HR, 09-07-2010, nr. 09/00342

De Rechtbank heeft de schadeloosstelling van de Stichting bepaald uitgaande van vervanging van het onteigende. De kosten van de vervangende grond en het vervangende gebouw zijn hoger dan de waarde van het onteigende. De Stichting zal dat verschil moeten financieren en daardoor inkomensschade lijden die vergoed moet worden voor zover zij rechtstreeks en noodzakelijk voortvloeit uit de onteigening. Eventuele financiële voordelen van het vervangende pand ten opzichte van het onteigende moeten van die vergoeding afgetrokken worden, nu die in zoverre de verwachte inkomensschade compenseren. In casu heeft de Stichting een voordeel als gevolg van economische verbetering van het vervangende pand ten opzichte van het onteigende (minder reservering; latere renovatie).

Om het voordeel van economische verbetering (de correctie ‘nieuw voor oud’) vast te stellen, moeten de toekomstige te verwachten lasten van het onteigende, contant gemaakt naar de peildatum, vergeleken worden met de toekomstige te verwachten lasten van het vervangende pand, uiteraard eveneens contant gemaakt naar de peildatum.

Het (aanvullend) te financieren bedrag, gecorrigeerd voor ‘nieuw voor oud,’ moet worden uitgedrukt in een (saldo)bedrag aan jaarlijks terugkerende schade. Dit gebeurt door te bepalen welke jaarlijkse rentelast het te financieren bedrag na correctie oproept.

Deze jaarlijkse rentelast moet worden gekapitaliseerd om uitkering in één keer mogelijk te maken. Die uitkering moet gelijkwaardig zijn aan de te verwachten (inkomens)schade die zich in de loop van de op de onteigening volgende jaren zal voordoen. Daartoe wordt de begrote jaarlijkse rentelast vermenigvuldigd met een kapitalisatiefactor. Omdat het ondoenlijk is met alle imponderabilia rekening te houden, wordt volgens vaste jurisprudentie (al in HR 23 februari 1927, NJ 1927, 522) de kapitalisatiefactor voor de eigenaar/gebruiker ongeacht looptijd en rentevoet van de financiering gesteld op 10. Deze factor correspondeert bij een rentevoet van 4% met een periode van ongeveer 13 jaar. Het gaat om een vuistregel, niet een rigide regel.16. U overwoog in uw arrest HR NJ 1967, 23617.:

Telders18. , nr. 551 drukt het als volgt uit:

Bij schadeloosstelling gebaseerd op vervanging van het onteigende kan zich een onrendabele top voordoen; dat is de vermogensschade die de onteigende lijdt indien de stichtingskosten van het vervangende pand hoger zijn dan de marktwaarde ervan.19. Voor zover dit vermogensnadeel rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voorvloeit, moet het vergoed worden.20.

U overwoog in HR NJ 1989, 79821.:

De Gemeente betoogde bij akte (zie 1.13 hierboven) dat volgens uw jurisprudentie een onteigende eigenaar bij een kapitalisatiefactor 10 ‘sinds jaar en dag’ wordt geacht volledig te zijn schadeloos gesteld en dat de Gemeente daarom ‘moeite’ heeft met het oordeel van de Rechtbank, bij tussenvonnis van 2 juli 2008, dat in casu een factor 15 aangewezen is. Het middelonderdeel speculeert dat de Rechtbank niet op dit betoog is ingegaan omdat

In alle drie de gevallen acht de Gemeente het vonnis onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

De Rechtbank heeft naar aanleiding van een nadere akte (van de Stichting; van 30 juli 2008) als volgt overwogen in haar eindvonnis:

Hieruit volgt mijns inziens dat de Rechtbank zich geenszins gebonden achtte aan haar tussenvonnis, zodat middelsubonderdeel (1a) faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Het eindvonnis geeft evenmin aanleiding (ook niet impliciet) om te veronderstellen dat de Rechtbank van oordeel zou zijn geweest dat de Gemeente haar betoog niet tijdig zou hebben ingebracht, zodat ook middelsubonderdeel (1b) faalt bij gebreke van feitelijke grondslag. Uit het tussenvonnis van de Rechtbank van 2 juli 2008 blijkt voorts dat de Rechtbank zich ervan bewust was en in haar oordeel heeft betrokken dat een andere kapitalisatiefactor dan 10 in beginsel verklaring behoeft door bijzondere omstandigheden. Zij heeft die bijzondere omstandigheden benoemd in dat tussenvonnis. Op deze motiveringsklacht ga ik hieronder (4.6 e.v.) in bij de bespreking van middelonderdeel 2.

