HR, 30-06-2017, nr. 16/03081

HR, 30-06-2017, nr. 16/03081

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑06‑2017

Inhoudsindicatie

Overeenkomstenrecht. Bruikleen. Geleende aanhangwagen wordt gestolen. Bruiklener aansprakelijk? Omvang zorgplicht ‘als een goed huisvader’ (art. 7A:1781 lid 2 BW).

Partij(en)

30 juni 2017

Eerste Kamer

16/03081

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

t e g e n

Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A.

gevestigd te Goes,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ZLM.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 2637349/13-12124 van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 24 april 2014;

b. het arrest in de zaak 200.157.498/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 1 maart 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen ZLM is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 14 april 2017 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

-

i) Op 17 augustus 2011 heeft [eiser] zijn zoon geholpen bij een verhuizing in het centrum van Nijmegen. Daarbij maakte hij gebruik van een aanhangwagen die hij van zijn oom, [betrokkene], in bruikleen had gekregen.

-

ii) Omdat [eiser] de (auto met) aanhangwagen niet bij de verhuislocatie kon parkeren, heeft hij deze na het lossen van de goederen, overdag, geparkeerd op het openbare parkeerterrein De Wedren in Nijmegen. De Wedren is een bovengronds openbaar parkeerterrein met rondom woningen en veel passerende fietsers en voetgangers. [eiser] heeft de aanhangwagen aan de trekhaak van de auto vastgezet met een in de disselkop aanwezig slot, en deze daar gedurende ongeveer een uur of anderhalf uur onbewaakt achtergelaten. Bij terugkeer bleek de aanhangwagen te zijn gestolen.Van de diefstal heeft [eiser] aangifte gedaan bij de politie.

-

iii) [eiser] heeft [betrokkene], de eigenaar van de aanhangwagen, schadeloos gesteld.

-

iv) In verband met deze schadevergoeding heeft [eiser] ZLM, zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, aangesproken en verzocht hem deze kosten op grond van de verzekering te vergoeden.

-

v) ZLM heeft de claim van [eiser] van de hand gewezen, op de grond dat zij [eiser] jegens [betrokkene] niet aansprakelijk acht.

3.2

In dit geding vordert [eiser] het bedrag van de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde schadevergoeding als onder zijn aansprakelijkheidsverzekering gedekte schade.De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, waartoe het onder meer heeft overwogen:

“3.8. Bij de beantwoording van de vraag of ZLM de claim van [eiser] terecht heeft afgewezen is uitgangspunt dat ZLM uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst tegenover [eiser] slechts tot dekking is gehouden indien en voor zover deze voor de door [betrokkene] geleden schade naar geldende juridische normen aansprakelijk kan worden gehouden. Op grond van het bepaalde in artikel 7A:1781 BW rust op [eiser] de plicht als een goed huisvader voor de aanhangwagen te zorgen en is [eiser] niet aansprakelijk als hij bewijst dat hij in de nakoming van deze plicht niet is tekortgeschoten. Hoe deze zorgplicht in dit geval feitelijk dient te worden ingevuld, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de bruikleenovereenkomst, de aard van het geleende, de persoon van de bruiklener, het gebruik, en de redelijkheid en billijkheid.

3.9.

In deze zaak gaat het om een bruikleenovereenkomst tussen familieleden: [betrokkene], de uitlener, is een oom van [eiser], de bruiklener. De bruikleenovereenkomst heeft betrekking op een aanhangwagen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] met zijn oom concrete afspraken heeft gemaakt over de beveiliging van de aanhangwagen indien deze tijdens de verhuizing in Nijmegen zou moeten worden geparkeerd. [eiser] heeft de aanhangwagen, voorzien van een eenvoudig slot rond de trekhaak, aan het einde van de middag gedurende betrekkelijk korte tijd (zo’n anderhalf uur) geparkeerd op een bovengronds openbaar parkeerterrein met rondom woningen en veel passerende fietsers en voetgangers. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] met zijn keuze voor dit parkeerterrein niet een onverantwoord groot risico genomen en heeft hij door het slot te gebruiken en de aanhangwagen niet onnodig lang op het parkeerterrein te laten staan, alle maatregelen getroffen om diefstal te voorkomen die redelijkerwijs van hem konden worden verlangd. Niet gezegd kan worden dat sprake is van onzorgvuldig, nalatig of roekeloos handelen van [eiser] en dat hij niet als een goed huisvader voor de aanhangwagen heeft gezorgd. Dat betekent dat hij niet aansprakelijk is voor de schade.”

3.3.1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.8 en 3.9 en behelst de rechtsklacht dat het hof de maatstaf heeft miskend die aangelegd moet worden voor de op een bruiklener rustende zorgplicht met betrekking tot de hem uitgeleende zaak. Het betoogt dat die zorgplicht inhoudt dat de bruiklener alles moet doen wat menselijkerwijs mogelijk is om verlies of beschadiging van de in bruikleen ontvangen zaak te voorkomen en dat dus niet voldoende is dat de bruiklener niet een onverantwoord groot risico genomen heeft of dat niet gezegd kan worden dat sprake is geweest van onzorgvuldig, nalatig of roekeloos handelen van de bruiklener.

