HR, 11-11-2014, nr. 13/02376

Nr. 13/02376

Mr. Vegter

Zitting 16 september 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 8 mei 2013 de verdachte ter zake van 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand, met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof een taakstraf opgelegd voor de duur van zestig uren subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

Mr. T.S. Kessel, advocaat te Dordrecht, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd in de bestreden uitspraak de bijzondere redenen te vermelden op grond waarvan het de verklaring van een anonieme getuige voor het bewijs heeft gebezigd.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode tussen 02 juni 2009 en 21 juli 2009 te Oud-Beijerland opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van in totaal 261 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;

2. hij in de periode tussen 02 juni 2009 en 21 juli 2009 te Oud-Beijerland tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit (van in totaal 8.079kWh) (ter waarde van 765,09 euro), toebehorende aan een ander dan aan verdachte en zijn mededader, waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.”

3.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1830/09-077919 van de politie Zuid-Holland-Zuid, op 7 oktober 2009 opgemaakt en ondertekend door verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2], [verbalisant 3] en [verbalisant 4], onder meer inhoudende als relaas van voornoemde verbalisanten – zakelijk weergegeven -:

Op 21 juli 2009 werd op het adres [a-straat] nummer [1] te [plaats], in de garagebox, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen met daarin 261 hennepplanten.

2. Het proces-verbaal met BPS-nummer 09-077 919 van de politie Zuid-Holland-Zuid, op 24 juli 2009 opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 6], onder meer inhoudende als relaas van voornoemde verbalisant - zakelijk weergegeven -:

Door mij werd een technisch sporenonderzoek verricht op het perceel [a-straat 1] te [plaats]. Door mij werden drie hennepplanten veiliggesteld. Ik heb de stof middels de Narcotest Disposakit nr. 8 getest. De planten reageerden positief op de aanwezigheid van hennep, zijnde een middel voorkomende op lijst II van de Opiumwet.

3. Een rapportage diefstal energie, met bijlagen, d.d. 21 juli 2009 opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 3], fraudespecialist bij Eneco Services B.V. inhoudende onder meer – zakelijk weergegeven -:

Op 21 juli 2009 ben ik naar het pand [a-straat 1] t e [plaats] gegaan. Ik doe aangifte van diefstal elektriciteit gepleegd tussen 2 juni 2009 en 21 juli 2009. Ik zag dat er in de hoofdaansluitkast twee hoofdzekeringen waren bijgeplaatst. Hierdoor kan er een grotere hoeveelheid elektrisch vermogen afgenomen worden. Ik zag dat er aan de bovenzijde van de hoofdzekeringen een elektriciteitskabel was bijgeplaatst. Deze elektriciteitskabel zat aangesloten voor de elektriciteitsmeter zodat alle elektriciteit die via deze kabel werd afgenomen niet door de meter werd geregistreerd. Bij het volgen van de elektriciteitskabel zag ik dat deze uitkwam in een inrichting van elektriciteit van waaruit de hennepkwekerij onbemeten van elektriciteit werd voorzien. De in de hennepkwekerij aanwezige hennepplanten waren ongeveer 49 dagen oud. Door Stedin BV wordt als periode van een inwerking zijnde hennepkwekerij 2 juni 2009 tot en met 21 juli 2009 aangehouden. Na berekening bleek dat een hoeveelheid elektriciteit van 8.079 kWh, ter waarde van 765,09 euro te zijn weggenomen.

4. Het proces-verbaal van bevindingen met nummer 2009264276-2 van de politie Rotterdam-Rijnmond, op 30 juli 2009 opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 5] onder meer inhoudende als relaas van voornoemde verbalisant - zakelijk weergegeven -:

Op 14 juli 2009 werd ik aangesproken door een man die vertelde dat de bewoners van het pand nummer 1 aan de [a-straat] te [plaats] zich sinds enige tijd vreemd gedroegen. De man had het volgende gezien. Er was regelmatig een man met een donker Mercedes bestelauto die contact had met de mannelijke bewoner van het pand en hij had gezien dat deze met hem de garage inging. De door deze man bestuurde Mercedes bestelauto was voorzien van het kenteken [AA-00-AA]. Hij had gezien dat deze bestuurder heel veel om zich heen keek. Heimelijk, alsof hij er zeker van wilde zijn dat niemand hem op het betreffende adres zag binnengaan.