Ten overvloede merk ik op dat de Gemeente mogelijk geen andere gelegenheid had dan bij de genoemde akte om te reageren op de bevindingen van de Rechtbank in haar tussenvonnis van 2 juli 2008 met betrekking tot de kapitalisatiefactor, maar dat zij wél gelegenheid had om te reageren op het betoog over de kapitalisatiefactor van de Stichting in reactie op het nadere advies van de deskundigen; zie 1.11 hierboven.

Middelonderdeel 1 faalt mijns inziens.

Vaste rechtspraak is dat bij onteigening van eigenaren in beginsel kapitalisatiefactor 10 wordt gehanteerd. Uit onder meer uw arrest HR NJ 1967, 236 volgt echter dat van die gebruikelijke factor 10 wordt afgeweken indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Een afwijking zal door de feitenrechter gemotiveerd moeten worden.

De Rechtbank meent dat haar uitgangspunten voor de berekening van de correctie ‘nieuw voor oud’ (zie onderdeel 3 hierboven) zich niet verdragen met een kapitalisatiefactor 10 omdat de besparingen door nieuwbouw zich over een veel langere toekomstige periode zullen manifesteren dan die van 13 jaar waarop een kapitalisatiefactor 10 ziet.

Nu alleen werkelijk geleden schade voor vergoeding in aanmerking komt, valt niet in te zien waarom alleen besparingen in aanmerking zouden moeten worden genomen die zich voordoen binnen de termijn waarop de kapitalisatiefactor ziet. De besparingen moeten contant gemaakt worden met een disconteringsfactor die overeenstemt met de termijn waarop zij verwacht worden en de kapitalisatiefactor moet jaarlijkse (extra) financieringslasten omrekenen tot één bedrag nu. Die twee factoren, de disconteringsfactor (contant maken van toekomstige lasten en baten) en de kapitalisatiefactor (omrekening van een jaarrentelast in het heden tot een kapitaal, benodigd om die rentelast een bepaald aantal toekomstige jaren te kunnen dragen) staan in beginsel los van elkaar.

Als besparingen zich pas op de lange termijn voordoen, hebben zij een lagere contante waarde dan wanneer zij zich eerder zullen voordoen. Daarmee wordt reeds rekening gehouden bij de correctie ‘nieuw voor oud’, die immers inhoudt (zie onderdeel 3.4) dat de toekomstige te verwachten lasten van het onteigende, contant gemaakt naar de peildatum, over dezelfde termijn vergeleken worden met de toekomstige te verwachten lasten van het vervangende pand, uiteraard eveneens contant gemaakt naar de peildatum. Die correctie wordt dus kleiner naarmate de besparingen door nieuwbouw verder in de toekomst liggen.

Zou bij het bepalen van de kapitalisatiefactor opnieuw rekening worden gehouden met de mate van toekomstigheid van de besparingen door nieuwbouw, door een hogere kapitalisatiefactor voor de rentelast vast te stellen, dan zouden de appels zich met de peren gaan mengen en zou zich een dubbeltelling voordoen waardoor de onteigende meer vergoed zou krijgen dan zijn schade. De kapitalisatiefactor wordt immers niet beïnvloed door de termijn waarop zich de besparingen voordoen. Alleen de disconteringsfactor bij de correctie ‘nieuw voor oud’ wordt erdoor beïnvloed: hoe verder weg in de tijd, hoe lager de contante waarde ervan.

