Op 6 mei 2008 zijn de vader en [verweerster 2] (gerekestreerde in cassatie onder 2) een geregistreerd partnerschap aangegaan.

1.1.4.

Bij beschikking van 1 december 2008 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage (sector kanton) op verzoek van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een bewind ingesteld over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de vader. De stichting CAV is benoemd als bewindvoerder1..

1.1.5.

Bij beschikking van 18 maart 2009 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek van de officier van justitie tot nietigverklaring van het geregistreerd partnerschap dat de vader en [verweerster 2] op 6 mei 2008 zijn aangegaan, afgewezen. De rechtbank achtte niet aangetoond dat ten tijde van het aangaan van dat geregistreerd partnerschap bij de vader sprake was van een geestelijke stoornis in de zin van art. 1:32 in verbinding met art. 1:80a BW.

1.2.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 27 november 2009, heeft [verzoeker 1] aan de rechtbank te 's-Gravenhage (sector kanton) verzocht de vader onder curatele te stellen en een provisioneel bewindvoerder aan te wijzen. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de kantonrechter bij beschikking van 2 februari 2010 CAV ontslagen als bewindvoerder en, in afwachting van de beslissing op het curateleverzoek, notaris mr. A. de Jong benoemd tot provisioneel bewindvoerder. De kantonrechter heeft hem alle bevoegdheden toegekend die een curator krachtens de wet heeft.

1.3.

De vader en [verweerster 2] hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Daarbij hebben zij primair verzocht de inleidende verzoeken van [verzoeker 1] af te wijzen. Subsidiair hebben zij het hof verzocht de bevoegdheden van de provisioneel bewindvoerder te beperken tot drie, door hen met name genoemde aangelegenheden.

1.4.

Bij beschikking van 3 augustus 2011 (LJN: BR5857) heeft het hof de vader en [verweerster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover dit ziet op de afwijzing van het verzoek van [verzoeker 1] tot omzetting van de bewindvoering in een ondercuratelestelling. Het hof wees erop dat de rechtbank op dit verzoek van [verzoeker 1] nog geen beslissing heeft genomen (rov. 7).

1.5.

Met betrekking tot het subsidiaire verzoek in hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het betreft de bevoegdheden die de rechtbank aan de provisioneel bewindvoerder heeft toegekend. Ter zitting had notaris De Jong aangegeven dat hij zich wenste te beperken tot de vermogensrechtelijke aanlegenheden van de vader (rov. 20). Te dien aanzien opnieuw beschikkende, heeft het hof aan de provisioneel bewindvoerder alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator toegekend, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van de beperking van het bepaalde in artikel 1:458 BW. Voor het overige heeft het hof de beroepen beschikking, voor zover in appel aan de orde, bekrachtigd.

1.6.

In aanvulling op de beschikking van de rechtbank heeft het hof ten behoeve van de vader een mentorschap ingesteld en [verweerster 2] benoemd tot mentor. Het hof schetste in rov. 18 de mate van hulpbehoevendheid van de vader. In verband hiermee overwoog het hof in rov. 20:

"(...) Appellanten hebben ter zitting van het hof aangegeven graag te zien dat [verweester 2], zonodig, tot mentor van de rechthebbende wordt benoemd. Het hof verstaat dit als een instemming van de rechthebbende en [verweerster 2] met het inleidend verzoek in die zin dat, indien het hof ook bescherming van de rechthebbende noodzakelijk acht ten aanzien van zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard, [verweerster 2] tot mentor dient te worden benoemd. Het hof zal daarom, mede gezien hetgeen ter zitting te dien aanzien aan de orde is geweest, overgaan tot het benoemen van een mentor ten behoeve van de rechthebbende. Gelet op het feit dat [verweerster 2] en de rechthebbende samenwonen en zij al gedurende lange tijd de dagelijkse zorg voor de rechthebbende heeft, zal het hof [verweerster 2] tot mentor benoemen."

1.7.

[Verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben tegen de beschikking van het hof - tijdig - beroep in cassatie ingesteld2.. In cassatie is geen verweer gevoerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1.

Middel I is gericht tegen de instelling van het mentorschap in combinatie met de benoeming van een provisioneel bewindvoerder. Middel II is in het bijzonder gericht tegen de aanwijzing van [verweerster 2] als mentor.

2.2.

Onder A bestrijdt middel I met een rechtsklacht de beslissing tot instelling van een mentorschap. Volgens de klacht heeft het hof gekozen voor een combinatie van beschermingsmaatregelen die wettelijk niet mogelijk is: een definitieve maatregel zoals het mentorschap kan niet worden gecombineerd met een voorlopige maatregel zoals het provisioneel bewindvoerderschap.

2.3.

In vergelijking met een bewind of mentorschap is een ondercuratelestelling de verst strekkende maatregel ter bescherming van een meerderjarige persoon. Een ondercuratelestelling maakt de onder curatele gestelde persoon onbekwaam tot het verrichten van rechtshandelingen (art. 1:381 BW). Op het bewind van de curator zijn de omtrent het bewind van de voogd gegeven voorschriften van overeenkomstige toepassing3.. De curator vertegenwoordigt de onder curatele gestelde persoon bij vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Met betrekking tot aangelegenheden betreffende de verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding van de onder curatele gestelde persoon zijn de artikelen 1:453 en 1:454 BW (de bepalingen over de taken en bevoegdheden van een mentor) van overeenkomstige toepassing, aldus art. 1:381 lid 4 BW. Op grond van art. 1:462 lid 1 BW eindigt een mentorschap onder meer door de ondercuratelestelling van de betrokken persoon. Uit deze bepaling volgt dat een mentorschap niet samengaat met een ondercuratelestelling4.. In de onderhavige zaak is nog geen beslissing genomen over het inleidende verzoek tot ondercuratelestelling. Aan de vraag of het ingestelde mentorschap verenigbaar is met een ondercuratelestelling kwam het hof daarom niet toe. Indien op een later tijdstip de rechtbank alsnog zou beslissen de vader onder curatele te stellen, eindigt het door het hof ingestelde mentorschap met ingang van de dag waarop de curatele aanvangt.

2.4.

Een bewind over alle goederen of over bepaalde goederen van een persoon (art. 1: 431 e.v. BW) kan in beginsel worden gecombineerd met het instellen van een mentorschap voor diezelfde persoon (art. 1:450 e.v. BW). Dit blijkt al uit de wet (art. 1:452 lid 5 BW)5.. Wanneer het gaat om de benoeming van een provisioneel bewindvoerder door de rechter, in afwachting van de beslissing op een verzoek tot ondercuratelestelling, is dit niet anders. Art. 1:380 BW bepaalt voor zover hier van belang:

"1.

De rechter voor wie het verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is of laatstelijk aanhangig was, kan, desverzocht of ambtshalve, een provisionele bewindvoerder benoemen; de beschikking vermeldt het tijdstip waarop zij in werking treedt.

2.

Hij regelt in deze beschikking de bevoegdheden van de bewindvoerder. Hij kan de bewindvoerder het bewind over bepaalde of alle goederen opdragen. Aan de bewindvoerder kan de rechter ook andere bevoegdheden toekennen, doch niet die welke een curator niet heeft. (...)

3.

(enz.)".

2.5.

Een gevaar van overlapping, waarbij dezelfde taken en bevoegdheden zowel aan de mentor als aan de provisioneel bewindvoerder toekomen, is slechts aanwezig indien de rechter gebruik maakt van de in art. 1:380 lid 2 BW geregelde bevoegdheid om aan de provisionele bewindvoerder andere bevoegdheden (dan voortvloeiend uit het bewind over goederen) op te dragen6.. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter van die mogelijkheid gebruik gemaakt: hij heeft in het dictum aan de provisioneel bewindvoerder alle bevoegdheden toegekend die een curator krachtens de wet heeft. Nadat de vader en [verweerster 2] in hoger beroep hiertegen bezwaar hadden gemaakt, heeft het hof de benoeming van notaris De Jong tot provisioneel bewindvoerder gehandhaafd, maar diens bevoegdheden beperkt tot: "alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van de beperking van het in artikel 1:458 BW bepaalde". Daarmee is het gevaar van een overlapping voorkomen.

2.6.

