Rb. Amsterdam, 14-02-2018, nr. C/13/600973 / HA ZA 16-73

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

Het verloop van de procedure blijkt uit:

In beide zaken

Ten slotte is vonnis bepaald.

In beide zaken

Tradman

Tradman NL is opgericht op 7 mei 1991. Haar aanvankelijke naam was B.V. European Trust Services Amsterdam. Na haar toetreding, in 2000, tot de Amicorp-groep kreeg zij in augustus 2001 de naam Amicorp Netherlands B.V. Na haar uittreden, in 2004, uit de Amicorp-groep kreeg zij in juli 2006 haar huidige naam. Zij heeft diverse dochtermaatschappijen.

Tradman FS is opgericht op 31 mei 2006. Zij is sedertdien enig aandeelhouder van Tradman NL.

Tradman IP is opgericht op 9 juli 2007. Zij heeft diverse dochtermaatschappijen.

Tradman is een trustkantoor.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2]

[gedaagde 1] , een van de oprichters van Tradman NL, is jurist. Hij heeft tot september 2009 bij Tradman gewerkt. Hij was in het bijzonder verantwoordelijk voor de algemene managementtaken. Van 1 maart 1992 tot 14 mei 2004 en van 2 augustus 2004 tot 1 april 2006 was hij statutair bestuurder van Tradman NL. Van 31 mei 2006 tot 13 augustus 2008 was hij statutair bestuurder van Tradman FS.

[gedaagde 2] , eveneens een van de oprichters van Tradman NL, is bedrijfseconoom. Hij heeft tot de zomer van 2010 bij Tradman en/of TMF gewerkt. Hij was in het bijzonder verantwoordelijk voor het relatie- en klantbeheer. Van 23 augustus 2001 tot 7 januari 2005 en van 6 mei 2005 tot 20 oktober 2006 was hij statutair bestuurder van Tradman NL. Van 31 mei 2006 tot 17 augustus 2009 was hij statutair bestuurder van Tradman FS. Van 9 juli 2007 tot 17 augustus 2009 was hij statutair bestuurder van Tradman IP.

De gebroeders [naam broers] en hun vennootschappen

[naam broer 1] (hierna: [naam broer 1] ) heeft van december 1989 tot en met augustus 1992 een gevangenisstraf uitgezeten wegens oplichting, afpersing, valsheid in geschrift en lidmaatschap van een criminele organisatie. Na zijn vrijlating heeft hij de [naam 1] opgericht, een groep van met elkaar verbonden vennootschappen. Zijn broer [naam broer 2] (hierna: [naam broer 2] ) regelde het financiële en fiscale beheer van die groep. In de periode 2004- 2007 zijn vrijwel alle tot de [naam 1] behorende vennootschappen in staat van faillissement verklaard, met achterlating van grote belastingschulden. Op 12 april 2013 zijn [naam broer 1] en [naam broer 2] wegens fiscale malversaties veroordeeld tot gevangenisstraffen van 30 onderscheidenlijk 24 maanden.

De gebroeders [naam broers] en Tradman

De gebroeders [naam broers] zijn van eind 1993/begin 1994 tot eind 2006 klant geweest van Tradman NL. [gedaagde 2] was hun relatiebeheerder. Ook [gedaagde 1] verrichtte regelmatig werkzaamheden voor hen.

TMF

TMF, net als Tradman een trustkantoor, is sedert 14 februari 2008 enig aandeelhouder van Tradman FS en Tradman IP. Sedert medio 2009 zijn, althans waren, medewerkers van TMF bestuurder van Tradman NL.

De Belastingdienst

In maart 2008 heeft de Belastingdienst met het oog op de belastingheffing en -invordering van de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen op de voet van artikel 53 in verbinding met artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en artikel 62 in verbinding met artikel 58 Invorderingswet 1990 (Iw 1990) een onderzoek ingesteld bij Tradman en de aan Tradman gelieerde stichting Stichting Derdengelden E.T.S.A. (hierna: het derdenonderzoek).

Bij brief van 19 december 2008 heeft de Belastingdienst aan Tradman NL geschreven dat zij alle gegevensdragers die zij in het kader van het derdenonderzoek aan de Belastingdienst had behoren te verstrekken dient te bewaren ten behoeve van de nakoming van haar verplichtingen op grond van de artikelen 53 AWR en 62 Iw 1990.

Bij brieven van 27 februari 2012 heeft de Belastingdienst Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] onderscheidenlijk [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor de in het onderhavige geding aan de orde zijnde schade, en de lopende verjaringstermijnen gestuit.

Voorlopig getuigenverhoor

Bij beschikking van 21 februari 2013, gegeven in de zaak tussen de Belastingdienst als verzoeker en Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als verweerders, heeft deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor bevolen voor wat betreft de transacties en vennootschappen, beschreven onder 6.2 tot en met 6.30 in het verzoekschrift, de door de

gebroeders [naam broers] aan Tradman FS en Tradman IP in rekening gebrachte schadeloosstelling in verband met Boers Holding B.V. en de vermeende wetenschap van verweerders met de gestelde dubieuze praktijken van de gebroeders [naam broers] , beschreven onder 5.14 tot en met 5.18 van het verzoekschrift.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

De Belastingdienst vordert dat de rechtbank bij vonnis voor recht verklaart: (i)

dat TMF, Tradman FS en Tradman IP onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door in strijd met de op Tradman FS en Tradman IP rustende fiscale informatie- en bewaarplicht in het kader van het derdenonderzoek onjuiste en/of onvolledige informatie aan de Belastingdienst te verschaffen; en/of

(ii)

dat TMF, Tradman FS en Tradman IP hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van de onder (i) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en/of

(iii)

dat Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door onrechtmatige handel in en/of misbruik van kasgeldvennootschappen en/of vennootschappen met een vervangingsreserve, waarbij:

a. Tradman FS en Tradman IP als trustkantoor enerzijds en/of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] als medewerkers van het trustkantoor anderzijds de op hen rustende integriteitsnormen hebben geschonden (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW)) en/of ter zake waarvan [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] tevens als bestuurders van Tradman FS en Tradman IP (in hun hoedanigheid van trustkantoor) persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld wegens schending van de integriteitsnormen (artikel 6:162 BW); en/of

Tradman FS en Tradman IP als (trust)bestuurder van kasgeldvennootschappen (Roodhold

B.V. (hierna: Roodhold) en/of Hazersharen B.V. (hierna: Hazersharen)) een ernstig verwijt valt te maken in verband met het onrechtmatig handelen van die kasgeldvennootschappen (artikel 6:162 BW) en/of een misleidende voorstelling van de toestand van die kasgeldvennootschappen hebben gegeven (artikel 2:249 BW) en/of terzake waarvan [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] als bestuurders van Tradman FS en Tradman IP (in hun hoedanigheid van rechtspersoon- bestuurder van die kasgeldvennootschappen) ex artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn; en/of

Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] in groepsverband onrechtmatig schade aan de Belastingdienst hebben toegebracht en de kans op schade Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (artikel 6:166 BW); en/of

(iv)

dat Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door het onttrekken van buitenlandse vennootschappen (Marsannay Holdings S.A. (hierna: Marsannay) en/of Kooilust Finance Limited/Fenchurch Limited (hierna: Kooilust/Fenchurch)) aan het zicht van de Belastingdienst, waarbij:

a. [gedaagde 1] als (mede)bestuurder van Marsannay in 1996 en een deel van 1997 een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken in verband met het onrechtmatig handelen van Marsannay (artikel 6:162 BW); en/of

Tradman FS en Tradman IP als feitelijk bestuurder van Marsannay en/of Kooilust/Fenchurch een ernstig verwijt valt te maken in verband met hun onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW); althans

Tradman FS en Tradman IP als trustkantoor ter uitoefening van hun bedrijf met betrekking tot Marsannay en/of Kooilust/Fenchurch een hulppersoon (de rechtbank leest:) hebben ingeschakeld (de rechtbank leest:) die ter zake fouten heeft gemaakt (artikel 6:171 BW); en/of

Tradman FS en Tradman IP als trustkantoor enerzijds en/of [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] als medewerkers van het trustkantoor anderzijds de op hen rustende integriteitsnormen hebben geschonden (artikel 6:162 BW) en/of terzake waarvan [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] tevens als bestuurders van Tradman FS en Tradman IP (in hun hoedanigheid van trustkantoor) persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld wegens schending van de integriteitsnormen (artikel 6:162 BW); en/of

Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] in groepsverband onrechtmatig schade aan de Belastingdienst hebben toegebracht en de kans op schade Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (artikel 6:166 BW);

(v)

dat Tradman FS, Tradman IP, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van (een of meer van) de onder (iii) en/of (iv) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

alles met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

De Belastingdienst vordert dat de rechtbank bij vonnis voor recht verklaart: (i)

dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door in strijd met de op Tradman NL rustende fiscale informatie- en bewaarplicht in het kader van het derdenonderzoek onjuiste en/of onvolledige informatie aan de Belastingdienst te verschaffen; en/of

(ii)

dat Tradman NL hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van de onder (i) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en/of

(iii)

dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door onrechtmatige handel in en/of misbruik van kasgeldvennootschappen en/of vennootschappen met een vervangingsreserve, waarbij:

a. Tradman NL als trustkantoor de op haar rustende integriteitsnormen (de rechtbank leest:) heeft geschonden (artikel 6:162 BW); en/of

Tradman NL als (trust)bestuurder van kasgeldvennootschappen (Roodhold en/of Hazersharen) een ernstig verwijt valt te maken in verband met het onrechtmatig handelen van die kasgeldvennootschappen (artikel 6:162 BW) en/of een misleidende voorstelling van de toestand van die kasgeldvennootschappen heeft gegeven (artikel 2:249 BW); en/of

Tradman NL in groepsverband onrechtmatig schade aan de Belastingdienst heeft toegebracht en de kans op schade Tradman NL had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband (artikel 6:166 BW); en/of

(iv)

dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door het onttrekken van buitenlandse vennootschappen (Marsannay en/of Kooilust/Fenchurch) aan het zicht van de Belastingdienst, waarbij:

a. (…)

Tradman NL als feitelijk bestuurder van Marsannay en/of Kooilust/Fenchurch een ernstig verwijt valt te maken in verband met haar onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW); althans

Tradman NL als trustkantoor ter uitoefening van haar bedrijf met betrekking tot Marsannay en/of Kooilust/Fenchurch een hulppersoon heeft ingeschakeld (de rechtbank leest:) die ter zake fouten (de rechtbank leest:) heeft gemaakt (artikel 6:171 BW); en/of

Tradman NL als trustkantoor de op haar rustende integriteitsnormen heeft geschonden (artikel 6:162 BW); en/of

Tradman NL in groepsverband onrechtmatig schade aan de Belastingdienst heeft toegebracht en de kans op schade Tradman NL had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband (artikel 6:166 BW);

(v)

dat Tradman NL hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van (een of meer van) de onder (iii) en/of (iv) vermelde onrechtmatige daden heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

alles met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Tradman NL in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf twee weken na de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

De Belastingdienst merkt op dat hij in onderdeel (iv) onder a van het petitum bewust geen vordering heeft opgenomen om zoveel mogelijk aan te sluiten bij het petitum in de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

In beide zaken

De Belastingdienst geeft de volgende samenvatting:

In deze procedure staat het onrechtmatig handelen van het trustkantoor Tradman en haar bestuurders, evenals dat van TMF, enig aandeelhouder van Tradman, centraal. De Belastingdienst vordert een verklaring voor recht dat gedaagden – kort gezegd – onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld en dat zij (de rechtbank leest: hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor alle als gevolg daarvan door de Belastingdienst geleden en te lijden schade.

Het onderzoek van de Belastingdienst naar [naam broers]

De oorsprong van deze zaak is gelegen in een onderzoek van de Belastingdienst naar geldstromen met betrekking tot de heren [naam broer 1] en [naam broer 2] en aan hen te relateren rechtspersonen. [naam broer 1] , die een crimineel verleden heeft (…) en (zijn broer) [naam broer 2] waren betrokken bij een groot aantal vennootschappen, die tot de [naam 1] behoorden. Vrijwel alle tot de [naam 1] behorende vennootschappen zijn in de periode 2004- 2007 gefailleerd.

Tijdens het onderzoek ten aanzien van [naam broers] ontdekte de Belastingdienst op de computer van [naam broer 2] het bestaan van Marsannay, een Luxemburgse vennootschap waarvan [naam broer 1] de UBO bleek te zijn geweest. Betalingen ten behoeve van voor Marsannay verrichte diensten bleken te lopen over de Stichting Derdengelden E.T.S.A., een stichting derdengelden die gelieerd was aan het trustkantoor Tradman. Dit was voor de Belastingdienst aanleiding om in maart 2008 bij zowel de stichting als bij Tradman een derdenonderzoek in te stellen.

Het trustkantoor Tradman

Tradman is in 1991 opgericht. Het was de bedrijfsfilosofie van Tradman om een nauwe relatie met de klant te onderhouden en nauw met de klant samen te werken. Eén van die klanten was

– vanaf eind 1993/begin 1994 tot eind 2006 – [naam broer 1] . De relatiebeheerder van [naam broers] bij Tradman was [gedaagde 2] , terwijl ook [gedaagde 1] regelmatig werkzaamheden ten behoeve van [naam broers] verrichtte. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn beiden mede- oprichters en voormalig bestuurders van Tradman.

In februari 2008 heeft TMF de aandelen in Tradman verworven. Medio 2009 werden medewerkers van TMF bestuurder van Tradman en nam TMF de leiding over van Tradman in de begeleiding van het derdenonderzoek.

Schending wettelijke informatieverplichtingen tijdens het derdenonderzoek

De Belastingdienst is bij het derdenonderzoek bij Tradman op hevige weerstand en tegenwerking van Tradman en TMF gestuit.

Zo heeft Tradman – en na overname van de leiding ter zake feitelijk dus TMF – in het kader van het derdenonderzoek diverse procedures tegen de Belastingdienst gevoerd, waarbij zij tot op heden steeds in het ongelijk is gesteld. Naar eigen zeggen deden TMF en Tradman dit om vast

te stellen of de Belastingdienst in zijn recht stond, maar feit is dat met deze procedures het derdenonderzoek van de Belastingdienst werd gefrustreerd en in elk geval getraineerd.

Daar bleef het echter niet bij. Hoewel TMF stelt een grootschalig intern onderzoek te hebben uitgevoerd om alle vragen van de Belastingdienst te kunnen beantwoorden, heeft de Belastingdienst geconstateerd dat Tradman en TMF stelselmatig onjuiste en onvolledige informatie aan de Belastingdienst hebben verschaft. Daarbij zijn zelfs complete dossiers uit het archief van Tradman verdwenen.

Daarmee hebben TMF en Tradman de op Tradman rustende informatie- en bewaarplicht geschonden en hebben zij onrechtmatig jegens de Belastingdienst gehandeld. Hierdoor is niet alleen het onderzoek van de Belastingdienst vertraagd, maar heeft de Belastingdienst door het gebrek aan informatie geen aanslagen kunnen opleggen of deze aanslagen zodanig laat opgelegd, dat zij niet meer op de gebruikelijke wijze verhaalbaar zijn. Voor de schade die de Belastingdienst hierdoor lijdt, zijn Tradman en TMF aansprakelijk.