5. Het proces-verbaal van verhoor met nummer PL1830/09-077919 van de politie Zuid-Holland-Zuid, op 22 juli 2009 opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 3], onder meer inhoudende als de op 21 juli 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven -

Ik woon sinds 2009 in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Een week of zes geleden hebben wij de garage/schuur verhuurd. Er wordt aan het eind van de maand contant 250 euro aan huur betaald door een man die ik ken als [verdachte]. De stroom voor de hennepkwekerij is voor mijn elektriciteitsmeter in de meterkast afgetapt. [verdachte] heeft alles aangelegd. De sleutels van de garage heb ik aan [verdachte] gegeven.

6. Het proces-verbaal van verhoor met nummer PL1830/09-077919 van de politie Zuid-Holland-Zuid, op 22 juli 2009 opgemaakt en ondertekend door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], onder meer inhoudende als de op 22 juli 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] – zakelijk weergegeven -:

De man die ik gisteren in mijn verklaring [verdachte] noemde is [verdachte] uit het kamp [plaats]. Ik ken hem via het werk van mijn man. Ik ken hem ongeveer twee jaar. [verdachte] was met iemand anders toen hij de stroomvoorziening in onze meterkast heeft aangepast. Die andere man noemde zich ook [verdachte]. Die [verdachte] hielp mee met het gedoe in de meterkast. [verdachte] (het hof begrijpt [verdachte]) kwam gemiddeld één a twee keer per week langs. De ene keer was hij alleen en de andere keer kwam hij met die andere [verdachte]. Een van hen ging dan de garage in en kwam er na een tijdje weer uit. U toont mij een foto en vraagt wie de man is die daarop is afgebeeld. Ik herken deze man als [verdachte].

7. Het proces-verbaal van verhoor met nummer PL1830/09-077919 van de politie Zuid-Holland-Zuid, op 21 juli 2009 opgemaakt en ondertekend door verbalisant [verbalisant 3], onder meer inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] - zakelijk weergegeven -:

Ik woon op het adres [a-straat 1] te [plaats]. Zes weken geleden hebben wij de garage verhuurd en daar zouden we per maand 250 euro voor krijgen. We hebben één keer 250 euro contant ontvangen. De garage hebben we verhuurd aan mijn collega [verdachte]. Van [verdachte] hebben we die 250 euro ontvangen.

8. Het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 26 april 2013, inhoudende als verklaring van de verdachte [verdachte] - zakelijk weergegeven -:

Het klopt dat de Mercedes Benz met het kenteken [AA-00-AA] van mij is. Het klopt dat ik met deze auto geregeld bij het pand aan de [a-straat 1] in [plaats] ben geweest.”

3.4. Het Hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman - kort samengevat - betoogd dat de verklaringen van getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onbetrouwbaar zijn en dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn bij de politie kort na het ontdekken van de hennepkwekerij gehoord en hun verklaringen komen naar het oordeel van het hof authentiek en betrouwbaar over, temeer daar hun verklaringen worden ondersteund door een verklaring van een anonieme getuige, die heeft verklaard over het kenteken van de verdachte en het naar binnen gaan van de verdachte in de garage. Dat het proces-verbaal van bevindingen ter zake pas op een later moment is opgemaakt, doet hier niet aan af.”

3.5. De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang:

- art. 344a Sv:

"1. (...).

3. Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.

4. (...)."

- art. 360 Sv:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel van het proces-verbaal van een verhoor bij de rechter-commissaris, houdende de verklaring

(...)