In het licht van het voorgaande valt m.i. niet in te zien dat en waarom het door het hof ingestelde mentorschap onverenigbaar zou zijn met de aanstelling van een provisioneel bewindvoerder op de voet van art. 1:380 BW. De rechtsklacht onder A faalt.

2.7.

Onder B klaagt middel I subsidiair dat, als de instelling van een mentorschap al mogelijk was, het hof de beslissing over het instellen daarvan had behoren over te laten aan de rechtbank (sector kanton). Hierbij sluit aan de klacht onder C dat het hof met zijn beslissing om een mentorschap in te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden: noch de appellanten (de vader en [verweerster 2]), noch [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hadden om de instelling van een mentorschap verzocht. Het hof is blijkbaar ervan uitgegaan dat het op grond van art. 1:451 lid 3 BW bevoegd was ambtshalve een mentorschap in te stellen. Volgens de klacht is deze ambtshalve bevoegdheid slechts aanwezig ingeval het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen. Aan dit laatste vereiste is niet voldaan. Zoals uit rov. 7 van de beschikking van het hof blijkt, is van een afwijzing geen sprake: op het verzoek tot ondercuratelestelling is immers nog niet beslist.

2.8.

De klacht onder C is gegrond. Blijkens rov. 20 heeft het hof het standpunt van de vader en [verweerster 2] niet opgevat als een (zelfstandig) verzoek tot instelling van een mentorschap, maar als een verzoek om [verweerster 2] te benoemen als mentor ingeval het hof (ambtshalve) tot het instellen van een mentorschap zou besluiten. Van de zijde van [verzoeker 1] lag geen verzoek tot instelling van een mentorschap aan het hof voor. Rov. 16 wijst erop dat het hof zich bevoegd heeft geacht ambtshalve over te gaan tot instelling van een mentorschap. Een bevoegdheid tot het ambtshalve instellen van een mentorschap was echter niet aanwezig: aan de wettelijke voorwaarde dat het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen, is niet voldaan. Bij gegrondverklaring van onderdeel C behoeft onderdeel B geen bespreking meer.

2.9.

Dan blijft nog de vraag, of [verzoeker 1] en [verzoekster 2] een in rechte te respecteren belang hebben om tegen de beslissing tot instelling van een mentorschap ten behoeve van de vader op te komen. De instelling van een mentorschap staat op zichzelf niet in de weg aan een toewijzing van het verzoek van [verzoeker 1] tot ondercuratelestelling van de vader: zie art. 1:462 lid 1 BW, hiervoor reeds aangehaald. Gelet op de familieverhouding kan dat belang mijns inziens worden voorondersteld; zie ook art. 798 lid 2 Rv, al heeft dat artikellid alleen betrekking op de procedurele bepalingen van die afdeling. Nu dit punt in cassatie geen aanleiding heeft gegeven tot debat, laat ik het bij deze korte signalering.

2.10.

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, door de ambtshalve door het hof gegeven beslissing tot instelling van een mentorschap en tot benoeming van een mentor te vernietigen. Aangezien in appel geen verzoek tot instelling van een mentorschap voorlag, behoeft te dien aanzien in hoger beroep geen beslissing meer te worden genomen en kan een verwijzing achterwege blijven. Het gevolg hiervan zal zijn dat de door het hoger beroep onderbroken behandeling van het verzoek tot ondercuratelestelling bij de rechtbank (sector kanton) kan worden voortgezet.

2.11.

Onder D bevat middel I - meer subsidiair - de klacht dat de beslissing tot instelling van een mentorschap niet naar behoren is gemotiveerd: het instellen van het mentorschap lijkt uitsluitend te berusten op de verklaring van notaris De Jong ter zitting dat hij zich wil beperken tot de zorg voor de vermogensrechtelijke belangen van de vader.

2.12.

Indien de klacht onder C slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Overigens treft deze klacht geen doel. Op grond van de in rov. 16 - 18 geschetste omstandigheden achtte het hof het noodzakelijk om beschermingsmaatregelen te treffen (rov. 19). Het hof was van oordeel dat de situatie thans zodanig is dat, teneinde de belangen van de vader te waarborgen, het einde van de procedure over de verzochte ondercuratelestelling niet kan worden afgewacht (rov. 20). Hiermee is de instelling van het mentorschap naar behoren gemotiveerd. Anders dan het middel veronderstelt, berust de beslissing op meer dan alleen de verklaring van de notaris. Niets wijst erop dat het hof heeft miskend dat bij een dergelijke beslissing het belang van betrokkene en niet het belang van de (provisionele) bewindvoerder doorslaggevend is.

2.13.

Middel II heeft betrekking op de aanwijzing van [verweerster 2] als mentor. Indien middel I slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking meer.

2.14.

De klacht houdt in dat de rechter op grond van art. 1:452 lid 1 BW zich een oordeel vormt over de geschiktheid van de te benoemen persoon als mentor. Weliswaar behoeft in het algemeen het resultaat van deze oordeelsvorming geen uitgebreide motivering, maar dit is volgens de klacht anders indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Als zo'n bijzondere omstandigheid wordt aangevoerd dat [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in de feitelijke instanties ernstige bezwaren hebben geuit tegen [verweerster 2]: met name hebben zij gesteld dat [verweerster 2] misbruik heeft gemaakt van de wilsonbekwaamheid van de vader door op 6 mei 2008, kort na een maandenlang verblijf van de vader in het ziekenhuis, een geregistreerd partnerschap met hem aan te gaan. Aan deze stelling zou het hof zijn voorbijgegaan.

2.15.

Deze klacht faalt. Art. 1:452 lid 3 BW houdt in dat de rechter bij benoeming van een mentor de voorkeur van de betrokkene volgt, tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten. In het vierde lid van dit artikel is de wettelijke voorkeursvolgorde vermeld indien de voorkeur van betrokkene niet door de rechter kan worden gevolgd. Het hof heeft in rov. 20 voldoende inzichtelijk gemaakt waarom juist [verweerster 2] is aangewezen als mentor. Het hof overwoog dat en waarom de provisionele bewindvoerder (notaris De Jong) niet in aanmerking komt voor een benoeming als mentor. Het hof heeft vastgesteld dat de voorkeur van de vader uitgaat naar benoeming van [verweerster 2] als mentor. Tegenover de bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] tegen [verweerster 2] heeft het hof van belang geacht dat [verweerster 2] de geregistreerde partner van de vader is, met de vader samenwoont en al gedurende lange tijd de dagelijkse zorg voor hem heeft. Naar het oordeel van het hof is [verweerster 2] om deze redenen de meest geschikte kandidaat. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Bovendien heeft het hof in rov. 18 vastgesteld dat het contact tussen [verweerster 2] en de kinderen van de vader moeizaam verloopt. Dat het hof in zijn motivering slechts summier is ingegaan op de bezwaren van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] tegen de persoon van [verweerster 2] is, gelet op de familieverhoudingen, niet onbegrijpelijk. Terzijde kan worden opgemerkt dat het hof in de wettelijke bepalingen over het mentorschap, waaronder de verplichting van een mentor om verslag uit te brengen aan de kantonrechter (art. 1:459 lid 1 BW), voldoende garanties heeft kunnen zien tegen een verkeerd gebruik van de aan een mentor toekomende bevoegdheden. De slotsom is dat middel II faalt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het hof in aanvulling op de beschikking van de rechtbank een mentorschap heeft ingesteld en een mentor heeft benoemd, en voor het overige: tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a.- g.

Uitspraak 22‑06‑2012

Inhoudsindicatie

Curatele; art. 1:378, 380 BW. Mentorschap in combinatie met provisionele bewindvoering. Procesrecht; miskenning grenzen rechtsstrijd.

Partij(en)

22 juni 2012

Eerste Kamer

11/04056

DV/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

1. [Verzoeker 1],

2. [Verzoekster 2],

beiden woonplaats kiezende te [woonplaats],

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. I.J. Pieters,

t e g e n

1. [De vader],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker 1], [verzoekster 2], de vader en [verweerster 2].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de beschikking in de zaak 912627 EJ VERZ 09-85233 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 2 februari 2010;

b.

de beschikking in de zaak 200.064.953/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 augustus 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader en [verweerster 2] hebben geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het hof in aanvulling op de beschikking van de rechtbank een mentorschap heeft ingesteld en een mentor heeft benoemd, en voor het overige tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] heeft bij brief van 19 april 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

[De vader] is gehuwd geweest met [de moeder]. Uit dit huwelijk zijn vijf kinderen geboren, onder wie [verzoeker 1] en [verzoekster 2]. In november 2006 is [de moeder] overleden.