In de loop van het derdenonderzoek werd duidelijk dat Tradman c.s. en TMF een reden hadden om niet mee te werken aan het derdenonderzoek en de Belastingdienst in het duister te houden over de frauduleuze praktijken van [naam broers] . Tradman bleek daar zelf namelijk een actieve bijdrage aan te hebben geleverd door (a) haar betrokkenheid bij onrechtmatige handel in kasgeldvennootschappen en (b) het onttrekken van buitenlandse vennootschappen aan het zicht van de Belastingdienst.

Onrechtmatige handel in kasgeldvennootschappen

Met betrekking tot kasgeldvennootschappen heeft de Belastingdienst vastgesteld dat er in de periode vanaf (in ieder geval) eind 1993 tot eind 2006 misbruik is gemaakt van (kasgeld) vennootschappen door Tradman in samenwerking met [naam broers] (en andersom). Tradman bood [naam broers] kasgeldvennootschappen met een gepretendeerde vordering op de verkoper of koper aan. Nadat [naam broers] deze kasgeldvennootschappen van of via Tradman

c.s. had gekocht, werden deze vennootschappen vervolgens met wetenschap en medewerking van Tradman c.s. veelal leeggehaald, welke onzakelijke onttrekkingen niet bij de uiteindelijke aandeelhouder werden belast. Ook werden er – wederom met wetenschap en medewerking van Tradman c.s. – gefingeerde verliezen door deze vennootschappen gepresenteerd, zodat de vennootschappen ten onrechte geen vennootschapsbelasting hoefden af te dragen dan wel ten onrechte teruggaaf kregen van reeds betaalde vennootschapsbelasting. Bovendien maakte Tradman c.s. het mede mogelijk dat dit misbruik een lange tijd kon voortduren, omdat met de gepretendeerde vorderingen binnen de [naam 1] via cessie werd geschoven en de [naam 1] op die wijze een kunstmatig groot vermogen kon presenteren.

De handel in kasgeldvennootschappen had als doel de (ver)kopers en/of aandeelhouders en/of bestuurders en/of bemiddelaars te verrijken ten koste van de Belastingdienst. In plaats van zich van deze onrechtmatige handel in kasgeldvennootschappen te distantiëren, hadden Tradman en haar bestuurders, zowel ieder afzonderlijk als in groepsverband, een – initiërende en faciliterende – sleutelrol bij deze structurele en vooropgezette benadeling van de Belastingdienst. Zij boden (onder meer) al grotendeels leeggehaalde kasgeldvennootschappen als “groot vermogen vennootschappen” aan [naam broers] aan, stelden plannen op hoe een kasgeldvennootschap leeg te halen, verliezen te fingeren en oneigenlijk belastingvoordeel te behalen, vulden valse aangiftes in en stelden concept-brieven op met opdrachten voor uitbetaling van liquide middelen op oneigenlijke gronden. Daarmee hebben Tradman en haar bestuurders de op hen als (medewerkers van) een trustkantoor rustende integriteitsnormen geschonden, als (bestuurders van een) (trust)bestuurder ernstig verwijtbaar gehandeld en in voorkomende gevallen als (bestuurders van een) bestuurder een misleidende voorstelling van de toestand van de betrokken vennootschappen gegeven.

Als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft de Belastingdienst in de eerste plaats geen juiste (navorderings)aanslagen kunnen opleggen; in de tweede plaats zouden de belastingschulden, ingeval er wel aanslagen zouden zijn opgelegd, niet op de – van alle liquiditeiten ontdane en in een aantal gevallen op naam van katvangers dan wel strolieden gezette – belastingplichtigen zelf verhaalbaar zijn geweest. Ter zake zijn Tradman en haar bestuurders hoofdelijk aansprakelijk.

Onrechtmatig onttrekken van buitenlandse vennootschappen aan het zicht van de fiscus

[naam broers] had meerdere buitenlandse vennootschappen, waarbij Tradman c.s. was betrokken. Bij (in ieder geval) twee daarvan, Marsannay en Kooilust/Fenchurch, spanden [naam broers] en Tradman c.s. samen om deze vennootschappen en de met deze vennootschappen verband houdende geldstromen buiten het zicht van de Belastingdienst te houden.

Bij Marsannay bewerkstelligde Tradman in de eerste plaats dat Marsannay niet voldeed aan de aangifte- en administratieplicht. Hoewel onherroepelijk vaststaat dat Marsannay in ieder geval met ingang van 1996 belastingplichtig was in Nederland, heeft Marsannay geen deugdelijke administratie gevoerd en nooit in Nederland aangifte gedaan. Daarmee is Marsannay aan het zicht van de Belastingdienst onttrokken en is Marsannay niet in Nederland belast. Dit is voor 1996 in de eerste plaats aan [gedaagde 1] toe te rekenen, die tot maart 1997 medebestuurder van Marsannay was en uit dien hoofde ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor de overige jaren geldt dat het officiële bestuur werd gevormd door medewerkers van Benelux Trust [Benelux Trust Sarl; rechtbank] (en later AmiLux [Amicorp Luxembourg SA; rechtbank]), maar dat in werkelijkheid (medewerkers van) Tradman alle zaken met betrekking tot Marsannay regelde(n) en de administratie van Marsannay behoorden te verzorgen. Tradman dient dan ook als materieel of feitelijk (trust)bestuurder te worden aangemerkt; in die hoedanigheid is Tradman aansprakelijk voor de schade die de Belastingdienst ter zake heeft geleden. Als Tradman niet wordt beschouwd als feitelijk trustbestuurder, dan geldt dat Tradman Benelux Trust (en later AmiLux) als hulppersoon heeft ingeschakeld om de werkzaamheden uit te voeren die Tradman voor [naam broers] pleegde te verrichten; Tradman is ter zake op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk.

In de tweede plaats heeft Tradman c.s. de op haar rustende integriteitsnormen geschonden door facturen inzake Marsannay “om te katten”. Stelselmatig werden facturen van buitenlandse trustkantoren – niet rechtstreeks, maar met een omweg, zogenaamde “factureringsroutes” – verstuurd naar vennootschappen van [naam broers] zonder daarbij te vermelden dat de verrichte werkzaamheden zagen op Marsannay. Ook dat was een manier om Marsannay aan het zicht van de Belastingdienst te onttrekken. In ieder geval moet dit voor Tradman een voorzienbaar gevolg van haar handelwijze zijn geweest. Voor de daaruit voor de Belastingdienst voortvloeiende schade is Tradman dan ook aansprakelijk.

Toen Kooilust/Fenchurch in november 2003 werd opgericht, had Tradman c.s. al de nodige ervaring met de dubieuze handelwijze van [naam broers] en was Tradman c.s. kort daarvóór zelfs al tot twee keer toe gewaarschuwd over de ondeugdelijke praktijken van [naam broers] . Dit vormde voor Tradman c.s. echter – in strijd met de op hen rustende integriteitsnormen – geen aanleiding om niet langer diensten voor [naam broers] te verrichten en [naam broers] niet behulpzaam te zijn bij de oprichting van Kooilust/Fenchurch. Sterker nog, Tradman c.s. werkte er vervolgens ook nog eens aan mee dat Kooilust/Fenchurch buiten het zicht van de Belastingdienst bleef. Tradman c.s. bewerkstelligde een naamswijziging van Kooilust in Fenchurch, zodat geen link met de gefailleerde Kooilust Investments kon worden gemaakt.

Daarnaast zorgde Tradman c.s., die de trustdirectie van Kooilust/Fenchurch van informatie en instructies voorzag, er niet voor dat Kooilust/Fenchurch aan haar aangifte- en administratieplicht voldeed. Daarvoor is Tradman – net als bij Marsannay – als feitelijk c.q. materieel trustbestuurder dan wel op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk.

Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren een uit diverse onderdelen bestaand verweer.

Preliminaire geschilpunten

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

Verjaring

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren als verweer allereerst aan dat de gestelde vordering van de Belastingdienst op 27 februari 2012 (toen de Belastingdienst hen aansprakelijk stelde en de lopende verjaringstermijnen stuitte) al was verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. Zij voeren aan dat de Belastingdienst al in 1998, althans voor 27 februari 2007, bekend was met de schade die hij door toedoen van de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen heeft geleden.

Aldus miskennen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de Belastingdienst vergoeding vordert van de schade die hij heeft geleden doordat hij niet, of niet in de mate waarin dat zonder het (gestelde) onrechtmatig handelen het geval was geweest, belasting heeft kunnen heffen en invorderen van de gebroeders [naam broers] en van door hen gecontroleerde vennootschappen. De Belastingdienst was met deze schade niet al voor 27 februari 2007 bekend omdat met het door hem ingestelde derdenonderzoek (pas) een begin is gemaakt in maart 2008. De onderhavige vordering is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarmee hij bekend werd in de loop van dit onderzoek. Dientengevolge was de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde termijn van vijf jaren op 27 februari 2012 nog niet voltooid.

Dit verjaringsverweer faalt dus.

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

Verjaring

Ook Tradman NL voert tot haar verweer aan dat de vordering van de Belastingdienst op haar is verjaard. Volgens haar heeft de uitsluitend aan Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 2] en [gedaagde 1] gerichte en verzonden brief van 27 februari 2012 van de Belastingdienst jegens haar geen stuitende werking. Toen zij op 23 augustus 2016 werd gedagvaard, was de in artikel 3:310 lid 1 BW bedoelde termijn van vijf jaren ten aanzien van haar reeds voltooid. De Belastingdienst stelt immers zelf dat hij al in december 2009 van haar – volgens hem onrechtmatige – betrokkenheid op de hoogte is geraakt, aldus Tradman NL.

Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Die woorden moeten worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke blijkens de parlementaire geschiedenis neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs door de schuldeiser ingestelde

vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2274, NJ 1997/244).

De brieven van de Belastingdienst van 27 februari 2012, waaronder die aan Tradman FS, volgen op en verwijzen naar het derdenonderzoek, waarin ook Tradman NL was betrokken. Die brieven betreffen uitdrukkelijk ook het (volgens de Belastingdienst onrechtmatige) handelen van Tradman NL. De Belastingdienst wijst daarnaast op een mede namens Tradman NL aan hem betekende dagvaarding van 10 juli 2013 in een met het onderhavige geding samenhangende procedure. In die dagvaarding staat: “Op 27 februari 2012 heeft de Belastingdienst Tradman aansprakelijk gesteld” (waarbij “Tradman” blijkens de in die dagvaarding gehanteerde lijst van definities staat voor onder andere Tradman NL). Vast staat voorts dat op 23 september 2011 ten kantore van het handelsregister een fusievoorstel is gedeponeerd dat inhield dat Tradman NL als verdwijnende vennootschap zou fuseren met Tradman FS als verkrijgende vennootschap. Dat fusievoorstel is weliswaar na de brieven van 27 februari 2012 (te weten op 12 juni 2012) ingetrokken, maar dat neemt niet weg dat Tradman NL zich ten tijde van de ontvangst van die brieven in het rechtsverkeer presenteerde als een op afzienbare termijn in Tradman FS opgaande entiteit. In de aan Tradman FS gerichte en verzonden brief van 27 februari 2012 staat met zoveel woorden dat de Belastingdienst Tradman FS mede aanschrijft in haar hoedanigheid van rechtsopvolgster van Tradman NL. De Belastingdienst stelt onweersproken dat de brief van 27 februari 2012 destijds ook is verzonden aan de advocaat die destijds (onder andere) zowel Tradman FS als Tradman NL bijstond. De Belastingdienst stelt voorts onweersproken dat het bestuur van Tradman FS en dat van Tradman NL destijds gedeeltelijk bestonden uit dezelfde personen.

Onder deze omstandigheden kan Tradman NL redelijkerwijs niet volhouden dat zij niet is gewaarschuwd in de hiervoor bedoelde zin. Tradman NL voert overigens ook niet aan dat zij niet meer beschikt over relevant(e) gegevens en bewijsmateriaal, en evenmin dat zij zich niet behoorlijk kan verweren tegen de door de Belastingdienst ingestelde vorderingen.

Ook dit verjaringsverweer faalt dus.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

Strijd met de eisen van een goede procesorde

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren aan dat de Belastingdienst in de onderhavige zaak feitelijke stellingen betrekt die haaks staan op de feitelijke stellingen die hij heeft betrokken in een belastingzaak bij de rechtbank te Haarlem en vervolgens bij het gerechtshof te Amsterdam tussen Marsannay en de inspecteur van de Belastingdienst. Die stellingen betreffen in het bijzonder de vraag wie de gang van zaken binnen Marsannay bepaalde(n). Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is een dergelijk aanvoeren van niet met elkaar verenigbare feitelijke stellingen in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Niet valt in te zien waarom het de Belastingdienst niet zou vrijstaan in de onderhavige zaak een ander feitelijk standpunt in te nemen dan hij in een andere zaak (tussen andere partijen en in een ander juridisch kader) heeft gedaan. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door de gewijzigde stellingname van de Belastingdienst in hun verdediging zijn geschaad.

Dit verweer treft dus geen doel. In beide zaken

Vaststellingsovereenkomsten

Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren voorts aan dat de Belastingdienst met enkele vennootschappen uit de [naam 1] , waaronder Hazersharen, vaststellingsovereenkomsten is aangegaan die in de weg staan aan de onderhavige vorderingen.

De Belastingdienst bestrijdt niet het bestaan van die vaststellingsovereenkomsten maar wel de uitleg die Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daaraan geven.

Het feit dat de Belastingdienst deze vaststellingsovereenkomsten heeft gesloten, staat niet eraan in de weg dat hij de onderhavige vorderingen instelt. Deze vorderingen zijn immers gebaseerd op de stelling dat de Belastingdienst door toedoen van Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen belastingaanslagen aan de genoemde vennootschappen heeft kunnen opleggen, althans niet tot het juiste bedrag. De vaststellingsovereenkomsten daarentegen betreffen de hoogte van de door die vennootschappen (nog) verschuldigde bedragen, waarin mede is verdisconteerd dat aan deze vennootschappen aanvankelijk geen aanslagen (tot het juiste bedrag) zijn opgelegd. Nu voorts is gesteld noch gebleken dat die vaststellingsovereenkomsten een derdenbeding bevatten ten behoeve van Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , kan ook dit verweer geen doel treffen.

Ontbreken van aanslagen

Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren voorts een reeks (in 4.15 nader te noemen) verweren aan die erop neerkomen dat in de specifieke omstandigheden van het geval geen verhaal mogelijk is op hen als derden voor niet aan de desbetreffende vennootschappen opgelegde aanslagen, althans niet indien de bevoegdheid om de aanslag op te leggen, inmiddels is verjaard.

Bij de beoordeling van dit verweer dient tot uitgangspunt dat de Belastingdienst dit onderdeel van zijn vordering in de kern erop baseert dat Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig tegenover hem hebben gehandeld, zowel door in samenwerking met de gebroeders [naam broers] de in dit geding bedoelde (kasgeld)vennootschappen - kort gezegd - leeg te trekken, zodat die vennootschappen voor de ontvanger geen verhaal meer boden, als door in elk geval twee van deze vennootschappen (Marsannay en Kooilust/Fenchurch) aan het zicht van de Belastingdienst te onttrekken, als gevolg waarvan de inspecteur aan hen geen aanslagen heeft opgelegd of kon opleggen voordat de bevoegdheid daartoe was verjaard.