- van de getuige verhoord op de wijze als voorzien in de artikelen 190, tweede lid, en 290, eerste lid, tweede en derde volzin, of van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.(...)

4. Alles op straffe van nietigheid."

3.6. Het Hof heeft tot het bewijs gebezigd een proces-verbaal van politie houdende de weergave van aan een verbalisant verstrekte informatie van een persoon die anoniem wil blijven. Dit proces-verbaal (bewijsmiddel 4) moet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv.

3.7. Ingevolge het ook in hoger beroep toepasselijke art. 360, eerste en vierde lid, Sv behoort de rechter het gebruik voor het bewijs van een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in art. 344a, derde lid, Sv, op straffe van nietigheid nader te motiveren. Dit betekent dat de rechter zal moeten aangeven dat aan de eisen van art. 344a, derde lid, Sv is voldaan, terwijl hij tevens blijk ervan dient te geven zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme verklaring te hebben onderzocht (vgl. HR 11 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1460, NJ 1999/526).

3.8. Het Hof heeft dit bescheid voor het bewijs gebruikt, maar in strijd met art. 360, eerste lid, Sv nagelaten het gebruik van dit bewijsmiddel nader te motiveren. Dit leidt ingevolge art. 360, vierde lid, Sv tot nietigheid. Daarbij zij op gewezen dat het Hof nadrukkelijk in zijn bewijsoverweging aangeeft dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] authentiek en betrouwbaar op het Hof overkomen, temeer daar hun verklaringen worden ondersteund door een verklaring van een anonieme getuige. Het kenteken van de auto van de verdachte en het naar binnen gaan van de verdachte in de garage alwaar zich de hennepplantage bevond, heeft het Hof mede afgeleid uit de anonieme verklaring.1.

3.9. Het middel slaagt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het Hof zijn oordeel met betrekking tot het aan de overschrijding van de redelijke termijn te verbinden rechtsgevolg onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.2. De strafmotivering van het Hof luidt voor zover hier relevant als volgt:

“Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu het dossier eerst op 25 juli 2012 bij het hof is binnengekomen, hetgeen in plaats van binnen de termijn van acht maanden, ruim eenentwintig maanden na het instellen van het hoger beroep op 13 oktober 2010 is geweest. Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de strafmaat. Het hof is – alles overwegende - van oordeel dat een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, alsmede een taakstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormen.”

4.3. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.2.

4.4. Verder verdient met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle nog opmerking dat in geval van vermindering van de straf dan wel het ontnemingsbedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd of het ontnemingsbedrag is verminderd.3.Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd onderscheidenlijk welk ontnemingsbedrag zou zijn vastgesteld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.4.

4.5. Het Hof heeft geoordeeld dat tussen het instellen van het hoger beroep en de behandeling van de zaak in hoger beroep ruim 21 maanden hebben gelegen en dat derhalve de behandeling van de zaak aldus niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft daarbij niet aangegeven welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. Nu uit de bestreden uitspraak niet kan worden opgemaakt tot welke strafvermindering de overschrijding van de redelijke termijn heeft geleid, is de strafoplegging niet naar behoren gemotiveerd.5.

4.6. De advocaat-generaal heeft gevorderd de verdachte te veroordelen tot een taakstraf voor de duur van 70 uren, subsidiair 35 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Overigens conform de straf die de Rechtbank de verdachte had opgelegd. Nu het Hof de verdachte heeft veroordeeld tot voorwaardelijke gevangenisstraf van een maand, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van zestig uren subsidiair dertig dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr, heeft het Hof wellicht een korting van 10 uren taakstraf gehanteerd, maar nu het bestreden arrest de uitgangsvoorwaarden (welke straf zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden) van het Hof niet vermeld, blijft dat toch giswerk.

4.7. Het middel treft derhalve doel.

5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaalbij de Hoge Raad der Nederlanden