(ii)

Tussen 21 december 2007 en 19 april 2008 is de vader opgenomen geweest in een ziekenhuis op de afdeling neurologie. Sindsdien kan hij niet meer zelfstandig wonen en woont hij in een particulier verzorgingshuis.

(iii)

Op 6 mei 2008 zijn de vader en [verweerster 2] een geregistreerd partnerschap aangegaan.

(iv)

Bij beschikking van 1 december 2008 heeft de rechtbank 's-Gravenhage over alle goederen die aan de vader toebehoren of zullen toebehoren een bewind ingesteld als bedoeld in Titel 19 van Boek 1 BW.

De Stichting CAV (hierna: CAV) is als bewindvoerder benoemd.

3.2

In november 2009 heeft [verzoeker 1] de rechtbank verzocht de vader onder curatele te stellen en een provisionele bewindvoerder aan te wijzen. De rechtbank heeft CAV ontslagen als bewindvoerder en, in afwachting van de beslissing op het curateleverzoek, notaris De Jong benoemd tot provisionele bewindvoerder. De rechtbank heeft de notaris alle bevoegdheden toegekend die een curator krachtens de wet heeft.

Het hof heeft op het door de vader en [verweerster 2] ingestelde hoger beroep de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover het betreft de aan de provisionele bewindvoerder toegekende bevoegdheden, en heeft aan hem toegekend alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van het in art. 1:458 BW bepaalde. Voorts heeft het in aanvulling op de beschikking van de rechtbank een mentorschap ingesteld ten behoeve van de vader, en [verweerster 2] tot mentor benoemd. Het hof overwoog onder meer dat de situatie zodanig was dat het einde van de procedure tot ondercuratelestelling niet kon worden afgewacht, zodat de benoeming van een provisionele bewindvoerder geboden was, alsmede dat de ter zitting gedane mededeling van de vader en [verweerster 2] dat zij graag zouden zien dat [verweerster 2], zo nodig, tot mentor zou worden benoemd, door het hof werd verstaan als een instemming met het inleidend verzoek. (rov. 19)

3.3.1

Onderdeel IA klaagt dat het hof ten onrechte een mentorschap heeft ingesteld in combinatie met een provisionele bewindvoering. Volgens het onderdeel is een dergelijke combinatie wettelijk niet mogelijk.

3.3.2

De klacht faalt. Ingevolge art. 1:380 lid 1 BW kan de rechter voor wie een verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is, een provisionele bewindvoerder benoemen. Lid 2 houdt in dat de rechter de bewindvoerder het bewind kan opdragen over alle of over bepaalde goederen. Ook kan de rechter de bewindvoerder andere bevoegdheden toekennen, maar niet die welke een curator niet heeft. Het hof heeft de bevoegdheden van de provisionele bewindvoerder beperkt tot, kort gezegd, de vermogensrechtelijke bevoegdheden van de curator.

Blijkens art. 1:452 lid 5 BW kan een bewind als bedoeld in Titel 19 van Boek 1 BW worden gecombineerd met het instellen van een mentorschap ten behoeve van de betrokkene. Dit in aanmerking genomen moet worden aanvaard dat het instellen van een mentorschap evenzeer verenigbaar is met de aanstelling van een provisionele bewindvoerder aan wie, zoals in dit geval, geen andere bevoegdheden als bedoeld in art. 1:380 lid 2 BW zijn toegekend.

3.4

Onderdeel 1C klaagt dat het hof door een mentorschap in te stellen, is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, nu noch de vader en [verweerster 2] noch [verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben verzocht een mentorschap in te stellen.

De klacht is gegrond. De stukken van het geding laten geen andere uitleg toe dan dat niet is verzocht een mentorschap in te stellen. Ingevolge art. 1:451 lid 3 BW kan de rechter ambtshalve tot het instellen van een mentorschap overgaan, doch uitsluitend wanneer het verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen.

Dit laatste heeft zich echter in het onderhavige geval niet voorgedaan.

De beschikking van het hof dient derhalve te worden vernietigd voor zover het hof in aanvulling op de beschikking van de kantonrechter een mentorschap heeft ingesteld en een mentor heeft benoemd.

3.5

Het hiervoor overwogene brengt mee dat de overige klachten geen behandeling behoeven.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 3 augustus 2011, doch uitsluitend voor zover daarbij in aanvulling op de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 2 februari 2010 een mentorschap is ingesteld en een mentor is benoemd;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 22 juni 2012.

Beroepschrift 06‑09‑2011

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker 1], verzoeker in cassatie, en [verzoekster 2], verzoekster in cassatie, te dezer zake woonplaats kiezende aan de Rijnsburgerweg nr. 141 2334 BM Leiden (postadres: Postbus 788 2300 AT Leiden) ten kantore van Groenendijk & Kloppenburg Advocaten van wie de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. I.J. Pieters hen ten deze vertegenwoordigt en dit verzoekschrift ondertekent.

1.

Verweerders in cassatie zijn:

[de vader],

wonende te Den Haag,

hierna te noemen: de rechthebbende,

advocaat mr. E.M.H. Alkemade,

en

[verweerster 2],

wonende te Den Haag,

hierna te noemen: [verweerster 2],

advocaten mr. J.J.M. Schlicher en mr. P.J. Montanus.

2.

Verweerders in cassatie zijn op 6 mei 2008 een geregistreerd partnerschap aangegaan.

3.

Bij beschikking van de kantonrechter in de rechtbank 's‑Gravenhage, locatie 's‑Gravenhage, van 1 december 2008 is een bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende, met benoeming van de Stichting CAV, Steenvoordelaan 434 2284 EK Rijswijk tot bewindvoerder.

4.

Op 25 november 2009 heeft verzoeker in cassatie een verzoekschrift ingediend strekkende tot omzetting van het bewind in een ondercuratelestelling van de rechthebbende.

5.

De kantonrechter in de rechtbank 's‑Gravenhage, locatie 's‑Gravenhage, heeft naar aanleiding van dit verzoekschrift bij beschikking van 2 februari 2010 (zaaknummer 912627 EJ VERZ 09-85233), voor zover in cassatie van belang:

—

het CAV met ingang van de datum van de beschikking ontslagen als bewindvoerder;

—

alvorens verder te beslissen en met ingang van de datum van de beschikking notaris mr. A. de Jong benoemd tot provisioneel bewindvoerder over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de rechthebbende;

—

aan de provisionele bewindvoerder alle bevoegdheden toegekend die een curator volgens de wet heeft;

—

iedere verdere beslissing aangehouden.

6.

Tegen deze beschikking is namens de rechthebbende en [verweerster 2] op 3 mei 2010 door de advocaten mr J.J.M. Schlicher en mr. P.J. Montanus hoger beroep ingesteld.

7.

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:

1.

[verzoekster 2],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [verzoekster 2],

2.

[belanghebbende 2],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [belanghebbende 2],

3.

[belanghebbende 3],

wonende te [woonplaats], [postcode], in de Verenigde Staten van Amerika,

hierna te noemen: [belanghebbende 3],

4.

[belanghebbende 4],

wonende te [woonplaats],

hierna te noemen: [belanghebbende 4],

5.

de Stichting CAV Rijswijk,

kantoorhoudende te Rijswijk,

hierna te noemen: het CAV,

6.

mr. A. de Jong,

notaris te Den Haag,

hierna ook te noemen: de provisioneel bewindvoerder.

8.

[verzoekster 2], [belanghebbende 2], [verzoeker 1], [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] zijn meerderjarige kinderen, geboren uit het huwelijk van de rechthebbende en [de moeder], overleden op 6 november 2006.

9.

[verzoeker 1] heeft op 3 juli 2010 een verweerschrift ingediend. [verzoekster 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 23 juni 2011 verweer gevoerd en bij die gelegenheid een verweerschrift overgelegd. [belanghebbende 2], [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] zijn bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep niet verschenen. Op verzoek van de Deken van de Orde van Advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden is bij de mondelinge behandeling mr. E.M.H. Alkemade als advocaat voor de rechthebbende opgetreden en hebben de advocaten mrs. Schlicher en Montanus de belangen van [verweerster 2] behartigd.