Bij de beoordeling van het in 4.12 genoemde verweer dient daarnaast het volgende tot uitgangspunt.

( i) De omstandigheid dat de bevoegdheid om een aanslag op te leggen aan een belastingplichtige naar de toepasselijke fiscaalrechtelijke normen is verjaard, staat op zichzelf niet in de weg aan een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering jegens een derde, als deze onrechtmatigheid erin bestaat dat door toedoen van die derde de invordering niet meer mogelijk is. In dat verband is niet van belang of ten tijde van dit handelen de belastingschulden al door aanslagen waren geformaliseerd. Wel is voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding vereist dat de grootte van de schade uit opgelegde aanslagen blijkt, maar dit punt kan zo nodig nog in een schadestaatprocedure aan de orde komen (HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2120, NJ 1997/102).

( ii) In het onderhavige geschil vordert de Belastingdienst schadevergoeding van een derde die - volgens de Belastingdienst - onrechtmatig het opleggen van een aanslag door de inspecteur, of de invordering van de belastingschuld door de ontvanger, heeft verhinderd, hetgeen hem vrijstaat (vergelijk HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:397, NJ 2014/202).

( iii) Gelet op de door de Iw 1990 geboden rechtsbescherming brengt een redelijke wetsuitleg mee dat, indien een derde voor de belastingschuld van een ander aansprakelijk wordt gesteld,

zowel de bevoegdheid om een aanslag aan de belastingplichtige op te leggen, als de omvang daarvan, voor de burgerlijke rechter aan de orde kan worden gesteld (vergelijk HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8686, NJ 2011/477).

In dat verband kan hetgeen die derde volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, mede worden ingekleurd door algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover in dat verband door de gedaagde een verjaringsverweer wordt gevoerd, verdient nog opmerking dat de identiteit van (niet alleen de derde maar ook) de belastingplichtige langdurig voor de ontvanger verborgen kan zijn gebleven (vergelijk HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:397, NJ 2014/202).

( iv) Indien, zoals in het onderhavige geval, de Belastingdienst (voorshands alleen) een verklaring voor recht vordert dat de aansprakelijk gestelde derde onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, met verwijzing van de zaak voor het overige naar de schadestaat, kan de rechter naar vaste rechtspraak ermee volstaan de gestelde onrechtmatigheid en toerekenbaarheid te beoordelen en, indien hij tot het oordeel komt dat deze inderdaad aanwezig is, de zaak naar de schadestaat verwijzen als de mogelijkheid van enige schade voldoende aannemelijk is. Hij hoeft dus niet reeds in de procedure tot vaststelling van aansprakelijkheid mede te beoordelen hoe groot de schade is, of - en zo ja in hoeverre - de benadeelde zelf schuld heeft aan zijn schade, en of causaal verband bestaat tussen de bewezen geachte onrechtmatige daad en de (voldoende aannemelijk geachte) schade. De beoordeling van zulke verweren kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] werken hun in 4.12 globaal aangeduide verweer als volgt uit.

( a) Noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkstelling van een derde is dat de onderliggende belastingschuld van de belastingplichtige op juiste wijze in een belastingaanslag is vastgelegd.

( b) De onderhavige vordering stuit erop af dat de Belastingdienst erkent dat hij geen aanslagen heeft opgelegd aan de vennootschappen van [naam broers] en dat hij die aanslagen ook niet meer kan opleggen.

( c) Het zou vreemd aandoen als een fraudeur/belastingplichtige de dans zou ontspringen doordat de termijn om een belastingaanslag op te leggen is verstreken, terwijl een derde voor diezelfde schuld nog wel zou kunnen worden aangesproken.

( d) De Belastingdienst laat na het vereiste causale verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen en de eveneens gestelde schade te onderbouwen.

( e) De Belastingdienst weigert inzage te geven in zijn dossier. Die inzage is van belang om te kunnen beoordelen of het aan Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gemaakte verwijt beslissend is geweest voor de nalatigheid of onmogelijkheid om de aanslag op te leggen aan de desbetreffende vennootschappen.

( f) Het dossier van de Belastingdienst kan ook inzicht geven in de mate van eigen schuld aan de zijde van de Belastingdienst. Hij was immers zelf al lang op de hoogte van de strafrechtelijke antecedenten van [naam broer 1] en had bovendien al in 1998 een tip ontvangen van de Zweedse belastingdienst. Toch heeft hij tien jaar lang geen actie ondernomen voordat hij een derdenonderzoek deed bij Tradman.

Tegen de achtergrond van hetgeen in 4.14 is overwogen, falen al deze verweren op achtereenvolgens de volgende gronden.

Ad (a)

Anders dan Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aanvoeren, is niet een noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkstelling van hen als derden dat de onderliggende belastingschuld van de belastingplichtige al op juiste wijze in een belastingaanslag is vastgelegd. Wel is voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding vereist dat de grootte van de schade uit opgelegde aanslagen blijkt, maar dit punt kan zo nodig nog in een schadestaatprocedure aan de orde komen (HR 28 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2120, NJ 1997/102). Indien de onrechtmatigheid eruit bestaat dat door toedoen van een derde de invordering niet (meer) mogelijk is, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding de grootte van de schade blijkt uit opgelegde aanslagen. Indien de onrechtmatigheid eruit bestaat dat het door toedoen van de derde onmogelijk is geworden om nog aanslagen op te leggen, kan de schade worden geschat op de voet van artikel 6:97 BW. Een andere opvatting zou er immers toe leiden dat op een dergelijke onrechtmatigheid geen civielrechtelijke sanctie zou staan. Dat zou onaanvaardbaar zijn.

Ad (b) en (c)

De omstandigheid dat de bevoegdheid om aan belastingplichtige een belastingaanslag op te leggen is verjaard, brengt mee dat de Belastingdienst schade lijdt. Indien een derde deze schade door haar onrechtmatige handelwijze heeft veroorzaakt, brengt het open systeem van verhaalsmogelijkheden dat aan de Belastingdienst ten dienste staat, mee dat de Belastingdienst deze derde op de voet van artikel 6:162 BW aansprakelijk kan stellen voor die schade. Voor de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding geldt een eigen verjaringstermijn (artikel 3:310 BW).

Ad (d), (e) en (f)

De vragen of de Belastingdienst zelf schuld heeft aan zijn schade, en of causaal verband bestaat tussen de bewezen geachte onrechtmatige daad en de (voldoende aannemelijk geachte) schade, kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde worden gesteld. In deze fase van het geding, waarin nog slechts een verklaring voor recht wordt verlangd dat Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld en verwijzing naar de schadestaat wordt gevorderd, rust op de Belastingdienst in dit verband geen specifieke stelplicht. In deze (eerste) fase van het geding is dus al daarom geen aanleiding de Belastingdienst te gelasten inzage te geven in zijn dossier, wat van die vordering overigens ook zij.

Waarborg

Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren voorts aan dat de Belastingdienst ten onrechte (want in strijd met aan hen gegeven waarborgen) gebruik maakt van gegevens die hij in het kader van het – tegen de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen gerichte – derdenonderzoek heeft verkregen.

Bij brief van 9 maart 2009 heeft de Belastingdienst aan de advocaat van Tradman een voorstel gedaan voor de volledige inzage in de administratie van Tradman, aangezien de Belastingdienst vermoedde dat de door Tradman overgedragen administratie van de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen niet volledig was. Dit voorstel behelsde, onder meer, het maken van images (hierna: de Image) van de gegevensdragers die de administratie van Tradman bevatten en van de gegevensdragers die de administraties bevatten die Tradman voor de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen hield. Ter verificatie wenste de Belastingdienst een recente back-up van de volledige (digitale) administratie van Tradman. Daarbij heeft de Belastingdienst aan Tradman de volgende waarborgen gegeven (hierna: de Waarborg) voor zijn onderzoek naar de Image:

Hetgeen de Belastingdienst bij de verificatie aan gegevens mocht aantreffen waar Tradman in het kader van het onderzoek om is verzocht en nog niet eerder door haar aan de Belastingdienst is verstrekt, zal aan Tradman worden voorgelegd. Zij krijgt vervolgens een

redelijke termijn om haar bezwaren kenbaar te kunnen maken en, als de Belastingdienst mocht besluiten een of meer gegevens toch te willen gebruiken, daartegen bij de civiele rechter in kort geding te kunnen opkomen. De Belastingdienst zal de informatie die de images en de back up bevatten uitsluitend gebruiken ten behoeve van (i) de belastingheffing ten aanzien van [naam broers] c.s. en aan één van hen of beiden gerelateerde rechtspersonen en (ii) de invordering van belastingschuld van deze (rechts)personen. Gegevens waarvan de fiscale relevantie meer dan zeven jaar geleden is verstreken, zullen niet worden gebruikt. De images en back up zullen na afloop van het onderzoek aan Tradman worden teruggegeven.

Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 8 mei 2009 is onder meer overwogen en beslist:

De gewijzigde vordering tot afgifte van een image van de elektronische gegevensdragers geeft de Inspecteur inzage in alle gegevens van alle cliënten van Tradman. Daarom wil Tradman waarborging jegens haar andere cliënten dat de door de Inspecteur onderzochte administratie alleen ten laste van [naam broers] zal worden gebruikt. Daartoe dient de Inspecteur een vrijwaring af te geven dat Tradman en haar bestuurders zowel zakelijk als privé worden gevrijwaard van strafrechtelijke of bestuursrechterlijke vervolging dan wel civielrechtelijke aansprakelijkheid ten opzichte van de belastingdienst dan wel derden/cliënten.

(…)

De door Tradman gewenste vrijwaring strekt tot vrijwaring in strafrechtelijke en civielrechtelijke zin van haar en haar bestuurders, zowel zakelijk als privé. Deze strekking heeft een reikwijdte die thans niet is te overzien, zoals de Inspecteur terecht heeft betoogd.

(…)

veroordeelt Tradman om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis haar volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen, onder de door de Inspecteur gestelde waarborgen, zoals opgenomen in de in fotokopie aan dit vonnis gehechte brief van 9 maart 2009, aan het tussen partijen bekend zijnde onderzoek, meer in het bijzonder door:

In een brief van de Belastingdienst van 18 mei 2009 aan de advocaat van Tradman is, voor zover thans relevant, vermeld:

Vrijdag 15 mei jl. hebt u tijdens onze bespreking (…) aangegeven dat Tradman in beginsel bereid is te voldoen aan de veroordeling bij vonnis (…) van 8 mei 2009 (…).

U hebt twee punten naar voren gebracht waarover Tradman zich zorgen maakt:

(…)

Zoals ook al toegezegd in de brief van 9 maart 2009 (…) zal de Belastingdienst de informatie die de images en de back up bevatten uitsluitend gebruiken ten behoeve van i) de belastingheffing ten aanzien van de beide heren [naam broers] en aan één van hen of beiden gelieerde rechtspersonen en ii) de invordering van belastingschuld van deze (rechts)personen.

Bij de beantwoording van de vraag of de Belastingdienst in strijd heeft gehandeld met de Waarborg door de van de Image afkomstige gegevens te gebruiken in de onderhavige procedure tot aansprakelijkstelling van Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is allereerst van belang dat de Waarborg tot stand is gekomen als schikkingsvoorstel van de Belastingdienst na schorsing op 26 februari 2009 van de behandeling van het kort geding. Aanleiding voor het voorstel vormde de zorg van Tradman dat de gegevens van de Image, die was verstrekt in het kader van het derdenonderzoek inzake de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen, óók gebruikt zouden worden tegen andere klantvennootschappen van Tradman. Ook ten tijde van de voortgezette behandeling van het kort geding op 20 april 2009 heeft Tradman (uitsluitend) die zorg geuit, zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.3 van het vonnis (zie 4.19):

De gewijzigde vordering tot afgifte van een image van de elektronische gegevensdragers geeft de Inspecteur inzage in alle gegevens van alle cliënten van Tradman. Daarom wil Tradman waarborging jegens haar andere cliënten dat de door de Inspecteur onderzochte administratie alleen ten laste van [naam broers] zal worden gebruikt.

Gesteld noch gebleken is dat in de fase van de totstandkoming van de Waarborg, een vrijwaring ten behoeve van Tradman en haar bestuurders en medewerkers ter sprake is geweest.

Bij de behandeling van het kort geding dat tot het vonnis van 8 mei 2009 heeft geleid heeft Tradman wel gevraagd om een ruimere vrijwaring, zoals blijkt uit het vervolg van rechtsoverweging 3.3:

Daartoe dient de Inspecteur een vrijwaring af te geven dat Tradman en haar bestuurders zowel zakelijk als privé worden gevrijwaard van strafrechtelijke of bestuursrechterlijke vervolging dan wel civielrechtelijke aansprakelijkheid ten opzichte van de belastingdienst dan wel derden/cliënten.

In rechtsoverweging 4.3 van dat vonnis is echter overwogen:

De door Tradman gewenste vrijwaring strekt tot vrijwaring in strafrechtelijke en civielrechtelijke zin van haar en haar bestuurders, zowel zakelijk als privé. Deze strekking heeft een reikwijdte die thans niet is te overzien, zoals de Inspecteur terecht heeft betoogd.

Aan Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan worden toegegeven dat de bij deze uitleg toe te passen Haviltexmaatstaf kan meebrengen dat aan de daarin gebruikte bewoordingen groot gewicht toekomt (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493) en dat die bewoordingen op het eerste gezicht steun bieden aan de door hen verdedigde uitleg van de Waarborg. Toch kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de op het eerste gezicht voor de hand liggende taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend is immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de Waarborg mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vergelijk HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).

Uit de hiervoor in 4.18 weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van de Waarborg, het vonnis van de voorzieningenrechter en de discussie die dienaangaande tussen partijen heeft plaatsgevonden, blijkt dat Tradman de Waarborg heeft gevraagd ten behoeve van haar overige

cliënten. Weliswaar heeft zij in een later stadium ook nog geprobeerd de Waarborg mede ten behoeve van haarzelf en haar bestuurders, zowel zakelijk als privé, te laten strekken, maar nadat de voorzieningenrechter niet een zo ruime vrijwaringsplicht aan de Belastingdienst had opgelegd, is Tradman daarop niet teruggekomen. Dat had zij, gelet op artikel 3:35 BW, wel behoren te doen als zij aan haar standpunt had willen vasthouden. Onder deze omstandigheden mocht de Belastingdienst ervan uitgaan dat Tradman zich bij de aldus beperkte reikwijdte van de Waarborg neerlegde en mocht Tradman aan de Waarborg niet de ruimere betekenis toekennen die met de bewoordingen daarvan overeenstemt.

Uit de brief van de Belastingdienst van 18 mei 2009 (zie 4.20) blijkt voorts niet dat partijen na het kort geding nog hebben gesproken, laat staan overeenstemming hebben bereikt, over een vrijwaring ten gunste van Tradman en haar bestuurders en medewerkers. Ook is gesteld noch gebleken dat daarover nadien nog overeenstemming is bereikt.