Voor zover de Rechtbank haar bepaling van de kapitalisatiefactor op 15 heeft gebaseerd op de omstandigheid dat de voordelen van de vervangende nieuwbouw zich over een zeer lange periode uitstrekken, heeft zij dus een onjuiste maatstaf aangelegd, nl. een maatstaf die niet relevant is voor de bepaling van de kapitalisatiefactor.

De Rechtbank heeft haar oordeel dat de gebruikelijke kapitalisatiefactor opwaarts aangepast moest worden ook gemotiveerd met verwijzing naar de bijzondere aard van een moskee, waarvan niet aannemelijk is dat zij in de nabije toekomst zal worden verkocht. Vervolgens heeft de Rechtbank de kapitalisatiefactor in redelijkheid vastgesteld op 15.

Noch die ‘bijzondere aard’, noch de ‘redelijkheid’ kunnen echter zonder een nadere motivering, die zowel in het tussenvonnis van 2 juli 2008 als in het eindvonnis van 26 november 2008, verklaren hoe de Rechtbank tot een kapitalisatiefactor 15 komt, die bij een rentestand van 4% 's jaars overeenstemt met een verwacht voortduren van de extra financieringslasten gedurende circa 23 jaar in plaats van de gebruikelijke 13 jaar. Dat is een motiveringsgebrek.

Middelonderdeel 2 slaagt daarom naar mijn mening in beide subonderdelen. Daardoor komt het incidentele middel van de Stichting aan snee.

De Rechtbank heeft in navolging van de deskundigen op de berekende investeringskosten een aftrek van 35% toegepast wegens economische verbetering (besparing op toekomstige kosten) als gevolg van nieuwbouw in vergelijking met de situatie zonder onteigening.

De Stichting betoogt (middelsubonderdeel 1a) dat de Rechtbank bij de bepaling van die aftrek ten onrechte rekening heeft gehouden met voordelen die zullen ontstaan ná de periode waarop de kapitalisatiefactor ziet (dus pas na 23 jaar na de peildatum). Ik meen dat dit middelsubonderdeel faalt op de gronden, uiteengezet in de alinea's 4.8 – 4.11 hierboven.

Middelsubonderdeel 1b houdt in dat de Rechtbank de in r.o. 2.10 van haar tussenvonnis van 2 juli 2008 genoemde te verrekenen voordelen van ‘nieuw voor oud’ (de toekomstige besparingen op de kosten van onderhoud, energieverbruik en renovatie) contant had moeten maken. Door dat niet te doen, heeft zij volgens de Stichting ten onrechte rekening gehouden met nog niet gerealiseerde voordelen bij de begroting van al wel geleden schade. In haar schriftelijke toelichting stelt de Stichting voorts dat een precieze (kosten)vergelijking had moeten plaatsvinden tussen de situatie waarin het oude gebouw in gebruik zou zijn gebleven en de situatie waarin het nieuwe gebouw in gebruik wordt genomen en dat de deskundigen noch de Rechtbank deze precieze vergelijking hebben gemaakt.

Middelsubonderdeel 1b kan opgevat worden als inhoudende dat de Rechtbank de genoemde besparingen ten onrechte niet contant heeft gemaakt, maar ook als inhoudende dat de Rechtbank dat wel heeft gedaan maar niet op de juiste wijze.

Voor zover ik kan zien, voert de Stichting deze klacht voor het eerst in cassatie aan. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 2 juli 2008 vastgesteld (r.o. 2.14) dat de deskundigen het te verrekenen voordeel van nieuw voor oud hebben begroot aan de hand van enkele uitgangspunten waartegen geen bezwaren zijn geuit. De Rechtbank heeft het advies van de deskundigen tot een aftrek van 35% op de investeringskosten overgenomen. De Stichting heeft in haar reactie op het aanvullende advies van de deskundigen en ook later in de procedure voor de Rechtbank weliswaar bezwaren geuit tegen de voordeelimputatie, maar niet gesteld dat het door de deskundigen begrote besparingen niet (op een correcte wijze) contant zou zijn gemaakt.