10.

Het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft in zijn beschikking van 3 augustus 2011 met zaaknummer 200.064.953/01 (LJN:BR5857):

—

de rechthebbende en [verweerster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek van [verzoeker 1] tot omzetting van de bewindvoering in een ondercuratelestelling,

—

de bestreden beschikking vernietigd voor zover het betreft de aan de provisionele bewindvoerder toegekende bevoegdheden,

en in zoverre opnieuw beschikkende:

—

aan de provisionele bewindvoerder alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van het in artikel 1:458 BW bepaalde, toegekend,

—

de bestreden beschikking voor zover voorts aan het oordeel van het gerechtshof onderworpen bekrachtigd,

en in aanvulling op de bestreden beschikking:

—

ten behoeve van de rechthebbende het mentorschap ingesteld en tot mentor benoemd [verweerster 2],

—

de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt,

—

het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

11.

[verzoeker 1] en [verzoekster 2] kunnen zich met de beschikking van het gerechtshof en de gronden waarop deze berust niet verenigen en stellen hierbij beroep in cassatie in, onder aanvoering van de hierna te melden middelen van cassatie.

12.

Het procesdossier in eerste en tweede aanleg zal separaat worden overgelegd.

13.

Ten tijde van het indienen van dit verzoekschrift beschikte de advocaat van [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling. Het proces-verbaal is opgevraagd bij het gerechtshof. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] verzoeken dit proces-verbaal op een later tijdstip aan het procesdossier te mogen toevoegen. Zij verzoeken tevens om in de gelegenheid te worden gesteld om de in dit verzoekschrift geformuleerde cassatiemiddelen en de bijbehorende toelichting op zodanige wijze aan te vullen danwel te wijzigen als waartoe kennisneming van het proces-verbaal hen aanleiding mocht geven (HR 26 november 2004, NJ 2005,25).

14.

Het cassatieberoep richt zich in het bijzonder op de rechtsoverwegingen 19 en 20 van de bestreden beschikking. Die rechtsoverwegingen luiden als volgt:

‘19.

Gelet op het vorenstaande is de situatie naar het oordeel van het hof thans zodanig dat, ten einde diens belangen te waarborgen, het einde van de procedure tot ondercuratelestelling niet kan worden afgewacht. Op grond van het hiervoor overwogene — in het bijzonder onder 16, 17 en 18 — acht het hof evenals de kantonrechter de benoeming van een provisionele bewindvoerder in onderhavig geval ten zeerste geboden. De benoeming van een bewindvoerder alleen acht het hof niet voldoende. Nu geen van partijen nog bezwaar heeft tegen de persoon van mr. De Jong, zal het hof de bestreden beschikking ook in zoverre bekrachtigen. In deze hoedanigheid kan mr. De Jong de thans nog voorliggende kwestie van de reparatie van de partnerschapvoorwaarden regelen. Het hof ziet voorts geen aanleiding om de aan mr. De Jong toegekende bevoegdheden te beperken. Het hof laat hierbij meewegen dat mr. De Jong ter zitting onweersproken heeft gesteld dat thans ook nog speelt een kwestie met betrekking tot de huishoudelijke kosten.

20.

Met betrekking tot de aan mr. De Jong als provisionele bewindvoerder toegekende bevoegdheden, oordeelt het hof voorts als volgt. Mr. De Jong heeft ter zitting aangegeven dat hij zich het liefst wil beperken tot de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende. Appellanten hebben ter zitting van het hof aangegeven graag te zien dat [verweerster 2], zonodig, tot mentor van de rechthebbende wordt benoemd. Het hof verstaat dit als een instemming van de rechthebbende met het inleidend verzoek in die zin dat het hof, indien het hof ook bescherming van de rechthebbende noodzakelijk acht ten aanzien van zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard, [verweerster 2] tot mentor dient te worden benoemd. Het hof zal daarom, mede gezien hetgeen te dien aanzien ter zitting aan de orde is geweest, overgaan tot het benoemen van een mentor van de rechthebbende. Gelet op het feit dat de rechthebbende en [verweerster 2] samenwonen en zij al gedurende lange tijd de dagelijkse zorg voor de rechthebbende heeft, zal het hof [verweerster 2] tot mentor benoemen.’

Cassatiemiddel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij, zoals hierna zal worden toegelicht, in het bijzonder is (zijn) geschonden: artikel 378, eerste lid, en/of 380, eerste en/of tweede lid, en/of artikel 450, eerste lid, en/of artikel 451, derde en/of vierde lid, en/of artikel 462, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (verder ook: BW) en/of artikel 30 en/of artikel 287, eerste lid, juncto artikel 230, eerste lid, aanhef en onder e, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en/of enige andere rechtsregel,

doordat het gerechtshof ten onrechte, althans op de grondslag van een onbegrijpelijke danwel ontoereikende motivering, ten behoeve van de rechthebbende een mentorschap heeft ingesteld, in combinatie met een provisionele bewindvoering waarbij aan de provisionele bewindvoerder alleen alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van het in artikel 1:458 BW bepaalde, zijn toegekend,

aangezien een zodanige combinatie niet past in het in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde systeem van beschermingsmaatregelen ten aanzien van meerderjarigen (onderdeel A),

althans aangezien de beslissing tot instelling van een mentorschap had moeten worden overgelaten aan de kantonrechter, nu blijkens de wetsgeschiedenis de beslissing tot instelling van een mentorschap in handen dient te liggen van de rechter die over de ondercuratelestelling oordeelt en het gerechtshof zich in de onderhavige zaak heeft onthouden van een oordeel over het inleidende verzoek tot ondercuratelestelling van de rechthebbende (onderdeel B),

althans aangezien het gerechtshof door een mentorschap in te stellen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, nu partijen daarom niet hebben verzocht en het gerechtshof, gezien het bepaalde in artikel 451, derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, de wettelijke bevoegdheid om daartoe ambtshalve over te gaan mist, aangezien geen sprake is van een afwijzing van het verzoek tot ondercuratelestelling van de rechthebbende (onderdeel C),

althans aangezien de motivering van de instelling van een mentorschap niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen (onderdeel D).

Toelichting op onderdeel A

15.

Een combinatie van provisionele bewindvoering en mentorschap past niet in het in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek neergelegde systeem van beschermingsmaatregelen ten aanzien van meerderjarigen.

Provisionele bewindvoering is naar haar aard een voorlopige beschermingsmaatregel in afwachting van de beslissing van de rechter over de definitieve beschermingsmaatregel(en), te weten curatele dan wel beschermingsbewind en/of mentorschap. Zolang op het verzoek tot ondercuratelestelling niet is beslist, dient de rechter in zijn beschikking (enkel en alleen) de bevoegdheden van de provisionele bewindvoerder te regelen. Aldus artikel 1:380, tweede lid, eerste volzin, BW. Met die bepaling verdraagt zich niet de instelling van een definitieve beschermingsmaatregel als het mentorschap. Geen rechtsregel verzet zich er overigens tegen om, indien de omvang en de bewerkelijkheid van de gevraagde curatele er naar is, meer dan één persoon tot provisionele bewindvoerder te benoemen. In de beschikking kan zo nodig een nadere taakverdeling worden vastgesteld. Aldus Groene Serie Personen- en Familierecht, artikel 380 Boek 1 BW, aant. 1.

Een mentorschap kan niet naast een curatele (zie art. 1:462, eerste lid, BW) en dus ook niet naast een voorlopige curatele, zoals het gerechtshof in rechtsoverweging 16 het provisioneel bewind aanduidt, bestaan.

Toelichting op onderdeel B

16.

[verzoeker 1] en [verzoekster 2] achten van groot belang de volgende passages in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Mentorschap ten behoeve van meerderjarigen (Kamerstukken, 1991–1992,22 474, nr. 3, pp. 14 en 15):

‘Het derde lid van artikel 451 opent de mogelijkheid voor de rechtbank om, indien zij een verzochte of gevorderde ondercuratelestelling een te zware maatregel acht, in plaats van tot ondercuratelestelling tot het instellen van een mentorschap over te gaan. Het vierde lid regelt de bevoegdheid een curatele in een mentorschap om te zetten, hetzij naar aanleiding van een verzoek of vordering tot instelling van een mentorschap, hetzij ambtshalve indien voor de rechtbank een verzoek of vordering tot opheffing van de curatele aanhangig is. Het komt ons gewenst voor in deze gevallen de beslissing inzake instelling van een mentorschap te laten aan de rechter (dat wil zeggen in beginsel de rechtbank) die over de ondercuratelestelling casu quo opheffing van de curatele oordeelt.’