In dit licht dient de Waarborg aldus te worden uitgelegd dat zij niet eraan in de weg staat dat de Belastingdienst de van de Image afkomstige gegevens gebruikt in het onderhavige geschil.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zich er verder op beroepen dat de fiscale relevantie van een deel van de van de Image afkomstige gegevens meer dan zeven jaar geleden is verstreken. Het gaat daarbij om de 22 producties die genoemd zijn in de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onder 1.73, die derhalve niet bij de beoordeling van het onderhavige geschil betrokken zouden mogen worden.

Ook dit verweer wordt verworpen. Aan de toezegging dat de Belastingdienst geen gegevens zou gebruiken waarvan de fiscale relevantie (de rechtbank begrijpt: ten tijde van het maken van de Image) meer dan zeven jaar geleden is verstreken, kunnen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen rechten worden ontleend. De Waarborg moet immers op de genoemde gronden aldus worden uitgelegd dat zij (slechts) strekt tot bescherming van de belangen van de klantvennootschappen van Tradman en niet van Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

De conclusie is dat uit de Waarborg geen beperkingen voortvloeien ten aanzien van het gebruik van de van de Image afkomstige gegevens in het onderhavige geschil.

Inhoudelijke beoordeling

In beide zaken

Inleiding

Daarmee komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke behandeling van de vorderingen van de Belastingdienst. Hierna worden achtereenvolgens behandeld: de onderdelen (i) en (ii); onderdeel (iii) in verbinding met onderdeel (v); onderdeel (iv) in verbinding met onderdeel (v).

De diverse verwijten die de Belastingdienst Tradman, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] maakt, zijn in grote lijnen uiteengezet in zijn hiervoor in 3.3 weergegeven samenvatting van het geschil.

Informatieverstrekking

Aan de onderdelen (i) en (ii) van zijn vorderingen legt de Belastingdienst ten grondslag dat Tradman en TMF hem in strijd met de op Tradman rustende fiscale informatie- en bewaarplicht, in het kader van het derdenonderzoek onjuiste en/of onvolledige informatie hebben verschaft.

Niet in geschil is dat de Belastingdienst de bevoegdheid had op grond van artikel 53 in verbinding met artikel 47 AWR onderscheidenlijk artikel 62 in verbinding met artikel 58 Iw 1990 een derdenonderzoek bij Tradman in te stellen en dat Tradman en TMF gehouden waren daaraan mee te werken. Partijen maken er geen geheim van dat het derdenonderzoek lang heeft geduurd, moeizaam is verlopen en tot irritaties over en weer heeft geleid. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de verwijten van de Belastingdienst aan het adres van Tradman en TMF terecht zijn.

Blijkens zijn brief van 2 juli 2008 aan de toenmalige advocaat van Tradman is de Belastingdienst het derdenonderzoek in maart 2008 begonnen met de vraag hem “inzage te verstrekken in alle dossiers inzake de (voormalige) relatie de heer [naam broer 1] (…) en/of de (voormalige) relatie de heer [naam broer 2] (…)”. Dat was een veelomvattende vraag, alleen al door het aantal jaren dat de relatie tussen Tradman en de gebroeders [naam broers] had geduurd en de betrokkenheid van de gebroeders [naam broers] bij een groot aantal vennootschappen.

Vast staat dat Tradman en TMF de bij hen beschikbare informatie over de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen niet gemakkelijk op tafel konden leggen. Dat was geen kwestie van onwil maar van onmacht, voortvloeiend uit de wijze van administratie en archivering bij Tradman. Daarvan maakt de Belastingdienst Tradman en TMF dan ook geen verwijt.

De Belastingdienst kan en mag Tradman en TMF ook niet verwijten dat zij duidelijkheid hebben gezocht waar het ging om de grenzen van hun verplichtingen jegens de Belastingdienst en dat zij in dat verband procedures tegen de Belastingdienst hebben gevoerd. Zoals de Belastingdienst zelf opmerkt:

Het staat TMF en Tradman vanzelfsprekend vrij om procedures te voeren – of de Belastingdienst tot procedures te dwingen – om vast te stellen dat de Belastingdienst in zijn recht staat.

Dit betreft allereerst de belangen van de overige klanten van Tradman. Tradman en TMF waren tegenover die klanten, die geen voorwerp van onderzoek waren, immers verantwoordelijk voor wat er met hun – in het algemeen vertrouwelijke – gegevens gebeurde. Dit betreft voorts de belangen van Tradman en TMF zelf. Ook zij waren geen voorwerp van onderzoek, maar het werk van Tradman en haar medewerkers voor de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen was dat wel. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de Waarborg.

De Belastingdienst suggereert (of stelt) dat Tradman en TMF het derdenonderzoek bewust hebben gefrustreerd en getraineerd, maar slaagt er niet in die suggestie/stelling voldoende inhoud te geven. Uit de processtukken komt veeleer naar voren dat (ook) Tradman en TMF zich in het kader van het derdenonderzoek grote inspanningen hebben getroost. Ten behoeve van dat onderzoek hebben zij een eigen IT-deskundige ter beschikking gesteld, computerprogramma’s geschreven om het onderzoek te vergemakkelijken, en voorts meer in het algemeen met de Belastingdienst meegedacht en meegewerkt. Er is gezocht, gevonden en ter beschikking gesteld. Dat zij daarbij ook steken hebben laten vallen was, gelet op de aard en omvang van het derdenonderzoek en het te doorzoeken materiaal, welhaast onvermijdelijk. Daarover sprekend komt de Belastingdienst veelal niet verder dan kwalificaties als “opmerkelijk” en “bevreemdend”, welke kwalificaties in dit verband niet toereikend zijn. Vast staat dat de gehele elektronische administratie, inclusief de gehele originele archiveringsadministratie, van Tradman door de Belastingdienst is gekopieerd (de Image). Vast staat ook dat de Belastingdienst de gelegenheid heeft gehad de gehele papieren administratie van Tradman in te zien. Tot slot maakt de Belastingdienst niet voldoende aannemelijk dat Tradman en TMF er de hand in hebben gehad dat (delen van) dossiers zijn verdwenen.

Al met al wordt de Belastingdienst niet gevolgd in zijn stelling dat Tradman en TMF het derdenonderzoek op onaanvaardbare wijze hebben bemoeilijkt en vertraagd. Daarom moeten in beide zaken de onderdelen (i) en (ii) van het gevorderde worden afgewezen.

Kasgeldvennootschappen en aan het zicht onttrokken vennootschappen: inleiding

De onderdelen (iii), (iv) en (v) van het gevorderde betreffen uitsluitend Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , dus niet TMF.

Als opmaat naar de beoordeling van de onderdelen (iii) en (iv), beide in verbinding met onderdeel (v), van de vorderingen van de Belastingdienst volgen eerst enkele inleidende opmerkingen.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

De rechtbank roept in herinnering dat Tradman FS is opgericht op 31 mei 2006 en Tradman IP op 9 juli 2007 (zie 2.2 en 2.3) en dat de gebroeders [naam broers] tot eind 2006 klant zijn geweest van Tradman NL (zie 2.8). Tradman FS, Tradman IP en TMF voeren aan dat Tradman FS en Tradman IP (dan ook) nimmer met de gebroeders [naam broers] te maken hebben gehad.

Ter gelegenheid van de comparitie heeft de Belastingdienst bij monde van zijn advocaat verklaard dat Tradman FS en Tradman IP zekerheidshalve zijn gedagvaard en dat zij met elkaar en met Tradman NL zijn verweven. De Belastingdienst is bij die gelegenheid niet nader ingegaan op de rol van Tradman FS en Tradman IP in het feitencomplex dat hij ten grondslag legt aan de hier aan de orde zijnde onderdelen van zijn vorderingen.

Tradman FS is tevens gedagvaard als rechtsopvolgster van Tradman NL en als rechtsopvolgster van Beleggingsmaatschappij Vechtmond I B.V. (hierna: Vechtmond I). Tradman IP is tevens gedagvaard als rechtsopvolgster van E.T.S.A. Management en Finance

B.V. en als rechtsopvolgster van Persijn Beheer B.V. In 4.5 is (in de zaak Belastingdienst / Tradman NL) reeds ter sprake gekomen dat de voorgenomen fusie tussen Tradman NL en Tradman FS uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden (reden voor de Belastingdienst om Tradman NL alsnog te dagvaarden). Uit de stellingen van de Belastingdienst en de door hem in het geding gebrachte uittreksels uit het handelsregister begrijpt de rechtbank dat ook de overige fusies die zouden hebben geleid tot de zojuist vermelde rechtsopvolgingen, uiteindelijk geen doorgang hebben gevonden.

Al met al maakt de Belastingdienst niet duidelijk op welke gronden hij de hier aan de orde zijnde onderdelen van zijn vordering (ook) tegen Tradman FS en Tradman IP instelt. De onderdelen (iii), (iv) en (v) van het gevorderde, voor zover ingesteld tegen Tradman FS en Tradman IP, moeten daarom worden afgewezen.

In beide zaken

Resteren ter beoordeling de onderdelen (iii), (iv) en (v), voor zover ingesteld tegen Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

Kasgeldvennootschappen: inleiding

Aan de onderdelen (iii) en (v) van zijn vorderingen legt de Belastingdienst ten grondslag dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig tegenover hem hebben gehandeld bij hun werkzaamheden ten behoeve van - of misbruik hebben gemaakt van - kasgeldvennootschappen en/of vennootschappen met een vervangingsreserve.

De Belastingdienst wijst erop dat er geen algemeen aanvaarde definitie van het begrip ‘kasgeldvennootschap’ bestaat. Hij voegt daaraan toe dat het bij kasgeldvennootschappen in de regel gaat om – in het algemeen (vrijwel) niet meer actieve – vennootschappen waarvan het actief nagenoeg volledig uit liquide middelen bestaat.

De Belastingdienst erkent dat de handel in kasgeldvennootschappen op zichzelf niet onrechtmatig is. Kasgeldvennootschappen zijn echter, zo stelt hij, naar hun aard gevoelig voor misbruik. Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bestrijden dat laatste niet.

De Belastingdienst stelt dat er in de periode vanaf (in ieder geval) eind 1993 tot eind 2006 misbruik is gemaakt van kasgeldvennootschappen door Tradman in samenwerking met de gebroeders [naam broers] (en andersom). De Belastingdienst stelt voorts dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in elk geval vanaf juli 2003 wisten van de criminele achtergrond van [naam broer 1] .

Door kasgeldvennootschappen (met een gepretendeerde vordering op de verkoper of koper) van of via Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aan te kopen, deze vervolgens met wetenschap en medewerking van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] volledig leeg te halen en/of gefingeerde verliezen te presenteren, bewerkstelligden Tradman NL, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en de gebroeders [naam broers] dat de vennootschappen ten onrechte geen vennootschapsbelasting behoefden af te dragen en/of dat deze ten onrechte teruggaaf kregen van reeds betaalde vennootschapsbelasting en/of dat de onzakelijke onttrekkingen niet bij de uiteindelijke aandeelhouder met inkomstenbelasting zijn belast. Bovendien maakten Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het mede mogelijk dat dit misbruik een lange tijd kon voortduren, omdat met de gefingeerde vorderingen binnen de [naam 1] via cessie werd geschoven en de [naam 1] op die wijze een kunstmatig groot vermogen kon presenteren.

Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ontvingen forse provisies ter zake en in sommige gevallen werd de “opbrengst” (in de vorm van terugontvangen belastingen) zelfs tussen Tradman NL en de gebroeders [naam broers] verdeeld, zonder dat dit voor derden zichtbaar was. De vennootschappen werden volledig leeggehaald – vrijwel alle kasgeldvennootschappen zijn uiteindelijk ook gefailleerd – en bieden geen verhaal.

Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aan de wieg gestaan van deze structurele en vooropgezette benadeling van de Belastingdienst. Het misbruik van de kasgeldvennootschappen heeft veelal op instigatie en/of suggestie (Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] boden de geschikte kasgeldvennootschappen immers (als “groot vermogen vennootschappen”) aan de gebroeders [naam broers] aan) en in ieder geval ook met medewerking van en bemiddeling door Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] plaatsgevonden. Daarmee hebben Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst gehandeld.

Het (gevolg van het) onrechtmatige karakter van de handelingen van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is tweeledig. In de eerste plaats heeft de Belastingdienst door de onrechtmatige handelwijze van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen juiste (navorderings)aanslagen kunnen opleggen. In de tweede plaats zouden de belastingschulden, ingeval er wel aanslagen zouden zijn opgelegd, niet op de belastingplichtigen zelf verhaalbaar zijn geweest. De vennootschappen werden immers voordien van alle liquiditeiten ontdaan en – in een aantal gevallen – op naam van (in het buitenland verblijvende) katvangers dan wel strolieden gezet.

Aldus steeds de Belastingdienst.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van de Belastingdienst dat onderdeel (iii) van het gevorderde, voor zover nu nog van belang, dient te worden gelezen als: een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben

gehandeld door onrechtmatige handel in en/of misbruik van kasgeldvennootschappen en/of vennootschappen met een vervangingsreserve, waarbij:

De rechtbank begrijpt de vordering jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aldus dat zij worden aangesproken als bestuurder/medewerker van Tradman NL (in plaats van als bestuurder/medewerker van Tradman FS en Tradman IP).

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van de Belastingdienst dat onderdeel (iii) aanhef en onder c van het gevorderde dient te worden gelezen als:

een verklaring voor recht dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door onrechtmatige handel in en/of misbruik van kasgeldvennootschappen en/of vennootschappen met een vervangingsreserve, waarbij Tradman NL in groepsverband met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig schade aan de Belastingdienst heeft toegebracht en de kans op schade Tradman NL had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband (artikel 6:166 BW).

In beide zaken

De rechtbank begrijpt onderdeel (iii) van het petitum (voorts) aldus dat de Belastingdienst zich vooral richt op de rol van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wat betreft de kasgeldvennootschappen Roodhold en Hazersharen. Die rol moet volgens de Belastingdienst mede worden beoordeeld tegen de achtergrond van een - volgens hem - ten aanzien van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in hun functioneren bij andere kasgeldvennootschappen (en vennootschappen met een vervangingsreserve) waar te nemen vergelijkbaar patroon.

De rechtbank begrijpt onderdeel (iii) van het petitum tot slot aldus dat de Belastingdienst zich niet alleen richt op de rol van Tradman NL als (trust)bestuurder van Roodhold en Hazersharen en op de rol in dat verband van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van Tradman NL, maar ook op de rol van hen allen ten aanzien van Roodhold en Hazersharen voor het overige.

Kasgeldvennootschappen: Roodhold

Met betrekking tot de kasgeldvennootschap Roodhold overweegt de rechtbank het volgende.

Roodhold is opgericht op 29 december 1989 en ontbonden op 27 maart 1995. Aandeelhouders waren eind 1994 twee Antilliaanse vennootschappen.Vanaf 23 december 1994 was Vechtmond I aandeelhouder en vanaf 23 maart 1995 Multa Beleggingen B.V. (hierna: Multa Beleggingen), een vennootschap van [naam broer 1] . Statutair bestuurder was vanaf 15 december 1994 Tradman NL. Statutair bestuurder van Tradman NL was destijds [gedaagde 1] .