3.3.2

Op degene die een zaak in bruikleen heeft ontvangen, rusten – behoudens voor zover uit de overeenkomst anders voortvloeit – twee primaire verplichtingen: hij dient de zaak bij het einde van de bruikleen aan de uitlener terug te geven (art. 7A:1777 BW) en hij moet tot op dat moment ‘als een goed huisvader’ voor de bewaring en het behoud van de zaak zorgen (art. 7A:1781 lid 1 BW). Voorts gelden de in deze zaak niet aan de orde zijnde voorschriften dat de bruiklener van de zaak geen ander gebruik mag maken dan de aard van de zaak meebrengt of uit de overeenkomst voortvloeit (art. 7A:1781 lid 2 BW) en dat hij niet aansprakelijk is voor waardevermindering van de zaak als gevolg van het overeengekomen gebruik (art. 7A:1784 BW).

Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat de bruiklener de zaak bij het einde van de bruikleen in beginsel dient terug te geven in de staat waarin hij deze ontvangen heeft. Is hij daartoe niet in staat, maar heeft hij wel de zorg van een goed huisvader in acht genomen, dan is sprake van een niet-toerekenbare tekortkoming en is hij dus niet aansprakelijk voor slijtage, beschadiging of verlies van de zaak.

3.3.3

Uit de wettelijke regeling van bruikleen volgt niet dat aan de verplichting om voor het behoud van de zaak ‘als een goed huisvader’ te zorgen, hogere eisen moeten worden gesteld dan de eisen die worden gesteld in bijvoorbeeld art. 6:27 BW (zorgvuldig schuldenaar).

Wat de zorgplicht van ‘een goed huisvader’ inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de overeenkomst, waaronder begrepen het bij de overeenkomst beoogde gebruik van de zaak, de aard van het geleende en eventueel naast de bruikleen tussen partijen bestaande (rechts)betrekkingen, alsmede van de redelijkheid en billijkheid.

3.3.4

Het vorenstaande brengt mee dat de in het onderdeel bepleite opvatting omtrent de zwaarte van de zorgplicht van de bruiklener geen steun vindt in het recht, zodat het onderdeel faalt. Ook onderdeel 2, dat het hof verwijt de zorgplicht (in rov. 3.8) afhankelijk te oordelen van de omstandigheden van het geval, mist dus doel.

De onderdelen 3-8 bouwen voort op onderdeel 1 en moeten het lot daarvan delen. Voor zover onderdeel 4 niet op de daaraan voorafgaande onderdelen voortbouwt en klaagt over het oordeel van het hof dat [eiser] met de door hem getroffen maatregelen ‘als een goed huisvader’ voor de aanhangwagen heeft gezorgd, faalt het evenzeer. Dat oordeel geeft, in het licht van het vorenoverwogene, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ZLM begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 30 juni 2017.

Conclusie 31‑03‑2017

Inhoudsindicatie

Overeenkomstenrecht. Bruikleen. Geleende aanhangwagen wordt gestolen. Bruiklener aansprakelijk? Omvang zorgplicht ‘als een goed huisvader’ (art. 7A:1781 lid 2 BW).

Partij(en)

Zaaknr: 16/03081

mr. J. Wuisman

Zitting: 31 maart 2017

CONCLUSIE inzake:

[eiser],

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

tegen

Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Is hij, die een zaak in bruikleen heeft gekregen en deze wegens diefstal niet aan de bruikleengever kan teruggeven, aansprakelijk voor de schade die laatstgenoemde wegens verlies van de zaak lijdt? Die vraag speelt in de voorliggende zaak in verband met de vraag of de bruikleennemer, die de schade aan de bruikleengever heeft vergoed, uit hoofde van de door hem afgesloten aansprakelijkheidsverzekering aanspraak op dekking voor die aansprakelijkheid kan maken.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.(1.)

(i) Op 17 augustus 2011 heeft eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) zijn zoon geholpen bij een verhuizing in het centrum van Nijmegen. Daarbij maakte hij gebruik van een dichte aanhangwagen die hij van zijn oom, [betrokkene], om niet had geleend. Omdat [eiser] (de auto met) aanhangwagen niet bij de verhuislocatie – een smalle winkelstraat in het centrum van Nijmegen(2.) – kon parkeren, heeft hij deze na het lossen van de goederen geparkeerd op het openbare parkeerterrein De Wedren in Nijmegen. De Wedren is een bovengronds openbaar parkeerterrein met rondom woningen en veel passerende fietsers en voetgangers. [eiser] heeft de aanhangwagen aan de trekwagen van de auto vastgezet met een eenvoudig slot rond de trekhaak(3.), en, in verband met de verhuisactiviteiten, ongeveer een uur of anderhalf(4.) daar onbewaakt achtergelaten. Bij terugkomst op de Wedren bleek de aanhangwagen, ondanks de aanwezigheid van een slot, te zijn gestolen. Van de diefstal heeft [eiser] bij de politie aangifte gedaan.(5.)

(ii) Hij heeft zijn oom, de eigenaar van de aanhangwagen, schadeloos gesteld door hem een vervangende tweedehands aanhangwagen, en een aanvullende schadevergoeding van € 500,-, te verstrekken.