De beslissing tot instelling van een mentorschap dient dus in de opvatting van de wetgever in handen te liggen van de rechter die over de ondercuratelestelling casu quo opheffing van de curatele oordeelt. Niet meer van belang is of daarom door een van de partijen is verzocht. De instelling van een mentorschap is gekoppeld aan de beslissing op het verzoek tot ondercuratelestelling. Aan die voorwaarde is in de onderhavige zaak niet voldaan. Het gerechtshof had de beslissing tot instelling van een mentorschap moeten overlaten aan de kantonrechter, nu het gerechtshof zich in de onderhavige zaak heeft onthouden van een oordeel over het inleidende verzoek tot ondercuratelestelling van de rechthebbende.

Toelichting op onderdeel C

17.

Een combinatie van provisionele bewindvoering en mentorschap is, zoals in het navolgende zal worden onderbouwd, noch door verzoekers in cassatie noch door verweerders in cassatie verzocht.

18.

Blijkens het appelschrift d.d. 3 mei 2010 is primair verzocht zowel het verzoek tot omzetting van het op 1 december 2008 ingestelde bewind in een ondercuratelestelling van de rechthebbende als het verzoek tot instelling van een provisioneel bewind af te wijzen en is subsidiair verzocht de aan de provisionele bewindvoerder toe te kennen bevoegdheden tot drie kwesties te beperken. Over een in te stellen mentorschap is alleen gesproken in termen van ‘des nodig versterkt met een mentorschap’ (onder 57) en ‘al dan niet in combinatie met een mentorschap’ (onder 60), welke woorden bezwaarlijk anders kunnen worden verstaan dan in die zin dat een mentorschap alleen dan moet worden ingesteld als de kantonrechter dan wel het gerechtshof dit nodig oordeelt.

In hoger beroep is namens [verweerster 2] geconcludeerd tot persistit. De overgelegde pleitnotities houden onder 4 het volgende in:

‘De kantonrechter had zich namelijk allereerst ambtshalve behoren af te vragen of, in plaats van curatele, met bewind al dan niet gecombineerd met mentorschap zou kunnen worden volstaan. De rechter moet immers (zie ook de Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa) bezien of de verzochte curatele wel de passende, proportionele maatregel is en kan daarbij zo nodig art. 1:432 lid 2 BW en/of art. 1:451 lid 3 BW (ambtshalve instelling van beschermingsbewind en/of mentorschap) toepassen. De kantonrechter heeft dit volledig miskend en heeft onmiddellijk toegewerkt naar de meest ingrijpende maatregel van ondercuratelestelling.’

In de in de twee door de advocaat mr. Montanus op 19 januari 2010 aan de kantonrechter gezonden faxberichten valt niets over een in te stellen mentorschap te lezen. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het inleidend verzoek door de kantonrechter op 19 januari 2010 vond de advocaat mr. Montanus ‘bewind in dit geval afdoende’.

19.

Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep is namens de rechthebbende alleen gesproken over een combinatie van bewind en mentorschap als alternatief voor de door [verzoeker 1] verzochte ondercuratelestelling. Gebezigd zijn de woorden: ‘In de praktijk lijkt alleen bewind voldoende bescherming te bieden. Eventueel (onderstreping door [verzoeker 1] en [verzoekster 2]) zou het bewind gecombineerd kunnen worden met een mentorschap (…)’. Ook die woorden kunnen niet anders worden verstaan dan in die zin dat namens de rechthebbende geen instelling van een mentorschap is verzocht.

De passages in de pleitnotities van de advocaat mr. Alkemade die aan de instelling van een mentorschap zijn gewijd, zijn afgesloten met de volgende woorden: ‘Dit alles is echter nu niet aan de orde maar alleen te zijner tijd bij de rechtbank maar hij voert dit daarom aan, omdat, als er geen reden voor ondercuratelestelling is, ook ten onrechte een provisioneel bewindvoerder met de bevoegdheden van een curator is benoemd’. Namens de rechthebbende is vervolgens geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking. Gelet op de hiervoor aangehaalde woorden moet die conclusie aldus worden verstaan dat verzocht is vernietiging van de bestreden beschikking voor wat betreft de benoeming van een provisionele bewindvoerder, hetgeen impliceert dat de bestaande status quo gehandhaafd diende te blijven: een onderbewindstelling zonder instelling van een mentorschap, in afwachting van de nadere behandeling van het verzoek van [verzoeker 1] door de kantonrechter.

Een verzoek, zo leiden [verzoeker 1] en [verzoekster 2] af uit HR 19 december 2003, NJ 2004, 584, moet ter zake dienend zijn, voldoende concreet zijn en feiten betreffen waaruit de noodzaak voor de instelling van een mentorschap blijkt. Een verzoek dat aan die eisen voldoet, hebben [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in de pleitnotities van de advocaat mr. Alkemade niet aangetroffen.

20.

Het gerechtshof overweegt in rechtsoverweging 15 onder meer:

‘Appellanten stellen, kort samengevat, het volgende. (…) De rechthebbende en [verweerster 2] hechten dan ook aan een formalisering van de bestaande situatie door middel van een onderbewindstelling met een door [verweerster 2] uit te voeren mentorschap’.

[verzoeker 1] en [verzoekster 2] hebben noch in de overgelegde pleitnotities noch in hetgeen tijdens de mondelinge behandeling door de rechthebbende danwel [verweerster 2] naar voren is gebracht een deugdelijke basis voor deze stelling kunnen vinden.

Het gerechtsof overweegt in rechtsoverweging 20 dat:

‘[a]ppellanten ter zitting van het hof [hebben] aangegeven graag te zien dat [verweerster 2],zonodig (onderstreping door [verzoeker 1] en [verzoekster 2]), tot mentor van de rechthebbende wordt benoemd.’

De daarop volgende volzin, luidende: ‘Het hof verstaat dit als een instemming van de rechthebbende met het inleidend verzoek in die zin dat het hof, indien het hof ook bescherming van de rechthebbende noodzakelijk acht ten aanzien van zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard, [verweerster 2] tot mentor dient te worden benoemd’, kunnen [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet anders dan als raadselachtig omschrijven. Uit die zin kan in ieder geval niet worden afgeleid dat om de instelling van een mentorschap is verzocht.

[verzoeker 1] en [verzoekster 2] kunnen uit de gedingstukken geen andere conclusie trekken dan dat het gerechtshof ambtshalve tot instelling van een mentorschap is overgegaan.

Zulks achten [verzoeker 1] en [verzoekster 2] in strijd met het bepaalde in artikel 1:451, derde lid, BW dat immers bepaalt dat de rechter bij wie een verzoek tot ondercuratelestelling aanhangig is, alleen bij afwijzing daarvan ambtshalve tot instelling van het mentorschap kan overgaan. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Zolang een procedure tot ondercuratelestelling aanhangig is, kan door de rechter naast een provisionele bewindvoering niet ambtshalve worden voorzien in een mentorschap.

21.

Onder 1 is door het gerechtshof het geschil als volgt omschreven: ‘het ontslag van CAV als bewindvoerder, de benoeming van mr. De Jong tot provisionele bewindvoerder en de aan deze provisionele bewindvoerder toegekende bevoegdheden’. Door een mentorschap in te stellen, terwijl de wettelijke bevoegdheid om daartoe ambtshalve over te gaan ontbreekt, is het gerechtshof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

22.

Het gerechtshof heeft de rechthebbende en [verweerster 2] niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek van [verzoeker 1] tot omzetting van de bewindvoering in een ondercuratelestelling wegens ‘gebrek aan belang’. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] achten dit oordeel onbegrijpelijk, aangezien het gerechtshof benoeming van een bewindvoerder alleen niet voldoende achtte en de afwijzing van het verzoek tot ondercuratelestelling nu juist het pad zou hebben geëffend voor de ambtshalve instelling van een mentorschap.

Toelichting op onderdeel D

23.