Het standpunt van de Belastingdienst

De Belastingdienst stelt dat het dossier over Roodhold illustreert dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] er geen probleem in zagen om samen met de (belastingadviseur van de) klant op een arglistige en onrechtmatige wijze een ingewikkelde en ondoorzichtige constructie op te tuigen om zichzelf en die klant ten koste van de Belastingdienst te verrijken. Als de Belastingdienst, zo stelt hij, geen inzage had gekregen in het (ongeschonden) dossier dat Tradman NL had aangelegd, had hij niet kunnen vermoeden wat er zich afspeelde en op welke schaal zowel de Nederlandse als de Duitse en de Antilliaanse belastingdienst werden benadeeld.

De Belastingdienst licht deze stellingen, met verwijzing naar in het geding gebrachte producties, als volgt toe.

Roodhold was een Nederlandse vennootschap met Duits onroerend goed. Haar aandelen werden gehouden door twee Antilliaanse vennootschappen.

In verband met een aangekondigde wijziging van de Duitse fiscale wet- en regelgeving heeft Roodhold het onroerend goed op 27 december 1993 verkocht aan een andere Nederlandse vennootschap met dezelfde Antilliaanse aandeelhouders. De verkoopwinst van DEM 20.000.000 is tot zekerheid van de Duitse bank die de aankoop door de andere Nederlandse vennootschap (en eerder de aankoop door Roodhold) had gefinancierd op een geblokkeerde rekening bij die bank gestort. Eveneens om fiscale redenen werd een onafhankelijke koper van de aandelen Roodhold gezocht. Deze werd gevonden in de persoon van Tradman NL, die voor haar medewerking een commissie van 2% vroeg.

Op 22 december 1994 heeft Vechtmond I, een dochtermaatschappij van Tradman NL, de aandelen Roodhold gekocht tegen overneming van de schuld van de Antilliaanse vennootschappen aan Roodhold. Die schuld was het gevolg van de wijziging van de tenaamstelling van de geblokkeerde rekening van Roodhold naar de Antilliaanse vennootschappen. Op 23 december 1994 heeft Vechtmond I de aandelen Roodhold geleverd gekregen. Bij een en ander werden Roodhold, Vechtmond I en de Antilliaanse vennootschappen vertegenwoordigd door [gedaagde 1] . Tradman NL werd bestuurder van Roodhold. [gedaagde 1] was bestuurder van Tradman NL.

Op 23 december 1994 stond op de bankrekening van Roodhold circa NLG 822.000 (2% van DEM

20.000.000 (tegen een koers van 1,1) plus NLG 380.000 aan te betalen vennootschapsbelasting). Bij haar ontbinding, drie maanden later, was Roodhold leeg. De vennootschapsbelasting is niet betaald.

Uit diverse in het dossier-Roodhold aangetroffen handgeschreven aantekeningen blijkt dat dit laatste het beoogde resultaat was van een door Tradman NL en de gebroeders [naam broers] gezamenlijk opgezet plan.

Zo is een notitie aangetroffen met de volgende handgeschreven aantekeningen: 27/2

Roodhold

[naam broers] komt eind deze week met draaiboek opgesteld door [naam belastingadviseur ]

(kstn. 10.000, in mindering op ons deel)

Plan

agiostorting middels aanbreng aandelen o.i.d. (zonder 1%) van ca. 1.300.000 ofwel koop o.g. met …. niet kunnen afnemen boeten 1.100.000

na betaling 50/50 [naam broers] via andere vennootschap factuur.

Aangenomen mag worden dat deze aantekeningen pas zijn gemaakt nadat Tradman NL eind 1994 voor het eerst in aanraking kwam met de aandeelhouders van Roodhold. De datum is daarom te herleiden naar 27 februari 1995. [naam belastingadviseur ] is de toenmalige belastingadviseur van de gebroeders [naam broers] .

Volgens een zich in het dossier bevindende overeenkomst van 20 januari 1995 heeft [naam vennootschap 1] (hierna: [naam vennootschap 1] ), een vennootschap van [naam broers] , die dag een perceel grond met opstallen voor NLG 5.500.000 verkocht aan Roodhold (die werd vertegenwoordigd door [gedaagde 1] ). Roodhold diende uiterlijk op 1 februari 1995 een waarborgsom van NLG 1.100.000 bij een notaris te storten. Bij niet-afnemen van het onroerend goed zou zij dat bedrag als boete aan [naam vennootschap 1] verschuldigd zijn. Uit de hiervoor aangehaalde notitie volgt dat deze overeenkomst geantedateerd moet zijn.

Op een andere aangetroffen notitie staan de volgende handgeschreven aantekeningen: [naam broer 1] * [naam 3] verlenging 21/3 ¼

* [naam 3] Vpb Roodhold via [naam broers]

! actie * agio inbreng vrijgesteld

= = = = * koop onr. goed -> boeteclausule vpb 380.000 -> 10.000 [naam 3]

50/50 rest

100.000 ETS

80.000 Bremhorst.

Met Bremhorst wordt (blijkbaar) bedoeld Bremhorst Corporate Holding B.V., een vennootschap waarvan [gedaagde 1] bestuurder was.

Op weer een andere in het dossier-Roodhold aangetroffen notitie staan de volgende handgeschreven aantekeningen:

1A Verhogen kapitaal met ca. 1.2 mio

12.000 kap. bel.

VECHTMOND I verkoop ETSA

Roodhold

= = = =

1. verplicht tot afname o.g.

+ boeteclausule

2. niet afnemen -> betalen

3. kan niet betalen

4) consequentie (…).

Uit deze notities in onderling verband beschouwd kan worden opgemaakt dat het plan inzake Roodhold inhoudt dat een gefingeerd verlies wordt gecreëerd – door opzettelijk een boeteverplichting van Roodhold aan [naam vennootschap 1] te doen ontstaan, gebaseerd op niet afnemen van onroerend goed – zodat de verschuldigde vennootschapsbelasting (‘Vpb 380.000’) niet behoeft te worden betaald. Het bedrag van de aldus ten onrechte ‘bespaarde’ vennootschapsbelasting zou worden verdeeld tussen diverse partijen. Een deel (‘10.000’) was voor [naam belastingadviseur ] en de rest is verdeeld tussen [naam broers] en Tradman NL (‘100.000 ETS’ en ’80.000 Bremhorst’).

Aan dit plan is als volgt uitvoering gegeven.

( a) Op 2 februari 1995 heeft Tradman NL namens Roodhold een aangifte dividendbelasting ingediend. Volgens deze aangifte is op 13 januari 1995 NLG 23.528.514 als dividend uitgekeerd aan Vechtmond I en is er geen dividendbelasting verschuldigd. Deze aangifte strookt niet met de feiten.

( b) Op 23 maart 1995 heeft Multa Beleggingen, tegen schuldoverneming van NLG 45.000, de aandelen Roodhold verworven.

( c) Bij factuur van 21 maart 1995 heeft Bremhorst aan een vennootschap van [naam broer 1] NLG 192.500,00 in rekening gebracht in verband met “commissie met betrekking tot onze bemiddeling inzake de aandelenoverdracht van Roodhold BV”.

( d) Op 21 of 26 maart 1995 heeft Tradman NL 385.000 overgemaakt aan [naam vennootschap 1] ten titel van “gedeeltelijke betaling overeenkomst d.d. 20 januari 1995”. De betalingsopdracht is ondertekend door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .

( e) In april 1995 heeft Tradman NL namens Roodhold een aangifte kapitaalbelasting ingediend. Volgens deze aangifte heeft Multa Beleggingen op 27 maart 1995 een agiostorting van NLG

715.000 (NLG 1.100.000 boete minus NLG 385.000 vennootschapsbelasting) gedaan. Van een werkelijke agiostorting was geen sprake.

( f) Bij brief van 6 juni 1995 heeft Tradman NL, als bestuurder van Roodhold, voor zover hier van belang, aan de Belastingdienst geschreven:

Hierdoor tekenen wij bezwaar aan tegen bovengenoemde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting d.d. 29 april 1995.

Gedurende januari van dit jaar heeft de vennootschap onroerend goed gekocht ter waarde van NLG 5.500.000. Aangezien financiering van de acquisitie van het onroerend goed niet heeft kunnen plaatsvinden heeft de vennootschap een schadevergoeding moeten betalen van NLG 1.100.000.

Besloten is de vennootschap te liquideren. Wij verzoeken u het verlies over 1995 te mogen compenseren met de winst over 1994. Per saldo zal er geen belastbare winst zijn. Wij verzoeken u bovengenoemde aanslag tot nihil te reduceren.

( g) Volgens de (op 19 juli 1995 door [gedaagde 1] ondertekende) aangifte vennootschapsbelasting 1994 is Roodhold over de binnenlandse winst (van NLG 1.006.411) NLG 360.993 aan vennootschapsbelasting verschuldigd.

( h) Hierna is een aanslag vennootschapsbelasting over 1994 gevolgd van NLG 358.719, waarvoor uitstel wordt gevraagd en verleend. Bij brief van 11 augustus 1995 delen medewerkers van Tradman NL de Belastingdienst inzake de aangifte 1994 mede dat Roodhold over 1995 een verlies van circa NLG 1.150.000 zal lijden.

( i) Bij brief van 20 juli 1995 heeft de vereffenaar van Roodhold aan de Kamer van Koophandel geschreven dat het positieve resultaat van Roodhold, nadat alle crediteuren zullen zijn voldaan, zal worden uitgekeerd aan de aandeelhouder.

( j) Op 20 september 1995 heeft Tradman NL de Belastingdienst verzocht om NLG 9.561 aan (terug te geven) vennootschapsbelasting over te maken aan Stichting Derdengelden E.T.S.A.

Op een in het dossier-Roodhold aangetroffen notitie staan de volgende handgeschreven aantekeningen:

[naam 4]

Teruggaaf vpb 14.629 is vgls [gedaagde 2] 50/50 te delen met [naam broers] Vooralsnog 50% ETSA -> Vechtmond ING

Onduidelijk is of het bedrag van 9.561 dat eveneens naar derdengeld zou moeten.

Dit betreft nml ook 1994 vpb ?

NB 50% [naam broers] laten staan op derdengelden. 1/10.

Aangenomen wordt dat “ [naam 4] ” staat voor [naam 4] , en dat “ [gedaagde 2] ” staat voor [gedaagde 2] .

( k) De definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1995 de dato 31 augustus 1996 van Roodhold geeft een negatieve belastbare winst van NLG 1.077.151 weer.

Door al deze handelingen – het fingeren, dan wel met een oneigenlijk doel juist doen ontstaan van achtereenvolgens een schuldoverneming, een dividenduitkering, een agiostorting, een contract met boeteclausule en daaruit voortvloeiend verlies en, daarnaast, het betalen van exorbitante commissies – hebben [naam broers] en Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vrijwel alle nog in Roodhold aanwezige liquide middelen uit de vennootschap gehaald en onderling verdeeld, terwijl de verschuldigde vennootschapsbelasting van NLG 435.000 nimmer werd afgedragen. Sterker nog, ook de reeds over 1994 betaalde vennootschapsbelasting (NLG 9.561) werd nog teruggevraagd aan de Belastingdienst en, na ontvangst daarvan, met [naam broers] gedeeld.

Uit het verloop van de bankrekening van Roodhold kan worden afgeleid dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in elk geval op de volgende wijze financieel profiteerden van hun malversaties:

Tradman, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] alsmede [naam broers] hebben kortom allen financieel geprofiteerd door Roodhold leeg te halen en belastingheffing op onrechtmatige wijze te voorkomen. Aldus nog steeds de Belastingdienst.

Het verweer van Tradman NL

Het verweer van Tradman NL kan als volgt worden samengevat.

Tradman NL is destijds benaderd omdat een oplossing werd gezocht voor het Duitse fiscale probleem. Onbegrijpelijk is dat de Belastingdienst niet de initiator en adviseur [naam belastingadviseur ] om tekst en uitleg heeft gevraagd. De transactie aangaande de aandelen Roodhold tussen de Antilliaanse vennootschappen en Vechtmond I komt niet uit de koker van Tradman NL. De verwijten die de Belastingdienst Tradman NL ten aanzien van die transactie maakt, zijn niet terecht.

Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een dividend is noodzakelijk, maar ook voldoende dat de algemene vergadering van aandeelhouders besluit tot dividenduitkering (en dat daartoe vervolgens wordt overgegaan). De omstandigheid dat de desbetreffende gelden op een geblokkeerde rekening staan, doet daaraan niet af.

Voorts leidt, zoals ook in de aangifte dividendbelasting is vermeld, de onderhavige dividenduitkering niet tot een Nederlandse belastingschuld omdat deze is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling en het belastingverdrag tussen Nederland en de Nederlandse Antillen.

In het kader van de aangifte vennootschapsbelasting geeft de Belastingdienst een onjuiste interpretatie aan de notitie die volgens hem zou dateren van 27 februari 1995. Wat die datum betreft: men kan evengoed “27 12” (1994) lezen, waarmee de gestelde antedatering van de koopovereenkomst van 20 januari 1995 van de baan is. De notitie kan ook (gedeeltelijk) een weergave achteraf zijn, aldus steeds Tradman NL.

Het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

Het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan als volgt worden samengevat.

De notitie van (volgens de Belastingdienst) 27 februari 1995 toont geen vooropgezet plan aan. Er staat niet méér in dan dat [naam broers] zal komen met een draaiboek van zijn adviseur [naam belastingadviseur ] . Het lijkt erop dat de notitie is opgesteld naar aanleiding van een externe mededeling, mogelijk een telefoongesprek. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kunnen daarover na al die jaren niet meer met zekerheid verklaren. Intussen maakt de Belastingdienst hen ter zake zeer ernstige verwijten. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben er daarom voor gekozen een beroep te doen op hun verschoningsrecht. Dat kan hen in de onderhavige zaak niet worden tegengeworpen. Overigens bestrijden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat zij wisten van, of betrokken waren bij, enig vooropgezet plan.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn geen belastingadviseurs of fiscalisten. Zij hebben slechts kennis genomen van een – niet door hen, maar door [naam broers] en diens adviseurs geïnitieerd – advies van een aan een gerenommeerd kantoor verbonden adviseur. Het plan van [naam belastingadviseur ] voorzag kennelijk in twee mogelijkheden, een agiostorting of een koop van onroerend goed met een boete. Uit de door de Belastingdienst in het geding gebrachte notitie kan worden afgeleid dat [naam belastingadviseur ] een concrete uitwerking van zijn plan zou opstellen. In elk geval volgt uit die notitie dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] lijdelijk waren. Zij waren niet betrokken bij de keuze voor de ene dan wel de andere variant. Uit productie 83 van de Belastingdienst (de notitie die aanvangt met “ [naam broer 1] * [naam 3] ”) kan worden afgeleid dat de aangifte vennootschapsbelasting van Roodhold door [naam belastingadviseur ] zou worden afgehandeld.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] bestrijden voorts de zienswijze van de Belastingdienst op de dividenduitkering en de agiostorting.