(iii) In verband met deze uitgaven heeft hij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, verweerster in cassatie (hierna: ZLM), aangesproken en deze verzocht de uitgaven aan hem op grond van de verzekering te vergoeden. [eiser] heeft daartoe gesteld dat hij uit hoofde van de met zijn oom afgesloten bruikleenovereenkomst jegens deze aansprakelijk is voor de schade die zijn oom als gevolg van de diefstal heeft geleden, dat die schade is te stellen op de prijs van de vervangende aanhangwagen, de kosten van ophalen van de vervangende aanhangwagen en het in contanten uitbetaalde bedrag, in totaal € 1.615, en dat zijn aansprakelijkheid jegens zijn oom wordt gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering die hij bij ZLM heeft afgesloten.

(iv) ZLM heeft de claim van [eiser] bij brieven van 26 oktober en 29 november 2011 van de hand gewezen om de reden dat [eiser] jegens zijn oom niet aansprakelijk was onder de tussen hen gesloten bruikleenovereenkomst en derhalve rechtens niet gehouden was hem schadeloos te stellen. [eiser] heeft immers, aldus ZLM, de zorg van een goed bruiklener in acht genomen nu hij de aanhangwagen, voorzien van een slot, heeft geparkeerd op een druk bezochte plek en hij daarheen binnen beperkte tijd is teruggegaan. Nu [eiser] niet jegens zijn oom aansprakelijk was, is er geen sprake van een door de polis gedekte gebeurtenis.

1.2

Op 6 december 2013 heeft [eiser] ZLM gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant en gevorderd de veroordeling van ZLM tot betaling aan hem een bedrag van primair € 1.615,05 en subsidiair € 1.065,05(6.), plus rente en buitengerechtelijke kosten. Bij vonnis van 24 april 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) de vorderingen van [eiser] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] de zorg van een goed bruiklener in acht genomen, aangezien de aanhangwagen door hem op een druk bezochte plek en voorzien van een slot is geparkeerd, waarna deze vervolgens na beperkte tijd is gestolen, en dat onder deze omstandigheden het niet kunnen teruggeven van de aanhangwagen niet een toerekenbaar tekortschieten vormt. Er is geen sprake van een onder de polisvoorwaarden gedekte gebeurtenis, zodat ZLM een uitkering uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering heeft mogen weigeren.

1.3

Tegen dat oordeel is [eiser] in hoger beroep opgekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Samengevat komt zijn betoog in hoger beroep hierop neer dat een bruiklener ten aanzien van het bruikleengoed de grootst mogelijke zorg dient te betrachten, in die zin dat van hem alleen het bovenmenselijke niet kan worden gevergd(7.), en dat hij die grootst mogelijke zorg ten aanzien van de aanhangwagen niet heeft betracht. Daarom is hij jegens zijn oom aansprakelijk en heeft hij voor de aan zijn oom vergoede schade een aanspraak op ZLM als zijn aansprakelijkheidsverzekeraar.

1.4

Bij arrest van 1 maart 2016 heeft het hof het bestreden vonnis echter bekrachtigd.8.Daartoe overweegt het hof in de rov. 3.8 en 3.9:

“3.8. Bij de beantwoording van de vraag of ZLM de claim van [eiser] terecht heeft afgewezen is uitgangspunt dat ZLM uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst tegenover [eiser] slechts tot dekking is gehouden indien en voor zover deze voor de door [betrokkene] geleden schade naar geldende juridische normen aansprakelijk kan worden gehouden. Op grond van het bepaalde in artikel 7A:178I BW rust op [eiser] de plicht als een goed huisvader voor de aanhangwagen te zorgen en is [eiser] niet aansprakelijk als hij bewijst dat hij in de nakoming van deze plicht niet is tekortgeschoten. Hoe deze zorgplicht in dit geval feitelijk dient te worden ingevuld, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de bruikleenovereenkomst, de aard van het geleende, de persoon van de bruiklener, het gebruik, en de redelijkheid en billijkheid.

3.9.

In deze zaak gaat het om een bruikleenovereenkomst tussen familieleden: [betrokkene], de uitlener, is een oom van [eiser], de bruiklener. De bruikleenovereenkomst heeft betrekking op een aanhangwagen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] met zijn oom concrete afspraken heeft gemaakt over de beveiliging van de aanhangwagen indien deze tijdens de verhuizing in Nijmegen zou moeten worden geparkeerd. [eiser] heeft de aanhangwagen, voorzien van een eenvoudig slot rond de trekhaak, aan het einde van de middag gedurende betrekkelijk korte tijd (zo’n anderhalf uur) geparkeerd op een bovengronds openbaar parkeerterrein met rondom woningen en vrij passerende fietsers en voetgangers. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] met zijn keuze voor dit parkeerterrein niet een onverantwoord groot risico genomen en heeft hij door het slot te gebruiken en de aanhangwagen niet onnodig lang op het parkeerterrein te laten staan, alle maatregelen getroffen om diefstal te voorkomen die redelijkerwijs van hem konden worden verlangd. Niet gezegd kan worden dat sprake is van onzorgvuldig, nalatig of roekeloos handelen van [eiser] en dat hij niet als een goed huisvader voor de aanhangwagen heeft gezorgd. Dat betekent dat hij niet aansprakelijk is voor de schade.”