U oordeelde, onder meer in HR NJ 1994, 322., dat een middel dat opkomt tegen de schadebegroting door de rechtbank faalt als het

MB (an)noteerde onder HR NJ 1984, 72723. over waarderingen:

Maar uit HR NJ 2003, 5924. lijkt te volgen dat contant maken van bedragen naar de peildatum ook van ambtswege behoort te geschieden als de schadeloosstelling ook schadeposten omvat die zich pas na de peildatum zullen manifesteren:

Omgekeerd geldt dan dat indien een voordeel als gevolg van de onteigening pas na de peildatum zal optreden, ook dat voordeel — desnoods van ambtswege — naar die datum contant moet worden gemaakt. In HR NJ 2004, 50725. oordeelde u dat de Rechtbank ‘ook van ambtswege’ de door onteigening te lijden schade en eventuele kosten onvergoed moet laten voorzover die schade en kosten worden goedgemaakt door het voordeel van de rente uit kapitaal. U achtte de desbetreffende klacht gegrond,

‘hoewel die een kwestie aansnijdt ten aanzien waarvan niet uit de stukken valt af te leiden dat die reeds bij de Rechtbank aan de orde is gesteld.’

Ik ga daarom in op het middelsubonderdeel. De steller ervan gaat mijns inziens uit van een onjuiste lezing van het vonnis. Uit het aanvullende advies van de deskundigen (onderdeel 10, onder a) blijkt dat de deskundigen rekening hebben gehouden met contantmaking van de besparing op de kosten van vernieuwing:

en de Rechtbank heeft het advies van de deskundigen op dat punt overgenomen.

Ter zake van de besparingen op de kosten van onderhoud en gasverbruik is het deskundigenadvies minder expliciet, maar zijn de deskundigen kennelijk uitgegaan van hetgeen zij ‘compenserende factoren’ noemen: prijsstijgingen die gelijk zijn aan het renteniveau. Dat is niet onbegrijpelijk. Bovendien hebben zij ter zake van de toekomstige besparingen op die kosten kennelijk slechts rekening gehouden met de periode waarop de kapitalisatiefactor 10 ziet, hoewel die besparingen ten opzichte van de oudbouw-situatie niet ophouden na 13 jaar, zodat het in aanmerking genomen bedrag aan besparing niet te hoog lijkt.

Het middelsubonderdeel faalt dus in zoverre het klaagt dat geen rekening zou zijn gehouden met de vereiste discontering van in de toekomst liggende besparingen.

Voor zover het middelsubonderdeel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een ‘precieze’ kostenvergelijking te maken tussen de nieuwbouwsituatie en de situatie zonder onteigening, merk ik op dat de Onteigeningswet geen bepaalde precieze wijze van schadebegroting voorschrijft, noch op welke wijze toekomstige kostenbesparingen contant moeten worden gemaakt. Het oordeel van de Rechtbank, dat onder meer is gebaseerd op het in onderdeel 1.7 van deze conclusie genoemde, niet van een onjuiste maatstaf getuigende uitgangspunt van de deskundigen waarin rekening is gehouden met contantmaking, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Kostenvergelijking is naar zijn aard een feitelijke kwestie en zozeer verweven met aan de Rechtbank voorbehouden waarderingen van feiten dat zij in cassatie slechts marginaal op haar juistheid kan worden onderzocht. Het oordeel van de Rechtbank op dat punt is mijns inziens niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen verdere motivering dan door de Rechtbank is gegeven. Ook in zoverre faalt mijns inziens het middelsubonderdeel.

Het oordeel van de Rechtbank dat voor een vergoeding van vermogensschade als gevolg van een onrendabele top geen plaats is, is gebaseerd op twee zelfstandig dragende gronden (zie 1.6 hierboven):

Als na de aankoop, in 2009, van een Griekse 4%-staatsobligatie voor de nominale waarde ad € 1.000, de markwaarde ervan binnen korte tijd daalt naar € 900, lijdt de obligatiehouder een vermogensverlies ad € 100, ongeacht of hij die obligatie direct na die koersval al dan niet verkoopt en ongeacht zijn lange-termijnstrategie. Het gegeven dat de nieuwe moskee naar verwachting niet in de nabije toekomst door de Stichting te koop zal worden gezet, is mijns inziens dan ook niet relevant voor de vraag of zich in casu een onrendabele top voordoet. Het gaat er niet om of het vermogensverlies zich meteen na de bouw doet gevoelen, maar of het er is: of het zich zou doen gevoelen als het gebouw kort na de oplevering en ingebruikneming na zorgvuldige voorbereiding verkocht zou worden aan de meest gerede koper.

Subonderdeel 2a klaagt dus op zichzelf terecht over ontoereikendheid van de eerste grond die de Rechtbank aanvoert voor afwijzing van vergoeding van een eventuele onrendabele top. Dat leidt mijns inziens echter niet tot cassatie omdat de tweede door de Rechtbank aangevoerde grond mijns inziens overeind blijft en haar oordeel zelfstandig draagt.

Op grond van artikel 40 Ow. komt een eventuele onrendabele top na onteigening slechts voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover hij rechtstreeks en noodzakelijk voortvloeit uit het verlies van het onteigende. Als een onrendabele top van een vervangend gebouw ontstaat als gevolg van de particuliere voorkeur van de onteigende, is voor vergoeding ervan geen plaats.

De Rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 30 mei 2007 van de deskundigen overgenomen de conclusie dat de nieuwbouw het daarin geïnvesteerde bedrag kan opbrengen als het gebouw op deskundige wijze wordt gerealiseerd. Hierin ligt het oordeel besloten dat indien zich een onrendabele top zou voordoen, zulks voornamelijk samenhangt met de particuliere bouw- c.q. gebruiksvoorkeuren van de Stichting, nu bij stichting op deskundige wijze zich immers geen onrendabele top zou voordoen. Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zozeer verweven met aan de Rechtbank voorbehouden waarderingen van feiten dat het in cassatie niet verder op zijn juistheid kan worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde mijns inziens geen verdere motivering dan gegeven.

Middelsubonderdeel 2b acht onbegrijpelijk het oordeel van de Rechtbank dat de Stichting onvoldoende zou hebben onderbouwd dat de moskee on(voldoende) verkoopbaar is, nu de Stichting heeft betoogd dat door de veranderde eisen van de Gemeente met betrekking tot de parkeerplaatsen de investeringen hoger zullen zijn dan waarvan de deskundigen in hun rapport uit gingen. Ik meen echter dat de Rechtbank haar oordeel op dit punt niet nader hoefde onderbouwen dan zij deed door te overwegen (r.o. 2.12 eindvonnis; zie boven, onderdeel 4.2) dat zij in het betoog van de Stichting geen aanleiding zag terug te komen op haar eerdere beslissing dat een onrendabele top niet aannemelijk was gemaakt. Het lijkt ook niet erg aannemelijk dat een bij deskundige realisatie voor het investeringsbedrag verkoopbare moskee door enige meerinvestering — al dan niet als gevolg van veranderde eisen van de gemeente — on(voldoende)verkoopbaar zou worden, met name niet waar die veranderende eisen van de Gemeente kennelijk de parkeerplaatsen betroffen. Denkbaar is weliswaar dat bepaalde extra investeringen niet leiden tot een hogere te realiseren verkoopopbrengst, maar de klacht dat de Rechtbank die stelling op onbegrijpelijke wijze verworpen zou hebben, lees ik niet in het middelsubonderdeel en zou ik bovendien evenzeer ongegrond, want onvoldoende gespecificeerd en gesubstantieerd achten. Het gaat voor het overige om een bewijsoordeel. In het licht van hetgeen de Stichting heeft aangevoerd tot onderbouwing van haar feitelijke stelling dat de nieuwbouw on(voldoende) verkoopbaar zou zijn, kon de Rechtbank zonder vormverzuim menen niet overtuigd te zijn door de stellingen van de Stichting.

Ik meen daarom dat middelonderdeel 2 (onrendabele top) faalt.