Beoordeling van de kwestie-Roodhold

Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil wordt het volgende vooropgesteld.

Een trustkantoor wordt in artikel 1 aanhef en onder a Wet toezicht trustkantoren (Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 9, zoals laatstelijk gewijzigd bij wet van 19 november 2014, Stb. 2014, 472), voor zover hier van belang, omschreven als een rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in onder d van dat artikel genoemde diensten verleent. Bij deze dienstverlening dient het trustkantoor in relatie tot zijn opdrachtgever te werk te gaan als een redelijk handelende en redelijk bekwame opdrachtnemer. Bij de beoordeling van hetgeen deze norm in een concreet geval meebrengt, dienen alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, waaronder de persoon van de opdrachtgever, de aard van de door deze verlangde dienst, en de daarbij betrokken belangen van derden.

Van het trustkantoor kan niet in het algemeen worden verlangd dat het de belangen van zijn opdrachtgever afweegt tegen daarmee eventueel conflicterende belangen van derden. Wel dient het trustkantoor, gelet op zijn maatschappelijke positie in het financieringsverkeer en professionele deskundigheid, in aanmerking komende belangen van derden tot op zekere hoogte mee te wegen in de wijze waarop het zijn opdracht uitvoert. Met name dient het zich rekenschap ervan te geven of de uitvoering van de gevraagde dienst een ongeoorloofd doel dient of tot gevolgen leidt die in strijd zijn met de wet of de openbare orde.

Indien de gevraagde dienst erin bestaat een constructie te ontwerpen waarin de opdrachtgever in staat wordt gesteld belasting te ontwijken, dient het trustkantoor het (door de Belastingdienst behartigde) belang van een richtige belastingheffing mede in zijn overwegingen te betrekken. Het kan daarbij het legaliteitsbeginsel tot richtsnoer nemen. Dit betekent onder meer dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever zich door de voorgestelde constructie belasting bespaart, niet meebrengt dat de opdrachtgever aldus onrechtmatig handelt tegenover de Belastingdienst. Hetzelfde geldt dan (dus) voor het trustkantoor.

Het trustkantoor dient zich echter met het oog op de belangen van de Belastingdienst ervan te onthouden adviezen te geven of diensten te verlenen die op belastingontduiking zijn gericht, of waaraan in de gegeven omstandigheden het serieus te nemen risico is verbonden dat deze voor belastingontduiking zullen worden gebruikt. Van belastingontduiking is onder meer sprake als de verlangde dienst ertoe strekt het bestaan van de belastingplichtige voor de belastingdienst te verhullen, of de omstandigheid dat deze belastingplichtig is in Nederland.

In het daarvan te onderscheiden geval dat de door de opdrachtgever verlangde dienstverlening voor belastingontduiking zou kunnen worden gebruikt, maar niet zonder meer daartoe strekt, kan het onder omstandigheden op de weg van het trustkantoor liggen (nader) bij de opdrachtgever te informeren met welk doel de dienst wordt gevraagd, en op welke wijze daarvan gebruik zal worden gemaakt. Krijgt het trustkantoor in een zodanig geval geen bevredigende antwoorden op zijn vragen (dat wil zeggen antwoorden waaruit het redelijkerwijs mag afleiden dat zijn dienstverlening niet voor belastingontduiking zal worden gebruikt), dan dient het zijn diensten te weigeren (zie in een niet onvergelijkbaar geval ten aanzien van een notaris HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831, NJ 2015/479).

Hetgeen hiervoor in 4.63-4.67 is overwogen geldt in beginsel ook voor de bestuurders van het trustkantoor, met dien verstande dat voorwaarde voor aansprakelijkheid in privé is dat hun persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van de desbetreffende handeling of nalatigheid van het trustkantoor.

Onder omstandigheden kan hetzelfde ook voor andere werknemers van het trustkantoor gelden. In dat verband zijn onder meer hun positie in de organisatie en hun betrokkenheid bij en kennis van de verlangde dienst en het daarmee beoogde doel, van belang.

Het onderhavige geval heeft als bijzonderheid dat Tradman NL weliswaar door de gebroeders [naam broers] en door hen gecontroleerde vennootschappen is ingeschakeld als trustkantoor, maar dat zij ter uitvoering van haar opdracht (mede) het statutair bestuur is gaan voeren over

een aantal van die vennootschappen. Op die grond is zij, indien de door haar bestuurde vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Belastingdienst, als bestuurder van zo’n vennootschap voor de daardoor veroorzaakte schade hoofdelijk mede-aansprakelijk, mits haar in zoverre persoonlijk een ernstig verwijt treft.

Omdat Tradman NL een rechtspersoon is, rust haar eventuele aansprakelijkheid als bestuurder ingevolge artikel 2:11 BW in beginsel tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het (eventuele) ontstaan van de aansprakelijkheid van Tradman NL, daarvan bestuurder is.

Tegen deze achtergrond dient dit onderdeel van de vordering als volgt te worden beoordeeld.

Aansprakelijkheid van Tradman NL

Op Tradman NL rustte, gelet op haar maatschappelijke positie in het financieringsverkeer en professionele deskundigheid, tegenover de Belastingdienst tot op zekere hoogte een zorgplicht die onder omstandigheden inhield dat zij diende te onderzoeken of de van haar verlangde adviezen, dan wel diensten, ertoe strekten of tot gevolg konden hebben dat de gebroeders [naam broers] - of door hen gecontroleerde vennootschappen - belasting zouden ontduiken.

Mét de Belastingdienst wordt geoordeeld dat de in 4.57 en 4.58 aangehaalde notities, die zijn aangetroffen in het archief van Tradman NL, in onderlinge samenhang en bij gebreke van een andersluidende verklaring, redelijkerwijs niet anders kunnen worden begrepen dan dat deze strekten tot verwezenlijking van de hiervoor in 4.59 genoemde doelstellingen en daarmee tot belastingontduiking door Roodhold.

Tradman NL, die vanaf 15 december 1994 statutair bestuurder van Roodhold was, is aansprakelijk tegenover de Belastingdienst voor de schade die deze daardoor heeft geleden. Al aangenomen dat deze notitie niet is opgesteld door een werknemer van Tradman NL, had de inhoud daarvan - die zij als bestuurder van Roodhold kende of had behoren te kennen - voor haar aanleiding moeten zijn onderzoek te verrichten naar de aard en strekking van de daarin schetsmatig aangeduide transacties. Tradman NL kan in dit geding niet ermee volstaan aan te voeren dat zij de herkomst en de auteur daarvan niet kent, en dat de transactie aangaande de aandelen Roodhold tussen de Antilliaanse vennootschappen en Vechtmond I niet uit haar koker komt.

Indien uit de in 4.59 aangehaalde omstandigheden van het geval al niet de conclusie moet worden getrokken dat Tradman NL de desbetreffende transacties, die strekten tot belastingontduiking, zelf heeft ontworpen en geregisseerd, heeft zij zich in elk geval verwijtbaar passief opgesteld. Zij heeft daarmee het door de Belastingdienst behartigde belang van een richtige belastingheffing niet of onvoldoende in haar overwegingen betrokken en heeft aldus in strijd gehandeld met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de Belastingdienst betaamde, en dus onrechtmatig.

Bij het vorenstaande komt dat zij ook in haar hoedanigheid van bestuurder van Roodhold onrechtmatig tegenover de Belastingdienst heeft gehandeld. Door onder de zojuist vermelde omstandigheden het niet ertoe te leiden dat deze vennootschap een juiste en volledige belastingaangifte deed, maar juist ernaar te streven dan wel toe te laten dat de voor de belastingheffing relevante feiten en omstandigheden aanvankelijk voor hem verborgen bleven, heeft Tradman NL immers als bestuurder van Roodhold persoonlijk ernstig verwijtbaar tegenover de Belastingdienst gehandeld.

Het vorenstaande wordt niet anders als wordt aangenomen dat de gelden die op de geblokkeerde Duitse rekening stonden, als dividend zijn aan te merken. Ook indien juist, doet dit immers niet af aan de onrechtmatigheid van de hiervoor besproken handelwijze danwel nalatigheid van Tradman NL.

De interpretatie dat de datering van de in 4.57 bedoelde notitie zou moeten worden gelezen als 27 december 1994, ten slotte, is onaannemelijk en wordt dus niet onderschreven. En zelfs als die interpretatie juist zou zijn, zou daarmee weliswaar een element uit het geheel van onrechtmatige gedragingen of nalatigheden wegvallen, maar de resterende omstandigheden van het geval zijn ook dan ruimschoots voldoende om het hiervoor bereikte oordeel te kunnen dragen.

Aansprakelijkheid van [gedaagde 1]

[gedaagde 1] is hoofdelijk mede aansprakelijk voor de door de Belastingdienst als gevolg van deze handelwijze of nalatigheid van Tradman NL geleden schade. Hij was immers vanaf 15 december 1994 bestuurder van Roodhold en in het voorgaande ligt besloten dat hem persoonlijk een ernstig verwijt viel te maken van bedoelde handelwijze of nalatigheid van Tradman NL.

Ten overvloede wordt overwogen dat [gedaagde 1] ook aansprakelijk is tegenover de Belastingdienst op grond van artikel 2:11 BW. Tradman NL was immers toentertijd bestuurder van Roodhold, en [gedaagde 1] was destijds statutair bestuurder van Tradman NL.

Aansprakelijkheid van [gedaagde 2]

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde 2] voor de door de Belastingdienst geleden schade, is het volgende van belang. [gedaagde 2] was toentertijd in dienst van Tradman NL relatiebeheerder van de gebroeders [naam broers] . Verder heeft [gedaagde 1] tijdens het voorlopig getuigenverhoor op de vraag wie er namens Tradman (NL) betrokken waren bij de verkoop van kasgeldvennootschappen, geantwoord dat dit primair [gedaagde 2] was en dat er geen ander aanspreekpunt was. Daarnaast is [gedaagde 2] , naar de Belastingdienst onweersproken heeft gesteld, persoonlijk betrokken geweest bij een aantal van de eerder bedoelde met elkaar samenhangende stappen (aan de zijde van Tradman NL). Ook [gedaagde 2] heeft niet, althans niet voldoende, duidelijk gemaakt dat en waarom het door de Belastingdienst geschetste beeld van zijn rol bij de diverse stappen, niet juist en/of niet volledig is.

Gelet op de hieruit blijkende vooraanstaande positie van [gedaagde 2] in de organisatie van zowel Tradman NL als van Roodhold, en zijn mede daaruit blijkende betrokkenheid bij, en kennis van, de verlangde dienst en het daarmee beoogde doel, valt ook [gedaagde 2] persoonlijk een ernstig verwijt te maken van bedoelde handelwijze of nalatigheid van Tradman NL. Ook hij is dus hoofdelijk mede aansprakelijk voor de door de Belastingdienst als gevolg van deze handelwijze of nalatigheid van Tradman NL geleden schade.

Kasgeldvennootschappen: Hazersharen

Thans komt de gang van zaken met betrekking tot de kasgeldvennootschap Hazersharen aan de orde.

Aandeelhouder van deze vennootschap was vanaf 2 december 1998 Vechtmond I, aandeelhouder was vanaf 2 maart 1999 [naam 5] Financieel Beheer B.V. (hierna: [naam 5] ). Statutair bestuurder was Tradman NL. Statutair bestuurder van Tradman NL was destijds [gedaagde 1] .

Het standpunt van de Belastingdienst

De Belastingdienst stelt dat de gang van zaken rond Hazersharen geen enkele twijfel laat bestaan over de oneigenlijke bedoelingen van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de handel in kasgeldvennootschappen met de gebroeders [naam broers] . Volgens de

Belastingdienst bevestigt de casus Hazersharen eens temeer dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een sleutelrol hebben gespeeld bij het misbruik van kasgeldvennootschappen van en/of door de gebroeders [naam broers] . Alle ingrediënten van het misbruik van kasgeldvennootschappen komen in deze casus voor: de verkoop van de aandelen aan een stroman van de gebroeders [naam broers] , het direct na de aankoop leeghalen van de vennootschap en het fingeren of juist, met een oneigenlijk doel, opzettelijk veroorzaken van een verlies.

De Belastingdienst licht deze stellingen, met verwijzing naar in het geding gebrachte producties, als volgt toe.

Bij brief van 20 november 1998 heeft [gedaagde 2] [naam broer 2] geïnformeerd over Hazersharen.

Op 2 december 1998 heeft Vechtmond I, de al eerder genoemde dochtermaatschappij van Tradman NL, alle aandelen Hazersharen gekocht voor NLG 282.469. Die aankoop werd gefinancierd door Tradman NL. Hazersharen bezat op dat moment circa NLG 1.100.000 aan liquide middelen en een eigen vermogen van ongeveer NLG 300.000. De nog te betalen vennootschapsbelasting bedroeg ongeveer NLG 800.000. Naast (indirecte) aandeelhouder werd Tradman NL ook bestuurder van Hazersharen.

Op 3 december 1998 zijn de liquide middelen van Hazersharen in opdracht van [gedaagde 2] overgemaakt naar Vechtmond I, die NLG 282.469 (de koopsom van de aandelen Hazersharen) heeft doorbetaald aan Tradman NL.

Op 2 maart 1999 heeft [naam 5] , waarvan [naam aandeelhouder] (hierna: [naam aandeelhouder] ) op dat moment aandeelhouder was, de aandelen Hazersharen van Vechtmond I gekocht voor NLG 286.969. [naam aandeelhouder] fungeerde als tussenschakel, naar mag worden aangenomen om te verhullen dat [naam broer 1] uiteindelijk economisch gerechtigde (UBO) van Hazersharen was geworden. Dat Tradman NL de UBO [naam broers] doelbewust voor de Belastingdienst verborgen heeft gehouden, blijkt ook uit andere gegevens.

Bij faxbericht van 16 november 1999 heeft [gedaagde 2] aan [naam broer 2] de conceptbalans en resultatenrekening van Hazersharen toegezonden en daarbij, voor zover hier van belang, geschreven:

Wij gaan er van uit de verliezen uit dit jaar verrekenbaar zijn met de winsten uit voorgaande jaren (ongeveer NLG 2 miljoen).

Daar de kosten refereren aan bemiddeling bij aandelen overdracht verzoeken wij je te bevestigen wanneer de vennootschap deze deelnemingen heeft verworven.

In de (door [naam broers] goedgekeurde) conceptbalans over 1998 is een “professional fee” van NLG 500.000 opgenomen.

Naar aanleiding van de door [gedaagde 2] namens Hazersharen ingediende aangifte vennootschapsbelasting over 1998, heeft de Belastingdienst bij brief van 19 november 1999 vragen gesteld over deze professional fee. De Belastingdienst wilde weten aan wie de professional fee is verschuldigd en welke tegenprestatie hiervoor is geleverd.

Bij brief van 23 november 1999 heeft [gedaagde 2] de Belastingdienst een afschrift toegezonden van een aan Hazersharen gerichte factuur, gedateerd 2 november 1999, van [naam vennootschap 2] (hierna: [naam vennootschap 2] ), een vennootschap van de gebroeders [naam broers] . Die factuur betreft bemiddeling aankoop aandelen tot en met 30 april 1999. Bij brief van 20 maart 2000 heeft [gedaagde 2] aan de Belastingdienst geschreven

dat Hazersharen de deelnemingen waarop de factuur van [naam vennootschap 2] betrekking heeft, niet heeft verworven of zal verwerven.