1.5

Van dit arrest is [eiser] bij dagvaardingsexploot van 31 mei 2016 en daarmee tijdig in cassatie gekomen. Na verstekverlening tegen ZLM heeft [eiser] ervan afgezien zijn standpunt in cassatie nog schriftelijk nader toe te lichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Met een uit acht onderdelen bestaand middel bestrijdt [eiser] de conclusies waartoe het hof in de rov. 3.8 en 3.9 komt. Het hof, zo wordt betoogd, geeft blijkt van een onjuiste rechtsopvatting door, kort samengevat, op de grond dat [eiser] met de keuze voor het parkeerterrein De Wedren, het gebruik van het slot en het niet onnodig lang laten staan van de aanhangwagen op het parkeerterrein als een goed huisvader voor de aanhangwagen heeft gezorgd, te oordelen dat hij voor de diefstalschade niet wegens toerekenbaar tekortschieten aansprakelijk is te houden. Hiermee miskent het hof dat, mede gelet op de verkeersopvattingen als bedoeld in artikel 6:75 BW, bij een bruikleenovereenkomst pas tot het betracht zijn van de zorg van een goed huisvader kan worden geconcludeerd, indien een bruiklener alles heeft gedaan wat menselijkerwijs mogelijk was om een diefstal of beschadiging van de in bruikleen ontvangen zaak te voorkomen. Tot dit laatste kan niet reeds worden geconcludeerd op de grond dat [eiser] niet een onverantwoord groot risico heeft genomen en niet onzorgvuldig of nalatig heeft gehandeld. Met deze laatste vaststellingen heeft het hof in ieder geval zijn oordeel inzake het goed vaderschap van [eiser] onvoldoende gemotiveerd. Het onbewaakt achterlaten en het gebruiken van een eenvoudig slot zijn te dezen niet als menselijkerwijs maximaal te vergen inspanningen te beschouwen.

2.2

De overeenkomst van bruikleen is geregeld in de in de dertiende titel van boek 7A ondergebrachte artikelen 7A:1777 tot en met 7A:1790 BW. Deze regeling – een relict uit het oude BW – stamt uit 1838, en heeft nog oudere wortels.(9.) Vóór de inwerkingtreding in 1992 van het grootste deel van ons huidige BW is nog een poging gedaan de bruikleenregeling te moderniseren en naar het nieuwe BW over te brengen. Daartoe is in 1972 in het Ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek, Vierde gedeelte: (Boek 7) in de daarin opgenomen titel 7.6 NBW een bruikleenregeling voorgesteld (hierna: de Ontwerpregeling). Deze Ontwerpregeling heeft het niet gehaald.(10.) Voor zover bekend bestaat er op dit moment niet een al concreet uitgewerkt plan om de bruikleenregeling van titel 7.13 boek 7A in boek 7 van het huidige BW onder te brengen.(11.)

2.3

Blijkens artikel 7A:1777 BW, waarin een definitie van de bruikleenovereenkomst is opgenomen, is de bruiklener verplicht het geleende na afloop van de bruikleenovereenkomst in de oorspronkelijke staat terug te geven. Voorts schrijft artikel 7A:1781 lid 1 BW voor: “Die iets ter leen ontvangt is gehouden, als een goed huisvader, voor de bewaring en het behoud van de geleende zaak te zorgen.”(12.) Beziet men genoemde bepalingen in onderling verband, dan voert dat tot het uitgangspunt dat, wanneer de bruiklener aan het einde van de overeenkomst de in bruikleen ontvangen zaak niet teruggeeft, hij tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst, tenzij hij niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting om als goed huisvader voor de zaak zorg te dragen. Anders geformuleerd: wanneer als een “goed huisvader” voor de bruikleenzaak is gezorgd, is de bruiklener, die het geleende niet of niet in dezelfde staat kan teruggegeven, niet aansprakelijk.(13.) Dit betekent dat het risico van het beschadigd of verloren gaan van de in bruikleen gegeven zaak bij de uitlener blijft liggen, zolang de bruiklener er als een goed huisvader voor heeft gezorgd. Kan genoemd uitgangspunt inderdaad worden aangehouden?

2.3.1

Voor het uitgangspunt is indirect steun te vinden bij de in de artikelen 7A:1782 BW en 7A:1783 BW opgenomen bepalingen. Zij luiden:

Artikel 7A:1782: “Indien de geleende zaak verloren gaat door een toeval, hetwelk degene die ter leen ontvangen heeft, door zijne eigene zaak te gebruiken, had kunnen voorkomen, of indien hij, slechts een van beiden kunnende behouden, aan de zijne den voorrang heeft gegeven, is hij voor het verlies der andere zaak aansprakelijk.” (14.)

Artikel 7A:1783: “Indien de zaak bij het ter leen geven geschat is, komt het verlies van dezelve, al ontstond dat ook door toeval, ten laste van degenen die de zaak ter leen heeft ontvangen, ten ware het tegendeel bedongen.” (15.)

Het in de wet opgenomen zijn van deze twee artikelen valt alleen te begrijpen indien men ze ziet tegen de achtergrond van de in artikel 7A:1781 lid 1 opgenomen hoofdregel dat een bruiklener als een goed huisvader voor de in bruikleen ontvangen zaak heeft te zorgen en hij aansprakelijk is te houden wanneer hij in het betrachten van die zorg tekort schiet. Wil men een verdergaande aansprakelijkheid in het geval van het niet teruggeven van de bruikleenzaak na het einde van de bruikleenovereenkomst, dan zal dat in de wet tot uitdrukking moeten worden gebracht. Dat gebeurt in de artikelen 7A:1782 7A:1783 ook, maar dan slechts voor die twee bijzondere situaties van verlies van de in bruikleen gegeven zaak.

2.3.2

Het uitgangspunt dat het niet terug kunnen geven van de in bruikleen ontvangen zaak is toe te rekenen wanneer dat het gevolg is van een tekortschieten in het betrachten van zorg als goedhuisvader, vindt men ook verwoord in de toelichting op artikel 7.6.8 in het Ontwerp(16.), waar onder meer staat opgetekend:

“De bruiklener is gehouden de zaak terug te geven in de staat waarin hij haar van de uitlener heeft ontvangen. Aldus ook de H.R. in zijn arrest van 30 april 1937, N.J. 1937 no. 900. Doet hij dit niet of niet tijdig, dan levert dat op een tekortschieten van de bruiklener in de nakoming van zijn verbintenis en zal hij verplicht zijn de schade te vergoeden die dientengevolge door de uitlener wordt geleden, tenzij de tekortkoming niet aan hem kan worden toegerekend. Dit volgt uit artikel 6.1.8.1. Artikel 6.1.8.2 bepaalt voorts dat een tekortkoming aan de schuldenaar niet kan worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld en evenmin aan een oorzaak welke krachtens de wet, een rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Aan deze bepaling zal dus de richtlijn moeten worden ontleend voor het antwoord op de vraag in hoeverre een tekortkoming van de bruiklener ten aanzien van zijn verplichting tot teruggave van de zaak aan hem kan worden toegerekend. Door de wettelijke bepalingen van artikel 6.1.8.10 en die van titel 7.6 wordt de inhoud van dat antwoord nader geregeld.

Genoemde bepalingen zullen in het algemeen wel medebrengen dat, indien blijkt dat de tekortkoming niet kan zijn veroorzaakt door gedragingen die de bruiklener niet toegestaan zijn, hij daarvoor niet aansprakelijk zal kunnen worden gesteld. Onder aan de bruiklener niet toegestane gedragingen worden hier echter niet slechts verstaan gedragingen die ongeoorloofd gebruik van de zaak opleveren, doch mede het niet betrachten van de zorg voor de zaak waartoe de bruiklener verplicht is, het onbevoegdelijk uit handen geven van de zaak aan een derde en het onbevoegdelijk aan een derde toestaan met of aan de zaak enige handelingen te verrichten. En niet slechts zodanige gedragingen van de bruiklener zelf zijn hieronder begrepen, doch ook die van derden voor wie de bruiklener op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk is. Blijkt echter dat een dergelijke onbehoorlijke gedraging wel heeft plaats gevonden, dan zal de bruiklener aan de toerekening van de tekortkoming nog kunnen ontkomen door te doen vaststaan dat deze van die gedraging niet het gevolg is. Indien de behoorlijke nakoming gedurende het verzuim van de bruiklener door een niet aan de uitlener toe te rekenen oorzaak geheel of gedeeltelijk onmogelijk is geworden, zal ingevolge de bepaling van artikel 6.1.8.10 de tekortkoming aan de bruiklener moeten worden toegerekend, tenzij hij bewijst dat de schade ook bij tijdige behoorlijke nakoming zou zijn ontstaan.”

2.4

In het voorgaande is, naar het voorkomt, een voldoende basis te vinden om voor het geldend recht als uitgangspunt aan te houden, dat het niet terug kunnen geven van de in bruikleen ontvangen zaak in beginsel alleen is toe te rekenen wanneer dat het gevolg is van een tekortschieten in het betrachten van zorg als goed huisvader. Maar hoe snel er dan sprake zal zijn van een toerekenbaar tekortschieten en daarmee voor aansprakelijkheid voor schade, zal afhangen van de eisen die aan het goed huisvaderschap worden gesteld. Als die eisen inhouden dat een bruikleennemer zich pas als een goed huisvader heeft gedragen wanneer hij alles heeft gedaan wat menselijkerwijs maar mogelijk is om het tekortschieten te voorkomen, dan zal niet gauw tot een niet toerekenbaar tekortschieten en daarmee tot afwezigheid van aansprakelijkheid kunnen worden geconcludeerd.

2.5

De Hoge Raad is tot nu toe niet geroepen om zich over de betekenis van het goed huisvaderschap bij de bruikleenovereenkomst uit te laten.

2.6.1

Uit de artikelen 7A:1781 lid 1, 7A:1782 BW, 7A:1783 en 7A:1784 BW, in onderling verband beschouwd, valt niet af te leiden dat aan het goed huisvaderschap bij bruikleen in beginsel uitzonderlijk hoge eisen van zorg zijn verbonden. In artikel 7A:1784 wordt voor het geval van waardevermindering schuld zonder een nadere kwalificatie van dat begrip als grondslag voor aansprakelijkheid aangehouden. Niet valt in te zien waarom dat bij verlies van de bruikleenzaak in algemene zin anders zou zijn. Zoals hierboven vermeld, wordt slechts voor twee specifieke gevallen van verlies van de bruikleenzaak aansprakelijkheid aangenomen indien het verlies het gevolg van toeval is. Vanwege hun aparte vermelding in de wet zijn deze twee gevallen als een uitzondering te beschouwen op de hoofdregel voor het aanvaarden van aansprakelijkheid wegens schuld in de zin van het niet betrachten van goed huisvaderschap. Ook aan de overige aan bruikleen gewijde wettelijke bepalingen zijn als zodanig geen argumenten te ontlenen voor het standpunt dat het begrip schuld in de zin van het niet betrachten van goed huisvaderschap in die zin strikt is op te vatten dat pas dan van schuld geen sprake meer is wanneer de bruiklener alles heeft gedaan wat menselijkerwijs mogelijk is. Kortom, de wettelijke bepalingen zelf betreffende bruikleen laten toe om bij bruikleen ook het gangbare begrip schuld aan te houden, te weten het niet betrachten van de zorg die in de gegeven omstandigheden verlangd kan worden.

Ook de nadere duiding van de ‘niet toegestane gedragingen’ van de bruiklener in het hierboven in 2.3.2 weergegeven citaat uit de toelichting op artikel 7.8.6 uit de Ontwerpregeling ziet op gevallen van gewone schuld.

2.6.2

De term “goed huisvader” en equivalenten daarvan worden in het BW op meer plaatsen gebezigd om de rechtens vereiste zorg aan te geven.(17.) De term ziet telkens op de zorg van een gemiddeld zorgvuldig handelend persoon.(18.) De omstandigheid dat het bij bruikleen gaat om verschaffing van het genot van een zaak om niet, geeft, naar het voorkomt, als zodanig niet voldoende aanleiding om een (beduidend) hogere graad van zorgvuldigheid te eisen. Het is uiteindelijk toch de bruikleengever zelf die beslist het genot van een zaak om niet aan een ander te verschaffen. Aan die stap kunnen overwegingen van verschillende aard ten grondslag liggen. Die overwegingen zullen nu eens filantropisch dan weer meer commercieel van aard zijn. Bovendien zullen ook in andere opzichten de omstandigheden van het ene geval van bruikleen verschillen van die van het andere geval van bruikleen. Nu eens kan het gaan om een simpele goedkope zaak dan weer om een kostbare zaak. Ook de bruikleengever kan zich verzekeren tegen verlies van de in bruikleen gegeven zaak. Ook deze variatie in achtergrond van de bruikleenovereenkomst geeft aanleiding om ook bij bruikleen ter bepaling van aansprakelijkheid niet alleen maar van een hoge graad van te betrachten zorg uit te gaan, maar ook hier de vereiste graad van zorg door de omstandigheden van het geval te laten bepalen.(19.) Er bestaan onvoldoende aanwijzingen dat de verkeersopvattingen niettemin inhouden dat tot afwezigheid van aansprakelijkheid onder de bruikleenovereenkomst, met name in het geval van verlies van de bruikleenzaak, toch alleen kan worden geconcludeerd, nadat is vastgesteld dat de bruikleennemer alles heeft ondernomen wat menselijkerwijs mogelijk is om het verlies te voorkomen.(20.)

2.7

Het voorgaande voert tot de slotsom dat de in het cassatiemiddel opgenomen rechtsklacht zelf stoelt op een onjuiste rechtsopvatting omtrent de inhoud van het begrip goed huisvaderschap bij bruikleen. Dat begrip houdt niet slechts in dat de bruiklener gehouden is om ter vermijding van (beschadiging of) verlies van het in bruikleen ontvangen goed alles te doen wat menselijkerwijs mogelijk is. Verder wordt in het cassatiemiddel niet aangegeven dat de omstandigheden van het onderhavige geval zodanig zijn dat in het onderhavige geval van die zware zorgplicht dient te worden uitgegaan. De rechtsklacht mist daardoor doel en daarmee ook de daarop voortbouwende motiveringsklacht(en).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Beroepschrift 31‑05‑2016

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, [de eenendertigste] mei tweeduizend en zestien (2016), ten verzoeke van [verzoeker], wonende te [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende aan de Molenveldlaan 162 (6523 RN) te Nijmegen ten kantore van mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad, die als zodanig aangewezen wordt door mijn verzoeker (hierna ook: ‘[verzoeker]’) om hem te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie

heb ik,

[Arjan Groenstege, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Johanna Wijnanda Wilhelmina Maria Boers, gerechtsdeurwaarder gevestigd te Maastricht en aldaar kantoorhoudende aan de Kleine Looiersstraat 12;]

AAN

de onderlinge waarborgmaatschappij Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A. (hierna ook: ‘ZLM’), gevestigd te Goes, die in de vorige instantie van dit geding woonplaats gekozen heeft aan de Frans den Hollanderlaan 25 (4461 HL) te Goes, ten kantore van haar haar advocaat mr. J.C. van den Dries, op de voet van art. 63 Rv aan die gekozen woonplaats mijn exploot doende, sprekende met en voor deze gerequireerde een afschrift latende aan:

[…]

AANGEZEGD

a)

dat [verzoeker] beroep in cassatie instelt tegen het op 1 maart 2016 onder zaaknummer 200.157.498/01 gewezen arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch, afdeling civiel recht, welk arrest gewezen is tussen [verzoeker] als appellant en ZLM als geïntimeerde;

b)

dat indien ZLM advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht genomen zijn, het recht van de verweerster om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen vervalt;

c)

dat bij verschijning in het geding van de verschenen gedaagde een griffierecht geheven zal worden, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

d)

dat de hoogte van de griffierechten vermeld is in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer te vinden is op de website: www.wetten.overheid.nl/BWBR0028899/; en

e)

dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden geheven wordt, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht geheven wordt overgelegd heeft:

— 1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem toe te rekenen zijn, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

— 2e.

een verklaring van het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, ZLM

GEDAGVAARD

om op vrijdag zeventien (17) juni tweeduizend en zestien (2016), des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan het Korte Voorhout 8 te 's‑Gravenhage;

EN VOORTS AANGEZEGD

dat [verzoeker] als eiser tot cassatie tegen voornoemd arrest van 1 maart 2016 aanvoert als

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het hof overwogen en beslist heeft zoals in zijn arrest vervat is, zulks ten onrechte, om de navolgende, mede in hun onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

Inleiding

In dit geding, waarin [verzoeker] uitkering eist onder de polis van zijn met ZLM gesloten aansprakelijkheidsverzekering, gaat het louter om de vraag of [verzoeker] aansprakelijk is voor zijn als zodanig vaststaande tekortkoming in de nakoming van zijn verplichting ex art. 7A:1777 BW om de door hem in bruikleen ontvangen aanhangwagen terug te geven aan de uitlener. Het hof oordeelt in rov. 3.9 (in fine) dat [verzoeker] niet jegens de uitlener aansprakelijk zou zijn.

Klachten

1.

Het hof heeft in rov. 3.9 de maatstaf miskend dat de bruikiener al hetgeen moet doen wat menselijkerwijs mogelijk is om verlies of beschadiging van de zaak te voorkómen, althans het heeft deze maatstaf verkeerd toegepast.1. Immers, gezien deze maatstaf, die impliceert dat de zorgplicht van de bruikiener bijzonder zwaar is — de grootst mogelijke zorg moet de bruikiener in acht nemen2. —, gaat het er niet om resp. is niet van belang of de bruiklener ‘niet een onverantwoord groot risico’ genomen heeft (rov. 3.9, 5de zin) en/of niet gezegd kan worden dat sprake is van ‘onzorgvuldig, nalatig of roekeloos handelen’ van de bruiklener (rov, 3.9, 6de zin), want de met deze maatstaf geïmpliceerde bijzonder zware zorgplicht houdt nu juist in dat de bruiklener ten aanzien van hetgeen hem in bruikleen gegeven is überhaupt geen diefstal- en/of beschadigingsrisico mag nemen dat hij nu juist menselijkerwijs had kunnen vermijden. Neemt de bruiklener een risico op diefstal van de door hem geleende zaak dat hij kan vermijden of neemt hij zelfs een, zij het ‘niet onverantwoord’, groot risico dat vermijdbaar is, dan doet hij (dus) niet al hetgeen hij moet doen wat menselijkerwijs mogelijk is om verlies van de zaak te voorkómen. De bruiklener heeft niet reeds aan zijn zware zorgplicht voldaan als hij een ‘redelijke mate’ van zorg getoond heeft. Aan zijn zware zorgplicht heeft de bruiklener eerst voldaan, indien hij niet minder dan de grootst mogelijk zorg betracht heeft. De zorgplicht van een bruiklener is nu eenmaal (veel) zwaarder dan die van menig ander persoon die een roerende zaak voor een ander houdt, zoals een huurder of reparateur.

2.

Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel in rov. 3.8 (in fine) dat van de ‘concrete omstandigheden van het geval’ zou afhangen hoe ‘deze zorgplicht’ in dit geval ‘feitelijk dient te worden ingevuld’, indien het hof (daarmee) de opvatting huldigt dat de bruiklener soms niet, afhankelijk van de ‘concrete omstandigheden van het geval’, gehouden zou zijn om al hetgeen te doen wat menselijkerwijs mogelijk is om verlies of beschadiging van de zaak te voorkómen. Immers, de ‘concrete omstandigheden’ zijn slechts bepalend voor de beantwoording van de vraag wat de bruiklener in het betreffende geval menselijkerwijs moet doen om dat te voorkómen en kunnen niet, laat staan zonder méér, impliceren dat de bruiklener niet alles wat menselijkerwijs mogelijk is zou hoeven te doen om verlies of beschadiging van de zaak te voorkómen.

3.

Reeds gezien de in onderdeel 1 vermelde maatstaf is onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd 's hofs oordeel in rov. 3.9 (5de zin) dat [verzoeker] met zijn keuze voor dit parkeerterrein niet een onverantwoord groot risico genomen zou hebben en dat hij door het slot te gebruiken en de aanhangwagen niet onnodig lang op het parkeerterrein te laten staan ‘alle maatregelen getroffen’ zou hebben om diefstal te voorkómen die ‘redelijkerwijs’ van hem verlangd zouden kunnen worden.

Ten onrechte respondeert het hof niet, laat staan toereikend, op de essentiële stellingen van [verzoeker]

a.

dat hij de aanhangwagen had kunnen (laten) bewaken en dat hij door de zaak echter onbewaakt achter te laten, niet de grootst mogelijke zorg in acht genomen heeft (MvG-§ 20); en

b.

dat het enkele gegeven dat de aanhangwagen (slechts) met een eenvoudig — want kennelijk snel open te breken — slot beveiligd was, impliceert dat [verzoeker] niet de maximaal (menselijkerwijs te vergen) inspanning voor het behoud van de zaak geleverd heeft (MvG-§ 20).