De instelling van een mentorschap berust uitsluitend op de verklaring van notaris mr. De Jong dat hij ‘zich het liefst wil beperken tot de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende’. De toepassing van deze maatstaf komt [verzoeker 1] en [verzoekster 2] onbegrijpelijk voor, aangezien immers:

—

artikel 1:452, vijfde lid, BW bepaalt: ‘Indien ten behoeve van de betrokkene in een bewind als bedoeld in titel 19 van dit boek is voorzien, wordt, indien de bewindvoerder een natuurlijke persoon is, bij voorkeur de bewindvoerder tot mentor benoemd’,

—

notaris mr. De Jong inmiddels ruim anderhalf jaar als provisioneel bewindvoerder de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende heeft behartigd,

—

het gerechtshof heeft vastgesteld dat de rechthebbende en [verweerster 2] notaris mr. De Jong geschikt achten als (provisionele) bewindvoerder, en

—

notaris mr. De Jong zich bereid heeft verklaard om tot curator te worden benoemd.

Nu geen beslissing is genomen over het verzoek tot ondercuratelestelling van de rechthebbende ligt het voor de hand dat de meest gerede partij aan de kantonrechter zal moeten verzoeken om die beslissing alsnog te nemen. Indien de kantonrechter overgaat tot een ondercuratelestelling van de rechthebbende eindigt het mentorschap op grond van het bepaalde in artikel 1: 462, eerste lid, BW. Naast de ondercuratelestelling kan het mindere, het mentorschap niet blijven voortbestaan. Dit zou betekenen dat een andere mentor de taken en bevoegdheden die hij of zij aan het ingestelde mentorschap ontleent weer zou moeten overdragen aan notaris mr. De Jong. In geval van een ondercuratelestelling van de rechthebbende door de kantonrechter zal notaris mr. De Jong genoodzaakt zijn om wederom de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende te gaan behartigen, ondanks het feit dat hij ‘zich het liefst wil beperken tot de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende’.

Kennelijk is niet het belang van de rechthebbende doch de persoonlijke voorkeur van de provisionele bewindvoerder bepalend geweest bij de toekenning van bevoegdheden aan die provisionele bewindvoerder. Dat lijkt [verzoeker 1] en [verzoekster 2] geen juist uitgangspunt.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij, zoals nader zal worden toegelicht, in het bijzonder zijn (is) geschonden: artikel 1:452, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek en/of de artikelen 30 en 287, eerste lid, juncto 230, eerste lid, aanhef en onder e, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en/of enige andere rechtsregel,

aangezien uit de bestreden beschikking niet, althans onvoldoende, blijkt dat het gerechtshof toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 452, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en overeenkomstig dit artikellid een oordeel heeft gevormd over de geschiktheid van [verweerster 2] om als mentor van de rechthebbende te worden benoemd, terwijl daartoe aanleiding was, nu immers [verzoeker 1] en [verzoekster 2] met kracht van argumenten die geschiktheid hebben betwist, zodat die beschikking in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

Toelichting

24.

Artikel 1:452, eerste lid, BW bepaalt dat de rechter zich een oordeel moet vormen over de geschiktheid van de te benoemen persoon. Dat het gerechtshof dit gedaan heeft, blijkt niet uit de beschikking. Het gerechtshof overweegt slechts: ‘Gelet op het feit dat [verweerster 2] en de rechthebbende samenwonen en zij al gedurende lange tijd de dagelijkse zorg voor de rechthebbende heeft, zal het hof [verweerster 2] tot mentor benoemen’. In de regel is dat ook niet nodig, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen en daarvan is in de onderhavige zaak sprake.

25.

Volgens vaste rechtspraak mag de rechter essentiële stellingen en argumenten niet onbehandeld laten. Zie onder meer HR 8 september 2000, NJ 2000, 614, HR 5 december 2003, NJ 2004, 506, HR 22 september 2006, NJ 2006, 521 en HR 11 maart 2011, NJ 2011, 123. De grondslag van de door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] aanhangig gemaakte procedures, waaronder de verzoeken tot het treffen van familierechtelijke beschermingsmaatregelen ten behoeve van de rechthebbende, berust op de stelling dat vanaf het moment dat [verweerster 2] en de rechthebbende in het geheim op 6 mei 2008, kort na een maandenlang verblijf van de rechthebbende op de verpleeghuisafdeling van het ziekenhuis Bronovo, een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan, sprake is geweest van een ernstige vorm van misbruik van de wilsonbekwaamheid van de rechthebbende door [verweerster 2]. Deze stelling betreft het fundament van ieder verzoek dat door [verzoeker 1] en/of [verzoekster 2] is gedaan en ieder verweer dat door [verzoeker 1] en/of [verzoekster 2] is gevoerd, ook in de onderhavige procedure.

26.

Het aanvullend verzoekschrift van [verzoeker 1] d.d. 14 januari 2010 houdt onder 117 het volgende in:

‘Het vorenstaande (lees: vanaf punt 13 tot punt 117) kan tot geen andere conclusie leiden dat er gegronde redenen zijn om [verweerster 2] niet tot curator te benoemen.’

27.

In het verweerschrift van [verzoeker 1] d.d. 3 juli 2010 is met betrekking tot grief II onder meer het volgende opgemerkt:

‘De onderhavige procedure heeft betrekking op de vraag of het beschermingsbewind moet worden omgezet in een curatele. In het aanvullend verzoekschrift is namens [verzoeker 1] uitvoerig uiteengezet waarom thans door een curator (provisioneel bewindvoerder) dient te worden beoordeeld wat het belang van betrokkene dient als het gaat om diens verzorging, verpleging, (medische) behandeling en begeleiding. De Kantonrechter heeft kennelijk, omdat de toekenning aan de benoemde provisionele bewindvoerder van de bevoegdheden die een curator volgens de wet heeft vader juist meer bescherming biedt, benoeming van een onafhankelijke notaris als provisionele bewindvoerder noodzakelijk geacht. En er was duidelijk ook een goede reden om die beoordeling voorlopig in handen te leggen van een onafhankelijke notaris, omdat [verweerster 2] op oneigenlijke en ondeugdelijke gronden (de veiligheid van betrokkene zou niet meer kunnen worden gegarandeerd) betrokkene na een verblijf van anderhalf jaar in Résidence Huizing plotseling zelf is gaan verzorgen. Deze handelwijze heeft onder meer tot gevolg gehad dat betrokkene door [verzoeker 1] niet meer in Résidence Huizing kan worden bezocht.’

28.

De pleitnota van de advocaat van [verzoeker 1], mr. G.L. Maaldrink, voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 23 juni 2011, houdt onder meer het volgende in:

‘Voorts wijs ik op de weigering van de zijde van [verweerster 2] om mede te werken aan een dezerzijds voorgesteld onafhankelijk medisch onderzoek, waarmede Mr De Jong wel had ingestemd, en had aangegeven daarbij zelf aanwezig te zullen zijn. Haar apodictische weigering om het medisch dossier aan de provisioneel bewindvoerder af te geven is een ander voorbeeld van haar streven om betrokkene absoluut af te schermen.

Door die weigering werd de uitvoering van de betreffende opdracht van de Kantonrechter in de weg gestaan.

Nu ook is vastgesteld (zie o.m. Kraan H.7) dat er wat betreft de vermogensrechtelijke situatie sprake is van tegenstrijdig belang tussen betrokkene en [verweerster 2] is het evident dat ter bescherming van de belangen van betrokkene het evident noodzakelijk is om middels de benoeming van een professional als curator hierin zo goed mogelijk te voorzien.

‘Wat betreft de dezerzijds overgelegde producties H.5 en H.6A t/m H.6D: de kosten van de huishouding werden aldus verdeeld dat betrokkene aan die kosten zou bijdragen met een bedrag van € 4.500 p.m. Als gevolg van dit budget zou het vermogen van betrokkene met grofweg zijn gehele netto inkomen op maandbasis (ongeveer € 4.000 per maand) afnemen. Door [verweerster 2] is daartoe een kostenraming ingediend gebaseerd op het uitgavenpatroon van juli 2008 t/m juni 2009. Niet gebleken is dat die kostenraming door betrokkene als rechthebbende is geaccordeerd. Hoewel de brief van de Stichting CAV van 20 juli 2009 aan [verweerster 2] én betrokkene gezamenlijk was gericht, kwam het antwoord per mail alleen van [verweerster 2]: ‘ik kan hiermee bevestigen dat mijn man het eens is met de maandelijkse gecalculeerde kosten’. Ik verwijs voorts nog naar de boedelbeschrijving H.5 de zinsnede met de tekst aanvangende ‘Op 13 mei 2009 heeft een gesprek…’ (op blz. 4).