Bij brief van 27 oktober 2000 heeft de Belastingdienst (nogmaals) gevraagd de gang van zaken rond de factuur van [naam vennootschap 2] uitgebreid te toe lichten. In het bijzonder zou de zakelijkheid van die kostenpost moeten blijken.

Bij brief van 10 november 2000 heeft [gedaagde 2] , voor zover hier van belang, aan de Belastingdienst geschreven:

De vennootschap was voornemens Belgisch onroerend goed te verwerven, gehouden door diverse vennootschappen. (…) [naam vennootschap 2] heeft bemiddeld bij aankoop van deze vennootschappen / onroerend goed. De vennootschap heeft geen financiering voor de verwerving van de aandelen in de vennootschappen kunnen krijgen. De vennootschap dient wel [naam vennootschap 2] voor haar diensten te vergoeden.

De Belastingdienst heeft vervolgens op 5 november 2001 een boekenonderzoek ingesteld bij [naam 5] . Uiteindelijk heeft hij met onder andere Hazersharen in 2003 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij een professional fee van [naam vennootschap 2] van in totaal NLG 587.500 is geaccepteerd.

Bij het derdenonderzoek heeft de Belastingdienst correspondentie aangetroffen tussen Hazersharen en [naam vennootschap 2] waarin laatstgenoemde aandringt op betaling van haar factuur (en eerstgenoemde zich daartegen verzet). Die op eerste gezicht normale correspondentie is in een ander daglicht komen te staan door in 2010 in de administratie van de [naam 1] aangetroffen handgeschreven aantekeningen van (vermoedelijk [naam broer 2] .

De aantekeningen beginnen met een telefoonnotitie naar aanleiding van een gesprek met

“ [inspecteur] ”, de inspecteur van de Belastingdienst die de aangifte vennootschapsbelasting 1998 van Hazersharen in behandeling heeft genomen. De telefoonnotitie is niet gedateerd, maar aangenomen mag worden dat deze dateert van omstreeks 8 maart 2000. Bij faxbericht van die datum heeft Tradman NL [naam broers] namelijk verzocht om telefonisch contact op te nemen met de heer [inspecteur] van de Belastingdienst. In de telefoonnotitie is vermeld:

Ik heb gezegd dat wij hebben bemiddeld. Misschien is verkoop niet doorgegaan

Wij hebben wel de factuur gestuurd.

Enkele witregels verder worden de aantekeningen vervolgd met de vragen die nog openstaan en waarover [naam broers] en [gedaagde 2] de antwoorden moeten afstemmen:

Werk is gedaan door …. Waarom niet doorgegaan? ….

Alle antwoorden aan elkaar doorgeven.

Weer enkele witregels verder in de aantekeningen wordt het plan uitgewerkt hoe over de professional fee zal worden gecorrespondeerd:

[naam broer 1] brief naar [gedaagde 2] sturen

- zekerheid vragen

[gedaagde 2] schrijft brief terug:

- bezwaar tegen eindafrekening.

Uit deze aantekeningen volgt dat de briefwisseling tussen [gedaagde 2] en [naam broers] over de professional fee door [naam broers] is geregisseerd. Bovendien blijkt daaruit dat de correspondentie die de Belastingdienst is voorgehouden, is geantedateerd.

Met deze correspondentie werd een schijnwerkelijkheid gecreëerd. Daaruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de professional fee geen reëel, maar (wederom) een gefingeerd verlies vormde. Als de Belastingdienst hiervan indertijd op de hoogte was geweest, had hij de professional fee niet als verlies geaccepteerd. Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben er bewust aan meegewerkt om de Belastingdienst ter zake op het verkeerde been te zetten, aldus nog steeds de Belastingdienst.

Het verweer van Tradman NL

Het verweer van Tradman NL komt erop neer dat niet duidelijk is van wie de aantekeningen waarop de Belastingdienst zich beroept, afkomstig zijn en wanneer deze zijn geschreven.

Het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.100. Ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren dat verweer. Zij voegen daaraan toe dat de Belastingdienst het volgende deel van de meergenoemde aantekeningen niet heeft geciteerd:

De functie die de Belastingdienst het document toedicht, staat allerminst vast. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] willen daarnaar verder niet gissen. Zij bestrijden echter dat zij met de gebroeders [naam broers] hebben samengespannen. Zij bestrijden ook de stellingen van de Belastingdienst met betrekking tot het UBO-schap van [naam broer 1] in 1998, het stromanschap van [naam 5] , het leeghalen van Hazersharen en de professional fee.

Beoordeling van de kwestie-Hazersharen

4.101. De rechtbank verwijst in dit verband allereerst naar hetgeen is overwogen in 4.63 tot en met 4.69.

Aansprakelijkheid van Tradman NL

4.102. Vooropgesteld wordt dat zich in de vennootschappelijke structuur van Hazersharen en in haar vermogen sedert eind 1998 een aantal mutaties heeft voorgedaan. Tradman NL is daarbij in verschillende hoedanigheden actief betrokken geweest. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de Belastingdienst bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst met medeweten van Tradman NL is misleid doordat hij in de waan is gebracht dat Hazersharen daadwerkelijk een professional fee aan [naam vennootschap 2] verschuldigd was en, in het verlengde daarvan, of

Hazersharen meer vennootschapsbelasting verschuldigd was dan de Belastingdienst - afgaande op de aan hem gedane mededelingen en toegezonden stukken - bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst dacht. De door de Belastingdienst in het geding gebrachte handgeschreven aantekeningen laten – bij afwezigheid ook van een voldoende toegelicht en onderbouwd verweer van Tradman NL – geen andere conclusie toe dan dat Tradman NL zich, in overleg met de gebroeders [naam broers] , ervoor heeft geleend de Belastingdienst dienaangaande een onjuist althans onvolledig beeld voor te spiegelen. Als statutair (trust) bestuurder van Hazersharen speelde Tradman NL in deze onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken een wezenlijke rol. Zij was de spreekbuis van Hazersharen jegens de Belastingdienst. In die hoedanigheid diende zij de Belastingdienst juist en volledig te informeren, zeker nadat deze meer dan eens expliciet op de professional fee was teruggekomen en nadat door [naam broers] (namens [naam vennootschap 2] ) en [gedaagde 2] (namens Tradman NL) was afgestemd op welke wijze over de opgevoerde fee moest worden gecorrespondeerd teneinde de Belastingdienst alsnog te overtuigen van het zakelijk verantwoorde karakter daarvan. Tradman NL wist bovendien op dat moment dat [naam broers] zowel belanghebbende was bij Hazersharen als bij [naam vennootschap 2] . Tradman NL is aldus de gebroeders [naam broers] en de aan hen gelieerde vennootschappen behulpzaam geweest bij de misleiding van de Belastingdienst, in het bijzonder waar het ging om de frauduleuze onderbouwing van het zakelijke karakter van de professional fee. Het is niet goed denkbaar en overigens ook niet aangevoerd dat de gevolgen daarvan voor de aanspraken van de Belastingdienst Tradman NL niet duidelijk waren. Tradman NL heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de Belastingdienst.

Aansprakelijkheid van [gedaagde 2]

4.103. [ [gedaagde 2] was destijds bij Tradman NL relatiebeheerder van de gebroeders [naam broers] . Hij was bovendien oprichter van Tradman NL en vanaf 23 augustus 2001 ook bestuurder; daarnaast is hij persoonlijk betrokken geweest bij de voorbereiding en uitvoering van de strategie van de gebroeders [naam broers] . [gedaagde 2] heeft de correspondentie met [naam vennootschap 2] en met de Belastingdienst gevoerd. De portée daarvan was hem duidelijk, althans moet hem duidelijk zijn geweest. Daaruit volgt dat [gedaagde 2] opzettelijk integriteitsnormen heeft geschonden, zodat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft van de in

4.102 besloten normschending.

Aansprakelijkheid van [gedaagde 1]

4.104. Met betrekking tot [gedaagde 1] is niet komen vast te staan dat hij handelingen heeft verricht die de belastingontduiking via Hazersharen mogelijk maakten. Vanaf 2 december 1998 was [gedaagde 1] echter via Tradman NL ook (indirect) bestuurder van Hazersharen. Daarnaast was hij oprichter en destijds ook statutair bestuurder van Tradman NL. Krachtens het bepaalde in artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon (Tradman NL) als bestuurder van een andere rechtspersoon (Hazersharen) tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon, daarvan bestuurder was. [gedaagde 1] was bestuurder van Tradman NL gedurende de periode 1998 tot en met 2003, waarin de benadeling van de Belastingdienst via Hazersharen plaatsvond. Bovendien was hij door zijn hiervoor beschreven betrokkenheid bij Roodhold op de hoogte van de belastingontduiking door de gebroeders [naam broers] en de aan hen gelieerde vennootschappen. Om die redenen is de rechtbank van oordeel dat ook [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Belastingdienst en dat hij voor hem geldende integriteitsregels heeft geschonden, zodat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft van de vorenbedoelde normschending.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.105. De onderdelen (iii) en (v) van het gevorderde liggen voor toewijzing gereed in dier voege dat voor recht zal worden verklaard dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door onrechtmatige handel in en misbruik van kasgeldvennootschappen, waarbij zij als bestuurder en/of medewerker van Tradman NL de op hen rustende integriteitsnormen hebben geschonden. Voorts zal voor recht worden verklaard dat zij hoofdelijk (zie artikel 6:102 lid 1 BW) aansprakelijk zijn voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van deze onrechtmatige daad heeft geleden en nog zal lijden. Omdat de mogelijkheid dat daardoor schade is geleden, aannemelijk is, zal de zaak in zoverre worden verwezen naar de schadestaat.

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

4.106. De onderdelen (iii) en (v) van het gevorderde liggen voor toewijzing gereed in dier voege dat voor recht zal worden verklaard dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door onrechtmatige handel in en misbruik van kasgeldvennootschappen, waarbij zij als trustkantoor de op haar rustende integriteitsnormen heeft geschonden. Voorts zal voor recht worden verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van deze onrechtmatige daad heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

In beide zaken

Aan het zicht onttrokken vennootschappen

4.107. Aan onderdeel (iv) van zijn vordering legt de Belastingdienst ten grondslag dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig tegenover hem hebben gehandeld, kort gezegd omdat zij hebben bewerkstelligd dat de buitenlandse, maar in Nederland belastingplichtige, vennootschappen Marsannay en Kooilust/Fenchurch aan het zicht van de Belastingdienst onttrokken zijn. Als gevolg daarvan heeft de Belastingdienst niet (tijdig) aanslagen kunnen opleggen en alsnog opgelegde aanslagen niet kunnen innen of verhalen.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.108. Ook ten aanzien van dit onderdeel van de vordering begrijpt de rechtbank dat voor “Tradman FS” en “Tradman IP” gelezen dient te worden “Tradman NL”. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen is overwogen in 4.49.

In beide zaken

4.109. Het verwijt dat de Belastingdienst aan Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] maakt komt in wezen erop neer dat Marsannay en Kooilust/Fenchurch als door [naam broer 1] gecontroleerde vennootschappen, hoewel formeel in het buitenland gevestigd, feitelijk vanuit Nederland actief waren en daardoor in Nederland belastingplichtig waren. Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben het bestaan van Marsannay en Kooilust/Fenchurch echter voor de Belastingdienst verborgen gehouden, waardoor niet of pas veel later dan had behoren te geschieden, aanslagen vennootschapsbelasting konden worden opgelegd, aldus de Belastingdienst.

4.110. Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten primair dat Marsannay en Kooilust/Fenchurch in Nederland belastingplichtig waren en subsidiair dat zij dat wisten en dat zij bewust eraan hebben meegewerkt de vennootschappen aan het zicht van de Belastingdienst te onttrekken.

4.111. Het is op de voet van artikel 150 Rv aan de Belastingdienst feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat Marsannay en Kooilust/Fenchurch in Nederland belastingplichtig waren.

4.112. Aan Marsannay is d.d. 31 december 2008 een navorderingsaanslag over 1996 opgelegd die voor zover van belang inhoudt:

De aanslag is na bezwaar en beroep in stand gebleven.

De (belastingkamer van de) rechtbank heeft in het kader van het beroep tegen deze aanslag de belastingplicht aangenomen in verband met de omstandigheid dat [naam broer 1] vanuit Nederland de feitelijke leiding over de vennootschap had.

4.113. Aan Kooilust/Fenchurch is, gedagtekend 31 maart 2015, een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2004 die voor zover van belang inhoudt:

Het tegen de aanslag door de gebroeders [naam broers] opgeworpen bezwaar is niet- ontvankelijk geoordeeld.

4.114. Naar aanleiding van die onherroepelijke aanslagen voor de vennootschapsbelasting staat ook in deze procedure behoudens voldoende onderbouwd verweer van de zijde van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vast dat Marsannay en Kooilust/Fenchurch in Nederland belastingplichtig waren. Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben slechts in algemene termen betwist dat de vennootschappen in Nederland belastingplichtig waren c.q. gesteld dat de omstandigheid dat de vennootschappen in de desbetreffende belastingjaren in Nederland belastingplichtig waren, nog niet inhoudt of meebrengt dat zij dat ook in andere jaren waren. Dat kan in het licht van de in de belastingprocedure vastgestelde feiten niet als een voldoende onderbouwd verweer worden aangemerkt. Dit verweer wordt daarom verworpen.

4.115. De vraag of Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betrokken zijn geweest bij Marsannay en Kooilust/Fenchurch op een zodanige wijze dat ook aan hen kan worden verweten dat Marsannay en Kooilust/Fenchurch aan het zicht van de Belastingdienst zijn onttrokken, zal hierna voor elk van die vennootschappen afzonderlijk worden onderzocht.

Marsannay

4.116. Marsannay (is of) was een door Benelux Trust, een relatie van Tradman NL, op 17 november 1995 opgerichte vennootschap. Bij de oprichting waren [gedaagde 1] , Tradman NL- dochter European Trust Services (Luxembourg) S.à.r.L. (ETSL) en de heer [naam 6] van Benelux Trust, bestuurders.

Op 2 mei 1996 heeft Benelux Trust aan [gedaagde 1] bericht dat Marsannay “op de plank [ligt] voor “Dell’ Ava” en eind februari 1997 heeft [gedaagde 2] aan [naam broer 1] bericht dat Marsannay als “blijvend houdster” voor hem was gereserveerd.

In 2004 zijn de aandelen in Marsannay overgedragen aan [naam 7] . (hierna: [naam 7] ). De aandelen in laatstgenoemde vennootschap waren eveneens in handen van [naam broer 1] . Bij notariële akte van 21 september 2004 is Marsannay ontbonden en vereffend. Daarbij trad [naam 7] op als vereffenaar. De toenmalige statutair bestuurder van Marsannay, [naam bestuurder] , trad daarbij blijkens genoemde akte op namens [naam 7] . Laatstgenoemde vennootschap is op haar beurt geliquideerd op 8 december 2004.