Reeds in het licht van deze stellingen van [verzoeker] valt niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom [verzoeker] ‘dus’ alle maatregelen getroffen zou hebben om diefstal te voorkómen die redelijkerwijs van hem verlangd zouden kunnen worden, temeer nu het hof in rov. 3.9 (4de zin) vaststelt dat het een eenvoudig slot en bovendien een openbaar (en daarmee voor eenieder en daarmee ook voor dieven toegankelijk) parkeerterrein betrof.

4.

Mede gezien onderdelen 1 t/m 3, is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd 's hofs oordeel in rov. 3.9 (6de zin) dat niet gezegd zou kunnen worden dat [verzoeker] niet als een goed huisvader voor de aanhangwagen gezorgd heeft.

5.

Onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is 's hofs in rov. 3.8 gehuldigde opvatting dat een bruiklener die de hem in bruikleen gegeven zaak niet aan de uitlener teruggeeft, reeds niet aansprakelijk zou zijn als hij (de bruiklener) de in art. 7A: 1781 BW bedoelde zorgplicht van een ‘goed huisvader’ nageleefd heeft. Het hof miskent namelijk de regel van art. 6:75 BW dat een tekortkoming de schuldenaar (slechts) niet toegerekend kan worden, indien zij, behàlve dat zij niet te wijten is aan zijn schuld, óók niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Het enkele gegeven dat geen sprake zou zijn van schuld, impliceert niet dat de bruiklener ‘dus’ niet aansprakelijk zou zijn voor de tekortkoming in de nakoming van zijn teruggaveverplichting ex art. 7A:1777 BW, want slechts dan wordt een tekortkoming de bruiklener niet toegerekend, indien zij tevens niet voor zijn rekening komt resp. indien zij hem niet toe te rekenen is op grond van de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen.

6.

Mede gezien onderdeel 5, is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd 's hofs oordeel in rov. 3.9 (in fine) dat ‘[d]at’ betekent dat [verzoeker] (dus: de bruiklener) niet aansprakelijk is voor de schade. Immers, uit het enkele gegeven dat naar 's hofs (impliciete) oordeel in rov. 3.9 geen sprake zou zijn van toerekening krachtens schuld van [verzoeker] in de zin van art. 6:75 BW resp. van een niet voldoen aan zijn zorgplicht ex art. 7A:1781 BW om de zorg van een ‘goed huisvader’ te betrachten, volgt niet dat [verzoeker] ‘dus’ niet aansprakelijk zou zijn (non sequitur). Het hof heeft miskend dat [verzoeker] als bruiklener aansprakelijk is jegens de uitlener, [betrokkene], tenzij de tekortkoming, welke bestaat in het niet aan de uitlener teruggeven van de van deze in bruikleen ontvangen aanhangwagen, krachtens de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van [verzoeker] komt.

7.

Als het hof impliciet tot het oordeel gekomen zou zijn dat de tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening van [verzoeker] zou komen, dan is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, deze opvattingen houden niet in dat een tekortkoming van de bruiklener die bestaat in het niet aan de uitlener teruggeven van een aanhangwagen die slechts voorzien is van een eenvoudig slot rond de trekhaak (en dat in casu ook geen afdoende bescherming bleek te bieden tegen diefstal) onbewaakt achtergelaten is op een openbaar (voor eenieder toegankelijk) parkeerterrein de bruiklener niet toe te rekenen zou zijn. De bruiklener mocht de zaak om niet gebruiken en ontving deze daartoe in zijn feitelijke macht. Er is geen goede reden om, indien de zaak in een geval als het onderhavige gestolen wordt, de uitlener (!) daarvan de dupe te laten worden.

In casu klemt dit temeer, nu de bruiklener profijt gehad heeft van de zaak — hij heeft er in het kader van een verhuizing van zijn zoon have en goed mee verhuisd —, terwijl de verwezenlijking van het risico van diefstal nu eenmaal vermeden of (aanzienlijk) verkleind had kunnen worden door de aanhangwagen niet onbewaakt achter te laten en/of niet slechts van een eenvoudig slot rond de trekhaak te voorzien.

Zoals [verzoeker] gesteld heeft3., zal de litigieuze tekortkoming (niet teruggeven van de aanhangwagen aan de uitlener) in ieder geval op grond van de verkeersopvattingen aan hem toegerekend moeten worden en is het de in Nederland levende rechtsovertuiging dat degene die andermans zaak om niet mag lenen, het risico ervan draagt als hij deze niet terug kan geven om de reden dat de zaak gestolen is doordat hij haar (zoals in casu) onbewaakt achtergelaten heeft. Ten onrechte heeft het hof niet, laat staan toereikend, op deze stelling gerespondeerd.

8.

Alle oordelen/beslissingen in 's hofs arrest waarmee voortgebouwd wordt op de oordelen die bestreden worden door een vorig onderdeel worden (tevens) gevitieerd door het betreffende onderdeel.

Mitsdien:

Het moge de Hoge Raad behagen om 's hofs arrest, waartegen dit cassatieberoep gericht is, op grond van het cassatiemiddel te vernietigen, met zodanige beslissing als de Hoge Raad passend zal achten; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € …

[Exploot

€

77,75

art. 10 Btag

€

16,33

Totaal

€

94,08]

[Requirante is geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting en kan derhalve de omzetbelasting niet verrekenen.]

[A. …]

[(t.h.-) gerechtsdeurwaarder]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.