CAV twijfelde toch kennelijk enigszins aan die bewustheid gezien de opmerking in haar brief van 6 augustus 2009: ‘In hoeverre hij daadwerkelijk hiervan [bedoeld is het budgetvoorstel] de strekking overziet, is ons niet bekend.’ De geplande muziekuitvoering woog kennelijk zwaarder dan de aanwezigheid van betrokkene bij dit gesprek over een budgetvoorstel van € 4.500 per maand.

In het licht van de rooskleurige schets van betrokkene door [verweerster 2] wekt het de grootst mogelijke verbazing dat de correspondentie over het budgetvoorstel door de Stichting CAV alleen met [verweerster 2] is gevoerd en dat betrokkene niet aanwezig is geweest bij de bespreking van dit voorstel.

Tegenover rechterlijke instanties houdt [verweerster 2] steeds vol dat zij financieel onafhankelijk is. Op 19 mei 2008 verklaarde [verweerster 2] tegenover de Kantonrechter: ‘Ik ben overigens fínancieel onafhankelijk.’ Op 3 november 2009 verklaarde [verweerster 2] ten overstaan van de R-C van het Arnhemse hof: ‘Ik heb geen financiële belangen bij deze relatie. Mogelijk heb ik meer bezittingen dan de vader van klaagster.’ In het licht van deze verklaringen is het opmerkelijk dat [verweerster 2], die tot nu toe geen enkel inzicht heeft willen verschaffen in haar inkomenspositie, met betrekking tot de opgevoerde energiekosten opmerkte: ‘aangezien mijn man een ongeveer 4X zo hoog inkomen heeft als ik, en in de partnerschapsvoorwaarden is vastgesteld dat ieder van ons naar verhouding bijdraagt aan het huishouden lijkt mij dit niet onredelijk’.

Het misbruik van de wilsonbekwaamheid van betrokkene door [verweerster 2] kan het beste worden geïllustreerd aan de hand van de door mr. Montanus overgelegde ‘productie 43’. Deze ‘productie 43’, die als opschrift draagt ‘Verslag verblijf heer [de vader] in Résidence Huizing’, is ondertekend door de zorgmanager mw. S.

Doerga-Misier. Op deze brief, getikt op blanco papier, is het stempel ‘RÉSIDENCE HUIZING Willem de Zwijgerlaan 58 2582 SE DEN HAAG’ geplaatst. Alle drie pagina's zijn geparafeerd met ‘S.D.’. In de brief van mr. Montanus van 19 januari 2010 is ‘productie 43’ vermeld als: ‘verslag verblijf de heer [de vader] in Résidence Huize Huizing, van S. Doerga-Misier, zorgmanager van Huize Huizing (prod. 43)’. Volgens cliënt draagt het door mw. S. Doerga-Misier ondertekende verslag alle kenmerken van zogenaamde intellectuele valsheid. De opmaak en de inhoud van het verslag stemmen niet overeen met de werkelijkheid. Inhoudelijk betreft het ook geen voortgangsverslag maar een reactie op enkele bevindingen van de zwager van cliënt inzake enkele bezoeken aan betrokkene in Résidence Huizing, die via broer [belanghebbende 2] ter kennis van [verweerster 2] zijn gekomen. Het verslag doet voorkomen dat het is getypt en opgemaakt door mw. S. Doerga-Misier, terwijl het in werkelijkheid is getypt en opgemaakt door [verweerster 2].

Het is op zich zelf al hoogst verwonderlijk dat een klasse 1 gecertificeerde zorgaanbieder een verslag over een zorgvrager laat opstellen en typen door de geregistreerde partner van die zorgvrager. Het verslag bevat voorts informatie die niet door mw. S. Doerga-Misier en/of het zorgpersoneel van Résidence Huizing is waargenomen, ja zelfs kan zijn waargenomen. Die informatie is verstrekt door [verweerster 2]. Cliënt verwijst naar de beslissing van de Klachtencommissie van de NeVeP van 13 december 2010 (H.8).

Vast staat dat de woonzorgovereenkomst pas per mei 2010 door [verweerster 2] is opgezegd en de opzegtermijn 2 maanden bedroeg. Vast staat voorts dat het originele zorgdossier van betrokkene reeds in november 2009 door [verweerster 2] is meegenomen zonder dat een afschrift daarvan is achtergelaten. Kennelijk was [verweerster 2] er veel aan gelegen om dit zorgdossier zo snel mogelijk in handen te krijgen én te houden.

Hoewel ‘productie 43’ ongedateerd is, moet gezien de inhoud van die productie als vaststaand worden aangenomen dat die productie tot stand gekomen is op het moment dat door [verweerster 2] al definitief was besloten om betrokkene bij haar zelf onder te brengen. Ook de mailwisseling met CAV en onverwijlde inschakeling van Bureau Goudriaan eind november 2009 wijzen hierop. De mededeling van de directeur van Résidence Huizing, de heer F.J.J. Franken, dat ‘productie 43’ ‘is opgesteld om een bijdrage te leveren aan de rust van cliënt’ dient dan ook met een grote korrel zout te worden genomen. Ten tijde van de ondertekening van het verslag moet het ook voor Res. Huizing volstrekt duidelijk zijn geweest dat betrokkene niet meer zou terugkeren.

[verweerster 2] heeft kennelijk ondanks de onderbewindstelling zelfstandig en zonder voorafgaand overleg met de Stichting CAV een zorgovereenkomst met Bureau Goudriaan afgesloten. Noch uit de website van Bureau Goudriaan (www.bureau-goudriaan.nl) noch uit de Algemene Voorwaarden van Bureau Goudriaan blijkt dat Bureau Goudriaan is gecertificeerd en is aangesloten bij een brancheorganisatie. De ongerustheid over de door Bureau Goudriaan verleende zorg heeft cliënt onder woorden gebracht in zijn brief van 11 februari 2011 (H.9). Uit de recent door mr. Montanus overgelegde producties blijkt evenwel dat ook de relatie met Bureau Goudriaan aan erosie onderhevig is.’

29.

[verzoekster 2] heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 23 juni 2011 nog onder meer het volgende aangevoerd:

‘ik ondersteun het verzoek van broer [verzoeker 1] tot ondercuratelestelling van vader.

Nadat ik geconfronteerd werd met de heimelijke partnerschapregistratie heb ik feitelijk de zorg voor vader en het beheer over zijn goederen overgedragen aan [verweerster 2]. Na de nalatenschap van moeder te hebben afgewikkeld, hetgeen gelet op de geestelijke conditie van vader geen sinecure was en mijn bezoeken aan het ziekenhuis Bronovo gedurende 4 maanden 4 à 5 maal per week heb ik moeten constateren dat vader steeds ontoegankelijker werd. Gevoelens van onmacht en boosheid voerden vooreerst de boventoon. Naarmate echter steeds meer tot mij doordrong dat vader slachtoffer is van misbruik van diens wilsonbekwaamheid, ben ik hem in oktober 2009, soms alleen, soms vergezeld door mijn echtgenoot en/of broer [verzoeker 1], weer in Résidence Huizing gaan bezoeken. De bezoeken verliepen in een hartelijke sfeer, vader was blij ons te zien, zwaaide ons uit en vroeg steeds wanneer we weer terugkwamen. Kort daarna, eind november 2009, heeft [verweerster 2] vader uit Résidence Huizing weggehaald onder het voorwendsel dat Résidence Huizing de ‘veiligheid’ van vader niet meer kon waarborgen.

De werkelijke reden is gelegen in de bedreiging voor de positie van [verweerster 2] die ontstond door de hartelijke wijze waarop vader op onze bezoeken reageerde. Na vader eerst gedurende 1½ jaar in Résidence Huizing te hebben laten verzorgen, terwijl in ‘productie 43’, die, naar later bleek, door [verweerster 2] is getypt en opgemaakt, vermeld staat dat vader herhaaldelijk heeft gezegd dat hij daar weg wilde, ontstond voor [verweerster 2] opeens de acute noodzaak om hem in huis te halen. Voor de viering van de 90ste verjaardag van vader in 2010 werden broer [verzoeker 1] en ik niet uitgenodigd. Na binnenkomst werd ons door [verweerster 2] op niet mis te verstane wijze te kennen gegeven dat wij onmiddellijk dienden te vertrekken. Ook toen reageerde vader verheugd op onze komst. Een bezoek in verband met de 91ste verjaardag van vader door broer [verzoeker 1], zuster [belanghebbende 4] en mijzelf heeft in de huidige woonomgeving van vader plaatsgevonden. Vader had de wens daartoe aan notaris De jong geuit. Van dit bezoek heb ik op 3-02-2011 verslag gedaan aan notaris De Jong.

Door het contact dat Vegro verpleegartikelen op maandag 2-05-2011 met mij opnam, kwam ik op de hoogte van het feit dat aan vader allerlei hulpmiddelen ter beschikking waren gesteld. Diezelfde dag zond ik [verweerster 2] met cc notaris De Jong de volgende mail: ‘Uit de hulpmiddelen die via de Vegro ten behoeve van mijn vader zijn geleverd, maken wij op dat hij fysiek achteruit gaat. Mijn zuster is woensdagochtend a.s. in Den Haag: wij willen mijn vader op die ochtend omstreeks 11.30 uur samen kort bezoeken, evt. in aanwezigheid van mevrouw [betrokkene 1]. Ik wacht Uw bevestiging af.’ Op genoemde datum en tijdstip bleek niemand thuis te zijn. Een week later heb ik notaris De Jong hierover schriftelijk geïnformeerd en heb ik hem verzocht ervoor te zorgen dat zuster [belanghebbende 4] en ik vader op korte termijn kunnen bezoeken. Ook die brief is onbeantwoord gebleven. Onder het mom ‘bezoeken zijn inspecties’ worden bezoeken van de andere kinderen geblokkeerd. De ongerustheid die uit die zogenoemde inspecties spreekt wordt niet serieus genomen.

Partners zijn elkaar hulp en bijstand verschuldigd en zijn verplicht elkaar het nodige — en dus ook niet meer dan het nodige — te verschaffen (art. 1:81 jo. 1:80b BW). Deze bepaling impliceert dat door een partner van de wilsonbekwaamheid van de andere partner ter zake van de waarneming van zijn vermogensrechtelijke belangen geen misbruik mag worden gemaakt. Dit misbruik heb ik in mijn correspondentie met notaris De Jong met kracht van argumenten en bewijsstukken onderbouwd. Vragen ter zake aan de belangenbehartigers van vader worden stelselmatig genegeerd. Zelfs indien komt vast te staan dat sprake is van een goede verzorging van vader door [verweerster 2] kan die vaststelling misbruik van diens wilsonbekwaamheid noch rechtvaardigen noch compenseren. Tot die goede verzorging behoort dan wel het faciliteren van contact met andere kinderen dan alleen broer [belanghebbende 2], nu vader daartoe zelf niet in staat is.’

30.

Met kracht van argumenten en onderbouwd met bewijsstukken is door [verzoeker 1] en [verzoekster 2] bezwaar gemaakt tegen de persoon van [verweerster 2] waar het gaat om de behartiging van de belangen van de rechthebbende. Onder de noemer ‘misbruik van wilsonbekwaamheid’ zijn allerlei omstandigheden genoemd (de weigering om aan een medisch onderzoek van de rechthebbende mee te werken, de totstandkoming van ‘productie 43’ (bijlage bij de aan het Hof gerichte brief d.d. 19 januari 2010 van mr. Montanus), de weigering om het zorgdossier van de rechthebbende aan Résidence Huizing dan wel aan de provisionele bewindvoerder af te geven, de totstandkoming van het huishoudbudget, de zorgovereenkomst met Bureau Goudriaan, de belemmering van bezoek van andere kinderen dan [belanghebbende 2] aan hun vader) die dit misbruik aannemelijk maken.

Door de inschakeling van een erkende schriftexpert heeft [verzoekster 2] kunnen vaststellen dat het verslag over het verblijf van de rechthebbende in Résidence Huizing door [verweerster 2] is opgesteld. Het gerechtshof heeft hier geen woord over gerept en het thema ‘misbruik van wilsonbekwaamheid’ onbesproken gelaten. [verzoeker 1] en [verzoekster 2] achten dit een ernstig motiveringsgebrek.

Het gerechtshof stelt in rechtsoverweging 18 vast dat het contact tussen de betrokkene en [verweerster 2] enerzijds en de kinderen van de rechthebbende anderzijds moeizaam verloopt. Uit deze overweging blijkt dat het gerechtshof voorbij gaat aan de stelling van [verzoekster 2] en [verzoeker 1] dat de rechthebbende en de kinderen van de rechthebbende, indien zij dat wensen, ook buiten de aanwezigheid van [verweerster 2] contact met elkaar mogen hebben. In haar verweerschrift heeft [verzoekster 2] dan ook gesproken over het ‘faciliteren van contact met andere kinderen dan alleen broer [belanghebbende 2]’. ‘De mentor dient tevens oog te hebben voor alle belangen van de betrokkene bezien in relatie met de omstandigheden waarin betrokkene verkeert en afhankelijk van de feitelijke situatie’, aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Mentorschap ten behoeve van meerderjarigen (Kamerstukken II, 1991–1992, 22 474, nr. 3, p. 12).

Nu [verweerster 2] tot mentor is benoemd kan zij ook legitiem een medisch onderzoek van de rechthebbende blijven weigeren. Ook met die door [verzoekster 2] en [verzoeker 1] aangevoerde omstandigheid heeft het gerechtshof geen rekening gehouden. En dat geldt ook voor de teruggave van het zorgdossier. In dit verband is ook van belang dat het gerechtshof heeft overwogen dat [verweerster 2] ook bevoegd is ter zake van de financiële kanten van de zorg.

‘Ontwerp-artikel 458 geeft (…) het primaat aan de mentor voor de financiële aspecten van de beslissingen omtrent verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding, die de mentor immers uit hoofde van zijn taak neemt’, aldus de Nota naar aanleiding van het Eindverslag met betrekking tot het wetsvoorstel Mentorschap ten behoeve van meerderjarigen (Kamerstukken II, 1993–1994,22 474, nr. 9, p.4).

‘Ontwerp-artikel 458 beoogt, ingeval de betrokkene zowel een bewindvoerder als een mentor heeft, te bewerken dat uitsluitend de mentor bevoegd is in aangelegenheden als in ontwerp-artikel 453, eerste lid, bedoeld. Dat ligt, gelet op het feit dat een mentor is benoemd, ook voor de hand. Die is immers eerst en vooral aangezocht om de «hoofdzaak» te behartigen. De financiële aspecten daarvan kunnen dan «hem volgen».’, aldus pagina 12 van genoemde Nota. Op pagina 16 van de Nota wordt gesproken over een ‘exclusieve bevoegdheid’ van de mentor.

Een van de aspecten met betrekking tot het gestelde misbruik van de wilsonbekwaamheid van de rechthebbende die [verzoeker 1] en [verzoekster 2] steeds aan de orde hebben gesteld is het gebruik door [verweerster 2] van aan de rechthebbende ter beschikking gestelde middelen voor privé uitgaven.

Nu het gerechtshof in rechtsoverweging 19 overweegt dat ‘thans ook nog speelt de kwestie met betrekking tot de huishoudelijke kosten’, welke woorden kennelijk aldus moeten worden verstaan dat na anderhalf jaar provisioneel bewind nog steeds geen overeenstemming tussen notaris mr. De Jong en [verweerster 2] bestaat over de hoogte van het huishoudbudget, moet worden gevreesd dat ook over het zorgbudget en de kostenvergoeding (zie art. 1:460, eerste lid, BW) discussie zal ontstaan en dat lijkt [verzoeker 1] en [verzoekster 2] niet in het belang van de rechthebbende.

Weshalve

Verzoekers zich wenden tot Uw Raad met het eerbiedige verzoek de door het gerechtshof 's‑Gravenhage op 3 augustus 2011 — onder zaaknummer 200.064.953/01 — gegeven beschikking te vernietigen met zodanige verdere beschikking als Uw Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Leiden, 6 september 2011

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.