Ter gelegenheid van de liquidatie van Marsannay heeft [naam broer 1] een verklaring afgegeven dat hij de beneficial owner (UBO) was van Marsannay.

4.117. Reeds op 30 juli 1996 (dat wil nog zeggen vóórdat [gedaagde 2] aan [naam broers] had gemeld dat Marsannay voor hem als “blijvend houdster” was gereserveerd) heeft Marsannay een optieovereenkomst gesloten met de Belgische vennootschap N.V. Renting Car (hierna: Renting Car) ter zake de aankoop van onroerende zaken. Uit die overeenkomst blijkt dat Marsannay een optie heeft op de koop van bepaalde registergoederen en dat zij op haar beurt die optie doorverkoopt aan Renting Car tegen betaling van ƒ 10.000.000,00 (in de overeenkomst aangeduid als de uitoefenprijs). Marsannay heeft de optie verkregen van [naam broer 1] , zoals blijkt uit een bij [naam broer 1] aangetroffen memo dat, voor zover van belang, inhoudt:

THINGS TO DO TODAY

[…]

1a [naam broer 1] levert optie aan Marsannay Holding S.A. […]

3 Optie doorgezet naar Ren. […].

4.118. In de jaarrekening van Marsannay over 1996 is een uitstaande lening vermeld van LUF 1.250.000,00 n Seceurimmo Invest N.V. (een vennootschap onder controle van [naam broers] ). Een notitie van [naam bestuurder] van 6 mei 2004 aan Amicorp met als onderwerp: Marsannay Holding SA -completion Annual Accounts, houdt hierover voor zover van belang in:

Following my meeting with [naam broer 2] we can now complete the Annual Reports for the years 1997 to 2003. As you are aware LUF 1,250,000 has been withdrawn from the account and we did not have any justification for this. Please be informed [naam broer 2] confirmed that this amount was withdrawn and has been lend on to Seceurimmo Invest N.V. […] Unfortunately no loan agreement was made. This amount must therefore be booked as ‘Loan’ as from the date of its withdrawal.

[…]

4.119. In de woning van [naam broers] is een notitie aangetroffen met betrekking tot Belgische vennootschappen waarin onder meer is vermeld:

“[…]

[…]”

Een notitie van de Belgische belastingdienst aan de Belastingdienst houdt onder meer in dat - blijkens een door die dienst ingesteld onderzoek - de Belgische vennootschappen:

4.120. Op 4 maart 1997 is in het handelsregister te Luxemburg ingeschreven dat per 3 mei 1996 [gedaagde 1] en ETSL zijn afgetreden als bestuurders van Marsannay en in hun plaats zijn benoemd [naam 8] en [naam 9] .

4.121. De door Tradman NL en anderen ten behoeve van Marsannay uitgevoerde werkzaamheden zijn via vennootschappen van Tradman NL gefactureerd. Dat wil zeggen dat de facturen voor Marsannay werden verzonden aan Tradman NL of een door Tradman NL beheerste entiteit, terwijl vervolgens de vennootschap aan wie de factuur was verzonden, al dan niet met een kleine opslag, de kosten doorfactureerde aan een van de vennootschappen van [naam broers] ( [naam vennootschap 2] of [naam 1] ). Op die facturen was de naam van Marsannay niet vermeld, terwijl deze namens Vechtmond I werden verstuurd door [gedaagde 2] en/of [gedaagde 1] . Door partijen wordt deze handelwijze aangeduid als back-to-back facturering.

In de door de Belastingdienst op de Image aangetroffen administratie zijn over de periode 1997 tot en met 2000 dergelijke back-to-backfacturen aangetroffen.

De methodiek wordt bevestigd in een e-mail van [naam bestuurder] van 13 augustus 2003 waarin deze aan [gedaagde 2] schrijft:

[…]

Please be informed that I have met [naam broer 2] last week in Den Bosch and discussed the pending matters concerning captioned company. He informed us to use the invoicing route that has been used in the past, i.e. Amicorp Luxembourg SA issues invoice to Amicorp Netherlands BV, Amicorp Netherlands BV issues an invoice to the operational company of [naam broer 2] (I assume you know which company is used).

[…].

4.122. Uit het samenstel van feiten kan worden afgeleid dat Tradman NL [naam broer 1] heeft voorzien van de in naam buitenlandse vennootschap Marsannay. Nog voordat die vennootschap in 1997 formeel aan [naam broers] werd overgedragen - terwijl op dat moment [gedaagde 1] en ETSL bestuurders daarvan waren - werden in die vennootschap reeds activiteiten ten behoeve van (vennootschappen van) [naam broers] ondernomen. Zo was reeds in 1996 de optieovereenkomst met Renting Car gesloten, was de onttrekking van actief in de boeken opgenomen als lening aan Secceurimmo en waren de aandelen Donck & Bosch (zie 4.119) verkocht.

Het kan niet anders dan dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich er van bewust waren dat er activiteiten in Marsannay plaatsvonden, nu uit de aangetroffen aantekeningen van hun bemoeienis met verschillende van die activiteiten blijkt. Zij moeten zich ook gerealiseerd hebben dat aan die activiteiten van Marsannay door [naam broer 1] feitelijk leiding werd gegeven. [naam bestuurder] en [gedaagde 2] hebben in 2002 over Marsannay gecorrespondeerd .

Zo schrijft [naam bestuurder] bij e-mail van 28 mei 2002 met als onderwerp: “Marsannay Holdings SA” voor zover van belang aan [gedaagde 2] :

“ [gedaagde 2] , Nog nieuws…”

Waarop [gedaagde 2] antwoordt bij e-mail van 30 mei 2002:

“Mij is verteld dat de stukken uiterlijk volgende week bij jou zullen zijn […]”

Naar aanleiding daarvan schrijft [gedaagde 2] op 31 mei 2002 aan onder andere [naam broer 2] :

“de stukken voor Luxemburg dienen vandaag per koerier te worden verstuurd aan: Amicorp Luxemburg […]”

Op 12 augustus 2002 schrijft [naam bestuurder] aan [gedaagde 2] per e-mail met als onderwerp Marsannay Holdings SA, voor zover van belang:

“We would be most grateful if you could contact the UBO and have sufficient cash transferred to settle our invoices and to cover the debit balance. […]”

Uit die e-mailcorrespondentie uit het jaar 2002 van [naam bestuurder] met [gedaagde 2] blijkt derhalve dat [naam bestuurder] voor de gegevens van Marsannay aan [gedaagde 2] verzoekt om daarover met [naam broers] contact op te nemen en dat [gedaagde 2] dat ook doet.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben nagelaten te controleren of Marsannay wel op de juiste wijze van haar activiteiten ten overstaan van de Belastingdienst verantwoording aflegde.

Integendeel, door mee te werken aan de back-to-backfacturering hebben zij er toe bijgedragen dat de betrokkenheid van [naam broers] bij Marsannay verhuld bleef.

4.123. Juist is weliswaar dat het op zichzelf niet onrechtmatig is om mee te werken aan herfacturering. Daarvoor kunnen legitieme (ook fiscale) redenen zijn. Dergelijke legitieme redenen zijn door Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] echter niet aangevoerd, terwijl het wel op hun weg lag specifiek toe te lichten waarom in het onderhavige geval de voor de werkzaamheden ten behoeve van Marsannay uitgeschreven facturen moesten worden geherfactureerd.

4.124. De conclusie is dat die herfacturering geen ander doel diende dan om Marsannay aan het zicht van de Belastingdienst te onttrekken en dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daaraan bewust, en daarom onrechtmatig en persoonlijk ernstig verwijtbaar, hebben meegewerkt. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet wisten dat de herfacturering diende om Marsannay uit het zicht van de Belastingdienst te houden hebben Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de hiervoor onder 4.63 tot en met 4.69 geformuleerde normen geschonden, door na te laten bij [naam broers] te informeren naar de reden voor de herfacturering.

Het gevolg van dat onrechtmatig handelen is geweest dat de Belastingdienst eerst in een zo laat stadium van het bestaan en de belastingplichtigheid van Marsannay op de hoogte is geraakt dat hij niet meer tijdig aanslagen heeft kunnen opleggen en dat hij op Marsannay geen verhaal meer heeft kunnen nemen met betrekking tot nog wel tijdig opgelegde aanslagen.

De Belastingdienst heeft als gevolg daarvan schade geleden.

Kooilust/Fenchurch

4.125. Kooilust/Fenchurch werd blijkens een aangetroffen faxbericht van 14 november 2003 van (de secretaresse van) [gedaagde 2] op verzoek van [naam broer 1] in Groot-Britannië opgericht door (de rechtsvoorganger van) Tradman NL, met inschakeling van Amicorp UK.

4.126. De Belastingdienst stelt dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich van dienstverlening aan [naam broers] ten behoeve van Kooilust/Fenchurch hadden dienen te onthouden. Hij stelt dat de betrokkenheid van Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] erop gericht was Kooilust/Fenchurch aan het oog van de Belastingdienst te onttrekken.

4.127. Als eerste voorbeeld daarvan wijst de Belastingdienst op de omstandigheid dat Tradman NL behulpzaam is geweest bij het wijzigen van de naam van Kooilust in Fenchurch, na het faillissement van Kooilust Investment B.V. Anders dan de Belastingdienst acht de rechtbank deze naamswijziging niet zonder meer een aanwijzing dat beoogd is Kooilust/Fenchurch aan het zicht van de Belastingdienst te onttrekken. Veeleer lijkt het erop dat beoogd werd de associatie met een gelijknamige failliete vennootschap te vermijden.

4.128. Als tweede voorbeeld wijst de Belastingdienst op correspondentie waaruit blijkt dat Amicorp UK aan Tradman NL vraagt om gegevens om de jaarrekening van Kooilust/Fenchurch te kunnen opstellen. Ook die enkele omstandigheid wijst er niet op dat Kooilust/Fenchurch aan het oog van de Belastingdienst moest worden onttrokken. Daaruit kan niet meer worden afgeleid dan dat Tradman NL kennelijk de contactpersoon was tussen Amicorp UK en [naam broers] .

4.129. Daarnaast heeft de Belastingdienst aangevoerd dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , gezien de reputatie van [naam broers] , de dienstverlening hadden moeten staken.

Dat de reputatie van [naam broers] dubieus was is aan Tradman NL relatief kort voor de oprichting van Kooilust/Fenchurch nog eens duidelijk gemaakt doordat [naam 8] van Benelux Trust op 16 juli 2003 een (link naar een) artikel uit Quote [gedaagde 2] stuurde aan [gedaagde 2] . Het artikel werpt vragen op over de integriteit van [naam broers] en [naam 8] schrijft in zijn begeleidende e-mail:

Interessant artikel. Hebben jullie onlangs jullie know your client procedures nog tegen het licht gehouden?

Uit hetgeen hiervoor over Marsannay is geoordeeld kan worden afgeleid dat Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ervan op de hoogte waren dat [naam broers] er geen been in zag formeel buitenlandse vennootschappen die in Nederland belastingplichtig waren aan het oog van de Belastingdienst te onttrekken. Zij moesten er in die omstandigheden ernstig rekening mee houden dat ook Kooilust/Fenchurch bestemd was om door haar ontplooide activiteiten, waarvoor een Nederlandse belastingplicht gold, buiten het zicht van de Belastingdienst te houden. Dat had voor hen aanleiding moeten zijn om ofwel de dienstverlening met betrekking tot buitenlandse vennootschappen aan [naam broers] te weigeren c.q. te staken, dan wel in ieder geval bij [naam broers] kritisch te informeren naar de achtergrond van de oprichting en exploitatie van Kooilust/Fenchurch. Nu zij dat hebben nagelaten hebben zij hun zorgplicht als omschreven in 4.63 tot en met 4.69 geschonden. Dit is hun persoonlijk ernstig verwijtbaar.

Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn als gevolg daarvan hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de Belastingdienst heeft geleden doordat de Belastingdienst niet tijdig op de hoogte is geraakt van het bestaan en de belastingplichtigheid van Kooilust/Fenchurch. Als gevolg daarvan heeft de Belastingdienst immers niet tijdig aanslagen kunnen opleggen of nog wel tijdig opgelegde aanslagen niet meer kunnen invorderen.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.130. De onderdelen (iv) en (v) van het gevorderde liggen voor toewijzing gereed in dier voege dat voor recht zal worden verklaard dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de Belastingdienst hebben gehandeld door het onttrekken van buitenlandse vennootschappen aan het zicht van de Belastingdienst, waarbij zij als bestuurder en/of medewerker van Tradman NL de voor hen geldende integriteitsnormen in hun persoonlijk ernstig verwijtbare mate hebben geschonden, en voorts voor recht zal worden verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van deze onrechtmatige daad heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

4.131. De onderdelen (iv) en (v) van het gevorderde liggen voor toewijzing gereed in dier voege dat voor recht zal worden verklaard dat Tradman NL onrechtmatig jegens de Belastingdienst heeft gehandeld door het onttrekken van buitenlandse vennootschappen aan het zicht van de Belastingdienst, waarbij zij als trustkantoor de voor haar geldende integriteitsnormen heeft geschonden en voorts voor recht zal worden verklaard dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die de Belastingdienst als gevolg van deze onrechtmatige daad heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.132. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van de Belastingdienst jegens Tradman FS, Tradman IP en TMF (3.1 (i) en (ii)) zullen worden afgewezen met veroordeling van de Belastingdienst in de proceskosten van deze gedaagden. Deze kosten worden begroot op nihil.

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

4.133. De vorderingen jegens Tradman NL betreffende de schending van de fiscale informatie- en bewaarplicht (3.2 (i) en (ii)) zijn evenmin toewijsbaar.

In beide zaken

4.134. De overige vorderingen jegens Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (3.1 onder

(iii) tot en met (v) en 3.2 onder (iii) tot en met (v)) zijn wel toewijsbaar op de hiervoor weergegeven wijze. Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen in de proceskosten aan de zijde van de Belastingdienst worden veroordeeld. Die kosten zullen wat het salaris advocaat en de getuigentaxe betreft worden begroot als betrof het één zaak. Daartoe wordt overwogen dat de processtukken in beide zaken inhoudelijk gelijk zijn en dat de comparitie in beide zaken tegelijk is gehouden. Tradman NL, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen ook worden veroordeeld in de kosten van het voorlopig getuigenverhoor (inclusief taxe [naam broer 2] ) nu dat heeft meegewogen voor de beslissing. Het aldus begrote salaris advocaat en de getuigentaxe zullen gelijkelijk over beide zaken worden verdeeld.

In de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.135. De aan de zijde van de Belastingdienst gevallen proceskosten worden begroot op:

In de zaak Belastingdienst / Tradman NL

4.136. De aan de zijde van de Belastingdienst gevallen proceskosten worden begroot op:

In het vrijwaringsincident in de zaak Belastingdienst / Tradman FS, Tradman IP, TMF, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.137. De rechtbank dient nog te beslissen over de kosten van het door Tradman FS, Tradman IP en TMF geopende vrijwaringsincident. In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gezien om de kosten van het incident te compenseren zoals hierna in het dictum zal worden vermeld.

De rechtbank:

in beide zaken: