HR, 14-07-2017, nr. 15/03521

De onderhavige kwestie heeft al een lange weg afgelegd. Met betrekking tot de tariefindeling van de onderhavige goederen (knoflook) is deze zaak al bij de Hoge Raad, het Hof van Justitie (HvJ) en terug naar hof Amsterdam geweest.1.De uitgereikte uitnodigingen tot betaling (utb’s) staan als gevolg van de uitspraak van hof Amsterdam van 12 januari 2012, nrs. 11/00187 tot en met 11/00189 in rechte vast. Voorts heeft belanghebbende een verzoek om terugbetaling op grond van artikel 236 van het Communautair douanewetboek (CDW)2.ingediend. De Inspecteur heeft het bezwaar tegen de afwijzing van dat verzoek ongegrond verklaard.3.Belanghebbende heeft tegen deze afwijzing geen beroep ingesteld. De thans voorliggende procedure, een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding van de nagevorderde bedragen ingevolge artikel 239 van het CDW, is de laatste strohalm voor belanghebbende.

Belanghebbende, douane-expediteur, heeft in de periode van 8 december 2004 tot en met 6 juni 2005 aangiften voor het in het vrije verkeer brengen van zendingen knoflook gedaan. De goederen zijn als ‘gedroogde groente’ aangegeven onder postonderverdeling 0712 90 90 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN). Als land van oorsprong is China aangegeven. Nadat de Inspecteur het standpunt heeft ingenomen dat de goederen onder postonderverdeling 0703 20 00 van de GN (‘verse knoflook’) moeten worden ingedeeld, heeft hij drie utb’s aan belanghebbende uitgereikt.

Om in aanmerking te komen voor terugbetaling of kwijtschelding ingevolge artikel 239 van het CDW moet zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden: (1) er moet sprake zijn van een bijzondere situatie, (2) die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende inhouden.

Belanghebbende heeft in eerste aanleg en in hoger beroep een groot aantal omstandigheden genoemd die naar haar mening elk een ‘bijzondere situatie’ als hiervoor bedoeld opleveren. Zowel rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) als hof Amsterdam (het Hof) hebben echter geoordeeld dat van een bijzondere situatie geen sprake is. Aan de vraag of sprake is van manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid zijn beide instanties niet toegekomen.

In cassatie voert belanghebbende één middel aan dat uiteenvalt in een zestal onderdelen (zie punt 4.2 van deze conclusie). De klachten zien met name op het oordeel van het Hof dat van een bijzondere situatie geen sprake is.

In een procedure inzake een verzoek om terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW is in mijn visie geen plaats voor een beroep op het verdedigingsbeginsel. Tevens moet, anders dan belanghebbende meent, artikel 239 van het CDW naar mijn mening strikt worden uitgelegd.

Nu het bedrag van de onderhavige utb’s meer dan € 500.000 bedraagt, valt de onderhavige situatie in beginsel onder het toepassingsbereik van artikel 905, lid 1, van de UCDW. Uit de bewoordingen van de artikelen 899, lid 2, eerste alinea en 905, lid 1, van de UCDW en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) en de Hoge Raad leid ik voor het onderhavige geval af dat de douaneautoriteiten zelfstandig – dat wil zeggen zonder tussenkomst van de Europese Commissie – moeten beoordelen of is voldaan aan de twee hiervoor genoemde cumulatieve voorwaarden. Alleen indien de douaneautoriteiten menen dat aan deze voorwaarden is voldaan, moet het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding naar de Europese Commissie worden gezonden. Belanghebbendes cassatiemiddel faalt in zoverre.

Uit vaste rechtspraak van het HvJ volgt dat zich een bijzondere situatie als hiervoor bedoeld voordoet wanneer de omstandigheden van dien aard zijn dat het niet billijk is de belastingschuldige een nadeel te berokkenen dat hij normaliter niet zou hebben ondergaan. Voorts is volgens vaste jurisprudentie het bestaan van een bijzondere situatie aangetoond wanneer uit de omstandigheden van het concrete geval volgt dat de belastingschuldige in een uitzonderlijke situatie verkeert vergeleken met de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten, en hij zonder de bijzondere omstandigheden het nadeel niet zou hebben ondervonden.

Belanghebbende heeft een groot aantal omstandigheden aangevoerd die in haar visie elk als een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW kunnen worden beschouwd. Ik kom tot de conclusie dat geen van de genoemde omstandigheden ‘bijzonder’ is als hiervoor bedoeld. In zoverre faalt het cassatiemiddel. De overige door belanghebbende aangevoerde grieven kunnen naar mijn mening evenmin tot cassatie leiden. Voor het overige faalt het cassatiemiddel daarom ook. Het Hof heeft mijns inziens de juiste beslissing genomen. Het oordeel is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Dit brengt mee dat het cassatieberoep van belanghebbende faalt.

Op 31 mei 2002 heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) een Assistance Mutuelle-melding (hierna: AM-melding)4.naar de lidstaten gezonden over de invoer van knoflook uit China. De aanleiding van de melding is een in Italië ontdekte fraude met Chinese knoflook. De Commissie heeft in dit bericht het vermoeden geuit dat verse knoflook wordt aangegeven als gedroogde knoflook en de lidstaten verzocht speciale aandacht te besteden aan de invoer van gedroogde knoflook uit China. Naar aanleiding van deze melding heeft de Nederlandse douane vanaf 8 juli 2002 een landelijk selectieprofiel ingesteld, als gevolg waarvan alle aangiften voor gedroogde knoflook uit China fysiek worden gecontroleerd. Dit selectieprofiel is met ingang van 5 maart 2003 beëindigd.

Belanghebbende, douane-expediteur, heeft in de periode van 8 december 2004 tot en met 6 juni 2005, in opdracht van [A] B.V.5., op eigen naam en voor eigen rekening dertien aangiften gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van zendingen knoflook (hierna ook: de goederen). De firma [C] Ltd (hierna: [C]) is de importeur van de partijen knoflook.

De goederen zijn van Chinese oorsprong en zijn aangegeven als ‘gedroogde groente’ onder postonderverdeling 0712 90 90 van de GN. De knoflook is in de aangiften omschreven als “Garlic (white dry)”. De aangiften zijn alle wit geselecteerd en zijn vervolgens vrijgegeven. De ter zake van de invoer verschuldigde rechten bij invoer zijn voldaan.

Naar aanleiding van een anonieme tip op 7 juni 2005 heeft de Inspecteur6.een controle ingesteld. De ingevoerde partijen knoflook zijn overgebracht naar onder meer [D] B.V. (hierna: [D]) en daar opgeslagen. Op de voet van artikel 81 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen heeft de Ontvanger beslag gelegd op de goederen.

Op 10 juni 2005 heeft de Inspecteur bij [D] monsters genomen van de aanwezige goederen. Belanghebbende is niet uitgenodigd of in de gelegenheid gesteld bij de monstername aanwezig te zijn.

De Inspecteur heeft op 20 juni 2005 monsters genomen van goederen die aanwezig waren in veertien zich nog in […] bevindende containers. Voor deze monsteropname was belanghebbende eveneens niet uitgenodigd of in de gelegenheid gesteld daarbij aanwezig te zijn.

De Commissie heeft op 12 augustus 2005 via een bericht in het Publicatieblad7.de importeurs van knoflook in de Europese Unie (hierna: Unie) in kennis gesteld dat gegronde twijfel bestaat omtrent de oorsprong van knoflook van de postonderverdeling 0703 20 00 van de GN die in de Unie voor het vrije verkeer wordt vrijgegeven. In het bericht wordt gewaarschuwd voor het aangeven van knoflook uit China met vermelding van een andere oorsprong om gebruik te kunnen maken van een preferentiële tariefmaatregel en om het jaarlijks aan China toegekende quotum te omzeilen.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende drie utb’s uitgereikt, waarbij hij de knoflook onder postonderverdeling 0703 20 00 van de GN (verse knoflook) heeft ingedeeld. De meer verschuldigde rechten bij invoer zijn nagevorderd. De utb’s zijn als volgt gespecificeerd:8.

Belanghebbende heeft met ingang van augustus 2005 overleg gevoerd met de Ontvanger over de invordering van de utb’s.

De Inspecteur heeft op 22 december 2005 bij [D] een monster genomen van aldaar aanwezige goederen. Belanghebbende is daarbij aanwezig geweest. Het monster is voor onderzoek gezonden naar het Douanelaboratorium.

Op 19 juli 2006 heeft belanghebbende een verzoek om terugbetaling (d.d. 17 juli 2006) op grond van artikel 239 van het CDW ingediend, waarin zij verzoekt om terugbetaling van een bedrag van € 1.304.910,43 aan douanerechten. Bij beschikking van 2 april 2007 heeft de Inspecteur het verzoek afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 17 april 2013 ongegrond verklaard.

De Rechtbank

Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank. Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende op grond van artikel 239 van het CDW recht heeft op teruggaaf of kwijtschelding van de nagevorderde bedragen.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bijzondere situatie, zodat niet wordt voldaan aan een van de twee cumulatieve voorwaarden voor terugbetaling of kwijtschelding van de voldane rechten bij invoer. Zij overwoog daartoe als volgt, waarbij de term ‘eiseres’ ziet op belanghebbende en de term ‘verweerder’ op de Inspecteur:

“4.3.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat sprake is van een bijzondere situatie, omdat eiseres het slachtoffer is geworden van de handelwijze van de FIOD, verweerder en de ontvanger. Eiseres wijst in het bijzonder op de volgende omstandigheden:

- eiseres was niet uitgenodigd voor de bespreking van 10 juni 2005;

- de vervoersbescheiden waren bij haar opdrachtgever in beslag genomen, zodat eiseres niet wist waar de goederen zich bevonden en zij geen mogelijkheid tot verhaal had;

- eiseres is ten onrechte aangemerkt als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek;

- contact met overige betrokkenen, zoals [D], was moeilijk doordat eiseres als verdachte was aangemerkt;

- de ontvanger wilde niet met eiseres onderzoeken of er praktische oplossingen mogelijk waren, zoals de vernietiging van de goederen zodat de utb’s konden worden vernietigd of de schuld kon worden kwijtgescholden;

- verweerder heeft niet geprobeerd om de schuld op de overige betrokkenen te verhalen;

- verweerder heeft niet geprobeerd om de goederen alsnog onder het contingent voor verse knoflook van Chinese oorsprong te brengen, wat volgens eiseres wel mogelijk was of nog steeds is;

- de Nederlandse douane had de aangiften fysiek moeten controleren, gelet op de AM- melding van 31 mei 2002 en het bericht in het Publicatieblad van 12 augustus 2005;

- eiseres is, als in het verzorgen van aangiften voor knoflook beginnend douane-expediteur, benadeeld, omdat zij niet heeft kunnen leren van de fysieke controles die de douane in een eerdere periode had uitgevoerd. Andere douane-expediteurs hebben wel van deze controles kunnen leren, zodat zij wel alert waren of konden zijn.

(…)

De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheden die na het ontstaan van de douaneschuld zijn voorgevallen, geen rol kunnen spelen bij de beoordeling of sprake is van een bijzondere situatie. Ten overvloede wijst de rechtbank erop dat, zoals verweerder heeft aangevoerd, tegen diverse besluiten c.q. handelingen rechtsmiddelen openstonden (al dan niet via de burgerlijke rechter) en dat eiseres hiervan geen gebruik heeft gemaakt. Dat het eiseres aan de financiële middelen ontbrak, zoals de directeuren tijdens de zitting hebben verklaard, maakt dit niet anders. Dat het mogelijk zou zijn om de goederen alsnog onder het contingent voor knoflook van oorsprong uit China te brengen, zoals eiseres wenst, stuit af op de dwingendrechtelijke regulering van de markt van de Europese Unie. De handelspolitiek van de Europese Unie zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist, indien het na de sluiting van de aanvraagperiode voor een contingent (en de uitputting van dit contingent) nog mogelijk zou zijn om goederen voor het contingent aan te melden. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat alleen de importeur [C] een aanvraag voor een contingent kan indienen. Gesteld noch gebleken is dat de importeur dat (tijdig) heeft gedaan.

De enige omstandigheden die een bijzondere situatie kunnen opleveren, houden verband met de AM-melding van 31 mei 2002. Naar het oordeel van de rechtbank speelt het bericht van 12 augustus 2005 geen rol in dezen, omdat dit een geheel andere vorm van (vermoede) fraude betrof, namelijk oorsprongsfraude. Daarvan is in de onderhavige situatie geen sprake. De betrokken aangiften zijn niet gecontroleerd. De vraag is dan of, zoals eiseres betoogt, de Nederlandse douane zijn controlerende taak in die mate onvoldoende heeft uitgevoerd, dat eiseres in een bijzondere situatie is komen te verkeren. De rechtbank stelt voorop dat op verweerder geen wettelijke verplichting rust om iedere aangifte (fysiek) te controleren. Artikel 78 van het CDW biedt de douaneautoriteiten niet voor niets de bevoegdheid om een aangifte ambtshalve te herzien. De AM-melding van 31 mei 2002 doet hier niet aan af. Een dergelijke melding is een waarschuwing aan de lidstaten, maar schept geen verplichting om alle desbetreffende aangiften voortaan, eventueel tot nader order, op enige wijze te controleren. Het ontbreekt de douaneautoriteiten aan de benodigde capaciteit en een dergelijke handelwijze zou het goederenverkeer tussen derde landen en de Europese Unie disproportionele schade toebrengen. In dit verband verdient aantekening dat de rechtbank er bij de bovenstaande beoordeling van is uitgegaan dat in de opvatting van eiseres besloten ligt dat de douaneautoriteiten vergaande consequenties dienen te verbinden aan ieder vermoeden van fraude. Het is redelijk dat de douaneautoriteiten hun concrete handelwijze bepalen aan de hand van een risicoanalyse. De rechtbank acht de beslissing van de Nederlandse douane om het selectieprofiel per 5 maart 2003 te beëindigen niet van iedere redelijkheid ontbloot.

Dat eiseres niet van de fysieke controles heeft kunnen leren die naar aanleiding van het selectieprofiel zijn uitgevoerd, levert geen bijzondere situatie op. Eiseres had als aangever een eigen verantwoordelijkheid. Eiseres heeft naar aanleiding van de bescheiden die bij de eerste aangifte hoorden, contact opgenomen met haar opdrachtgever. Eiseres besefte kennelijk dat het verschil tussen gedroogde en verse knoflook van belang was voor de vaststelling van de verschuldigde rechten. Dat zij genoegen heeft genomen met het antwoord en de goederen als gedroogde knoflook heeft aangegeven, kan eiseres verweerder niet tegenwerpen.

Zoals hiervoor overwogen, is van een bijzondere situatie geen sprake. Gelet op dit oordeel hoeft de vraag of sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid aan de zijde van eiseres, geen bespreking.

(…)”

Bij uitspraak van 17 december 2013, nr. AWB 13/2498, niet gepubliceerd, heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

Het Hof

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Voor het Hof was eveneens in geschil of de voorwaarden voor een terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW zijn vervuld.9.

Het Hof komt – net als de Rechtbank – tot het oordeel dat geen sprake is van een bijzondere situatie, zodat belanghebbende niet in aanmerking komt voor de gevraagde terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW. Het Hof overwoog het volgende:

“5.1.(…) Op grond van artikel 239 van het CDW heeft de belastingschuldige recht op terugbetaling of kwijtschelding van douanerechten indien twee voorwaarden zijn vervuld, te weten: (1) er bestaat een bijzondere situatie en (2) er is noch sprake van klaarblijkelijke nalatigheid, noch van een frauduleuze handeling van de zijde van de belastingschuldige (vgl. HvJ EU 25 juli 2008, C.A.S. SpA, C-204/07 P, ECLI:EU:C:2008:446, punt 86).

Belanghebbende stelt dat sprake is van de volgende bijzondere omstandigheden: (1) te dezen is sprake is van een actieve gedraging c.q. vergissing van de Chinese douaneautoriteiten, die toegerekend dient te worden aan de Nederlandse douaneautoriteiten die de onderhavige (dertien) aangiften ten onrechte zonder enige controle hebben afgehandeld; (2) te dezen is sprake is van een passieve gedraging c.q. vergissing van de Nederlandse douaneautoriteiten doordat gedurende de periode waarin de onderhavige aangiften zijn ingediend de daarin voor de onderhavige knoflook aangegeven goederencode ten onrechte niet is gecorrigeerd terwijl de vergissing zonder meer kenbaar moet zijn geweest; (3) de inspecteur te dezen ten onrechte slechts twee van de vijftien aangiften buiten werking heeft gesteld terwijl een aantal partijen van de in de onderhavige aangiften begrepen knoflook vernietigd is dan wel vernietigd had kunnen/moeten worden; (4) belanghebbende te dezen door het handelen van de ontvanger, die in dit kader mede als ‘de douaneautoriteit’ moet worden aangemerkt, onnodig in haar (financiële) belangen is geschaad; (5) in de onderhavige periode heerste in de Europese Unie geen eenduidige opvatting over de indeling van de in geding zijnde knoflook en tot slot; (6) de inspecteur heeft zowel in de ingediende stukken bij de rechtbank als in zijn verweerschrift in hoger beroep de toezegging gedaan om tot terugbetaling van douanerechten op de voet van artikel 239 CDW over te gaan. Aldus heeft de inspecteur vertrouwen gewekt dat in rechte moet worden gehonoreerd.

Naar ’s Hofs oordeel vormen de eerste twee omstandigheden genoemd onder 5.2 geen ‘bijzondere omstandigheid’ welke dient te leiden tot terugbetaling ex artikel 239 van het CDW van de douanerechten die ter zake van de invoer zijn geheven. Belanghebbende refereert met deze omstandigheden aan artikel 220, lid 2, aanhef en onder b, van het CDW, op grond waarvan de inspecteur gehouden is om af te zien van navordering van douanerechten als sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf, die de belastingschuldige redelijkerwijze niet kon ontdekken en waarbij zij te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan. Anders dan belanghebbende meent, kan een vergissing van de douaneautoriteiten als bedoeld in artikel 220 van het CDW op zichzelf geen bijzondere situatie voor de toepassing van artikel 239 van het CDW vormen nu in dat artikel is bepaald dat terugbetaling op die grond ziet op andere gevallen dan die bedoeld bij artikel 236 van het CDW. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat tot terugbetaling van rechten bij invoer dient te worden overgegaan wanneer wordt vastgesteld dat het bedrag aan rechten in strijd met artikel 220, lid 2, aanhef en letter b, van het CDW is geboekt. De vergissing waaraan belanghebbende refereert kan derhalve enkel aan de orde komen in een procedure over de toepassing van artikel 236 van het CDW en niet in een procedure, zoals hier, over de toepassing van artikel 239 van het CDW.

Aangaande de klacht over de (niet) buitenwerkingstelling van de onderhavige aangiften (zie 5.2 onder punt 3), is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid evenmin tot terugbetaling op de voet van artikel 239 van het CDW kan leiden. Ongeldig making van een aangifte op grond van artikel 66 CDW en artikel 251 UCDW verschaft een recht op terugbetaling op de voet van artikel 237 van het CDW. Uit artikel 239, eerste lid, CDW volgt dat deze bepaling ziet op andere gevallen dan die bedoeld bij (onder meer) artikel 237 van het CDW. Hieruit volgt naar ’s Hofs oordeel genoegzaam dat de weigering van de inspecteur om aangiften buiten werking te stellen, geen bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW kan vormen.

Ten aanzien van het optreden van de ontvanger waarover belanghebbende klaagt (zie 5.2 onder punt 4), is het Hof van oordeel dat, wat daar verder ook van zij, dit optreden niet ter zake doet voor de beslechting van het thans voorliggende geschil over de toepassing van artikel 239 van het CDW. Het optreden van de ontvanger houdt weliswaar volgtijdelijk verband met de heffing van de in geding zijnde rechten, doch niet met het ontstaan van de verschuldigdheid van die rechten noch met de (eventuele) terugbetaling daarvan.

Op grond van de uitspraak van het Hof van 12 januari 2012, kenmerken 11/00187 tot en met 11/00189, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV2986, staat in rechte vast dat belanghebbende de goederen, vermeld in de onderhavige aangiften, onjuist heeft ingedeeld in de Gecombineerde Nomenclatuur en voorts dat de onderhavige utb’s terecht zijn uitgereikt. Anders dan belanghebbende meent, kan de omstandigheid dat door de douaneautoriteiten van de lidstaten van de Unie de in geding zijnde knoflook niet op eenduidige wijze is ingedeeld (zie 5.2 onder punt 5) en er over de indeling van de knoflook kennelijk onduidelijkheid bestond, geen bijzondere omstandigheid voor de toepassing van artikel 239 van het CDW vormen, reeds omdat belanghebbende als gevolg van deze onduidelijkheid niet in een uitzonderlijke situatie verkeerde vergeleken met de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten.

De stelling van belanghebbende dat de inspecteur bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat terugbetaling zal worden verleend op de voet van artikel 239 van het CDW (zie 5.2 onder punt 6) dient te worden verworpen, reeds omdat naar het oordeel van het Hof niet is komen vast te staan dat een dergelijke toezegging door de inspecteur is gedaan. Daarbij zij opgemerkt dat de door belanghebbende aangehaalde rechtspraak betreffende artikel 220, lid 2, aanhef en onder b van het CDW, zoals hiervoor onder 5.3 is overwogen, in het kader van een verzoek om terugbetaling enkel aan de orde kan komen in een procedure over de toepassing van artikel 236 van het CDW.

Ook anderszins is het Hof niet gebleken van een bijzondere situatie welke kan leiden tot het oordeel dat het onbillijk zou zijn dat belanghebbende de door haar ten onrechte niet betaalde douanerechten alsnog betaalt. De vraag of belanghebbende al dan niet klaarblijkelijke nalatigheid kan worden verweten behoeft daarom geen beantwoording meer. De conclusie is derhalve dat belanghebbende niet in aanmerking komt voor de gevraagde terugbetaling op de voet van artikel 239 van het CDW. Bijgevolg dient belanghebbendes verzoek om schadevergoeding te worden afgewezen.”

Bij uitspraak van 9 juli 2015, nrs. 14/00058, ECLI:NL:GHAMS:2015:4080, heeft het Hof het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt het volgende cassatiemiddel voor:

“Schending van het Nederlands recht, Communautaire douanewetboek (Vo. 2913/92) en de Toepassingsbepalingen CDW (Vo. 2454/93) en de geldende (Europese, nationale en internationale) jurisprudentie en dan met name van het Hof van Justitie EG.

Met name de schending van de waarborging van het gewettigd vertrouwen en het bewust nalaten om de algemene billijkheidsclausule ex art. 239 CDW jo. art. 905 Tvo. lid 3 CDW toe te passen.

In beginsel dus het bewust nalaten van de inspecteur om deze zaak direct door te sturen naar de Europese Commissie en zijn blijvende verweer daartegen, waardoor het Hof van oordeel is dat er voor het onderhavige verzoek geen sprake is van een bijzondere situatie, zulks ten onrechte althans op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen.

Het Hof komt tot de conclusie dat er geen sprake is van een bijzondere situatie, de conclusie van het Hof wordt door ons niet onderschreven, aangezien wij van mening zijn dat ons verzoek door de EC direct getoetst had dienen te worden en tot slot eventueel bij het Hof van Justitie EG aanhangig gemaakt had moeten worden, dit daar zij ruim in de leer zit en nationale rechters ten onrechte artikel 239 CDW beperkt uitleggen.”

Uit de toelichting op het cassatiemiddel leid ik af dat dit middel uiteenvalt in de volgende zes onderdelen:

(1) Belanghebbende meent dat niet de Inspecteur dient te beoordelen of sprake is van een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW, maar dat deze taak is weggelegd voor de Commissie en/of het HvJ.

(2) Voorts betoogt belanghebbende dat de Inspecteur en/of de nationale rechter artikel 239 van het CDW te beperkt uitleg(t)(gen). Een algemene billijkheidstoets dient, haars inziens, zo breed mogelijk te worden toegepast.

(3) Belanghebbende is van mening dat zij in aanmerking komt voor terugbetaling of kwijtschelding omdat sprake is van een van de situaties genoemd in de artikelen 900, lid 1, onderdelen g, j, k en l, van de Uitvoeringsverordening CDW (hierna: UCDW)10..

(4) Belanghebbende meent dat artikel 239 van het CDW kan dienen als ondervanging van het vertrouwensbeginsel zoals is opgenomen in artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW en de daarbij behorende jurisprudentie. De overeenkomst tussen beide artikelen is, haars inziens, te vinden in de bescherming van het gewettigd vertrouwen. Als ik belanghebbende goed begrijp, meent zij dat er een koppeling bestaat tussen de hiervoor genoemde artikelen en dat zij in aanmerking komt voor terugbetaling of kwijtschelding op grond van artikel 239 van het CDW, omdat zij aan alle voorwaarden van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW voldoet.11.

(5) Hoewel het cassatiemiddel daarover niet rept, voert belanghebbende in de toelichting op het middel aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bijzondere situatie. Belanghebbende is van mening dat zij zich in een bijzondere situatie bevond (of zelfs bevindt). Zij geeft daarbij niet specifiek aan om welke reden(en) de uitspraak van het Hof in haar visie onjuist is, maar herhaalt – veelal in andere bewoordingen – de eerder in (hoger) beroep gestelde omstandigheden of noemt zelfs nieuwe omstandigheden. Als ik het goed zie, dienen de volgende omstandigheden volgens belanghebbende als ‘bijzonder’ te worden beschouwd:

i) Bij de aangiften ten invoer ontbrak documentatie dan wel bevatte de overgelegde documentatie geen of onjuiste gegevens omtrent de goederen.

ii) Medio 2004 heeft belanghebbendes opdrachtgever in Engeland voor dezelfde importeur dezelfde goederen als gedroogde knoflook aangegeven voor het vrije verkeer en de Engelse douaneautoriteiten hebben bij haar opdrachtgever geen douanerechten nagevorderd. Zij mag er dan ook op vertrouwen dat de knoflook als gedroogde knoflook kan worden ingevoerd, aldus belanghebbende.

iii) De autoriteiten (de Europese douaneautoriteiten, de Boete Fraude Coördinator en de bijzondere opsporingsambtenaren van de FIOD) wisten zelf niet zo goed wat de juiste indeling voor de goederen is. Belanghebbende heeft navraag gedaan bij haar opdrachtgever – waar zij al 25 jaar voor werkt – en vervolgens de goederen als gedroogde knoflook aangegeven.

iv) De Inspecteur heeft ten onrechte en in strijd met het vertrouwensbeginsel de bevindingen met betrekking tot de (aangiften vervat in) utb met nummer [001] geëxtrapoleerd naar andere aangiften. Zij meent dat, op basis van de feiten en vooral het ontbreken van bescheiden bij die aangiften, de bevindingen niet representatief zijn voor de overige aangiften. Belanghebbende is van mening dat iedere aangifte op zichzelf staat.

v) Met betrekking tot de aangiften van utb met nummer [002] waren de goederen nog aanwezig, waardoor de Inspecteur de mogelijkheid had de aangiften buiten werking te stellen. De Inspecteur had haars inziens, ter voorkoming van navordering van de rechten van invoer, de goederen kunnen vernietigen of een andere status kunnen geven, zodat invoerrechten niet voor haar rekening zouden komen.12.

vi) De opbrengsten van de verkoop van de knoflook staan niet in verhouding tot de nagevorderde bedragen.

vii) Belanghebbende heeft niet veel ervaring met het indelen en aangeven van groente en fruit. De douaneautoriteiten hadden dit moeten weten en zich moeten beseffen dat indien de benodigde bescheiden, zoals Agrim-certificaten, ontbreken bij de aangiften, het voor een algemene douane-expediteur niet mogelijk is goederen juist in te delen. Zij meent dat het onomstotelijk vaststaat dat zij en haar opdrachtgever alle bescheiden die zij in bezit hadden hebben overgelegd. Deze documentatie is door de FIOD in beslag genomen.

viii) Tot september 2005 was het niet mogelijk in Nederland op te treden als direct vertegenwoordiger. Alle aangiften werden onder indirecte vertegenwoordiging gedaan, waardoor belanghebbende bij een vergissing ‘tot het oneindige fiscaal verantwoordelijk’ is voor de douanerechten.

ix) De douaneautoriteiten hebben niet adequaat gehandeld. De loodskosten van de knoflook waren zo hoog opgelopen dat er nauwelijks tot geen meeropbrengsten overbleven om de utb’s te voldoen. Het handelen van de Ontvanger dient, haars inziens, eveneens aan de algemene billijkheidstoets van artikel 239 van het CDW te worden onderworpen. Dit levert een bijzondere situatie op, omdat belanghebbende met de rekening blijft zitten.

x) Het nog aanwezig zijn van grofweg 1/3e van de goederen levert volgens belanghebbende eveneens een bijzondere situatie op. Zij meent dat de douaneautoriteiten niet zorgvuldig genoeg hebben gehandeld, terwijl zij juist bij hoge invoerrechten nog zorgvuldiger te werk dienen te gaan.

xi) Niemand van de autoriteiten heeft rekening gehouden met de rechten of belangen van belanghebbende. Gelet op De Haan13.hadden de douaneautoriteiten bij de aanvang van het onderzoek14.diverse containers kunnen blokkeren en de daar bij behorende aangiften buiten werking kunnen stellen. De betreffende containers waren haars inziens onomstotelijk individualiseerbaar. Deze passieve gedraging van de douaneautoriteiten is aan te merken als een bijzondere situatie die toepassing van artikel 239 van het CDW rechtvaardigt.

xii) Ook betoogt belanghebbende dat de Commissie ten tijde van de aangiften marktdeelnemers had moeten informeren over Verordening (EG) nr. 907/2004 van 29 april 200415., zeker nu OLAF de AM-melding van 31 mei 2002 betreffende vermoedelijke fraude met knoflook naar de lidstaten heeft verzonden. Daardoor is voor de marktdeelnemers te goeder trouw een bijzondere situatie ontstaan. De Commissie heeft als wetgever ook een eigen verantwoordelijkheid om haar eigen middelen te beschermen. Door het niet of eerst in 2007 aanpassen of herzien van de wetgeving (door middel van indelingsverordeningen), het nalaten van de Europese douaneautoriteiten, de slechte informatieverspreiding en het slecht acteren na de anonieme tip, verkeert belanghebbende in een bijzondere situatie ten opzichte van specialistische douane-expediteurs voor groenten en fruit.

(6) Tot slot betoogt belanghebbende dat de rechten van de verdediging zijn geschonden. Zij was niet uitgenodigd bij de eerste of tweede fysieke controle van de goederen en is niet gehoord. Aan de later in het arrest Sopropé16.geformuleerde eisen is niet voldaan.

De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris verweert zich als volgt:

Ad (1) Indien de Inspecteur van mening is dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden, wordt de zaak niet doorverwezen naar de Commissie.

Ad (3) Belanghebbende kan geen beroep doen op artikel 900, lid 1, onderdelen g, j, k, l, van de UCDW, omdat zij niet aan de daarvoor geldende voorwaarden voldoet.

Ad (4) Met betrekking tot de koppeling tussen artikel 220, lid 2 en artikel 239 van het CDW, merkt de Staatssecretaris op dat een vergissing als bedoeld in het eerstgenoemde artikel geen bijzondere situatie kan vormen voor de toepassing van artikel 239 van het CDW nu in dat artikel is bepaald dat terugbetaling op die grond alleen ziet op andere gevallen dan die bedoeld bij artikel 236 van het CDW. Op grond van artikel 236 van het CDW worden rechten bij invoer terugbetaald wanneer wordt vastgesteld dat het bedrag aan rechten in strijd met artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW is geboekt. De Staatssecretaris is derhalve van mening dat artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW alleen in een procedure over de toepassing van artikel 236 van het CDW aan de orde kan komen. Belanghebbende heeft een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding op grond van artikel 236 van het CDW ingediend, doch heeft geen beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.

Ad (5.i) De omstandigheid dat de douaneautoriteiten van de lidstaten van de Unie de in geding zijnde knoflook niet op eenduidige wijze hebben ingedeeld en dat over de indeling van de knoflook kennelijk onduidelijkheid bestond, vormt volgens de Staatssecretaris geen bijzondere omstandigheid voor toepassing van artikel 239 van het CDW, omdat belanghebbende als gevolg van die onduidelijkheid niet in een uitzonderlijke situatie verkeerde vergeleken met andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten. Mocht een onduidelijkheid in de indeling van goederen in alle gevallen een bijzondere omstandigheid vormen, dan kan elke procederende partij een beroep doen op artikel 239 van het CDW om teruggaaf of kwijtschelding van douanerechten te verkrijgen.

Ad (5.iii) De Staatssecretaris is het niet eens met belanghebbendes stelling dat de Inspecteur (alle) aangiften moet controleren. Hij meent dat de Inspecteur niet is gehouden de aangiften te controleren en dat de aangever zelf verantwoordelijk is voor de juistheid van de aangifte. Het landelijke selectieprofiel dat naar aanleiding van de AM-melding is ingesteld, is vóór de onderhavige aangiften ten invoer, ingetrokken.

Ad (5.vii) Belanghebbende had op grond van artikel 5 van het CDW als direct vertegenwoordiger kunnen optreden. Zij heeft daar geen gebruik van gemaakt. Volgens de Staatssecretaris is het bij douane-expediteurs zeer gebruikelijk hun fiscaalrechtelijke risico’s vooraf af te dekken door civielrechtelijk van hun opdrachtgevers de nodige waarborgen te verlangen voordat zij namens deze opdrachtgevers de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten vervullen. Dat belanghebbende dit in het onderhavige geval heeft nagelaten is haar als ervaren marktdeelnemer aan te rekenen. Dit brengt haar niet in een uitzonderlijke situatie ten opzichte van andere marktdeelnemers die dezelfde activiteiten verrichten.

Ad (6) De Staatssecretaris is van mening dat het verdedigingsbeginsel niet is geschonden. De resultaten van de fysieke controles bij het opleggen van de utb’s zijn door de Inspecteur buiten beschouwing gelaten. Een beroep op het arrest Sopropé had belanghebbende moeten doen in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van hof Amsterdam van 12 januari 2012.

Belanghebbende heeft bij conclusie van repliek gereageerd op het verweerschrift van de Staatssecretaris, haar standpunten herhalend en benadrukkend.

De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid tot het indienen van een conclusie van dupliek.17.

Belanghebbende is van mening dat de rechten van de verdediging zijn geschonden, omdat zij niet is uitgenodigd bij de eerste of tweede fysieke controle van de goederen en niet is gehoord, waardoor de in Sopropé geformuleerde eisen niet zijn voldaan. In een procedure inzake een verzoek om terugbetaling op grond van artikel 239 van het CDW is in mijn visie geen plaats voor een beroep op het verdedigingsbeginsel. De betreffende belastingplichtige dient het verzoek op eigen initiatief in en het ligt op zijn weg aan te tonen dat aan de twee cumulatieve voorwaarden is voldaan (zie hierna in hoofdstuk 6). Blijkens Sopropé is het verdedigingsbeginsel van toepassing ingeval de douaneautoriteiten voornemens zijn een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen. Een verzoek op grond van artikel 239 van het CDW is geen bezwarend besluit, omdat het verzoek enkel kan leiden tot het al dan niet terugbetalen of kwijtschelden van de betaalde douanerechten. Belanghebbende is bij een negatieve beslissing op het verzoek niet slechter af dan wanneer geen verzoek was ingediend. Belanghebbende had een beroep op het arrest Sopropé moeten doen in de eerdere procedure voor het Hof en de Hoge Raad met betrekking tot de utb’s (zie punt 1.1 van deze conclusie). Ik verwijs in verband hiermee voorts naar de punten 49-51 van Schenker Customs Agency/Commissie18.:

“49. In dit verband dient erop te worden gewezen dat de bepalingen inzake de billijkheidsclausule zoals vervat in artikel 239 van het douanewetboek en artikel 905 van de uitvoeringsverordening alleen tot doel hebben de mogelijkheid te bieden om in bepaalde bijzondere omstandigheden en mits er geen sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid of een frauduleuze handeling, de marktdeelnemers vrij te stellen van betaling van de verschuldigde rechten; zij staan niet toe het beginsel van de opeisbaarheid van de douaneschuld als zodanig of de gevolgde procedure te betwisten. De toepassing van het materiële douanerecht van de Unie behoort namelijk tot de uitsluitende bevoegdheid van de nationale douaneautoriteiten [arrest van 6 juli 1993, CT Control (Rotterdam) en JCT Benelux/Commissie, C‑121/91 en C‑122/91, Jurispr., EU:C:1993:285, punt 45]. Tegen de beslissingen die deze autoriteiten met toepassing van dat recht nemen, kan krachtens artikel 243 van het douanewetboek beroep worden ingesteld voor de nationale rechter, die zich krachtens artikel 267 VWEU tot het Hof kan wenden (arresten van 16 juli 1998, Kia Motors en Broekman Motorships/Commissie, T‑195/97, Jurispr., EU:T:1998:181, punt 36, en 13 september 2005, Ricosmos/Commissie, T‑53/02, Jurispr., EU:T:2005:311, punt 165).

50. De belastingplichtige die nietigverklaring vordert van een door de Commissie in het kader van de procedure van artikel 905 van de uitvoeringsverordening genomen besluit, kan dan ook alleen met vrucht middelen en argumenten aandragen die aantonen dat er sprake is van bijzondere omstandigheden of dat hem geen klaarblijkelijke nalatigheid of een frauduleuze handeling kan worden verweten. Tegen dit besluit kan de belastingplichtige geen middelen of argumenten aanvoeren die strekken tot het bewijs van de onrechtmatigheid van de besluiten van de bevoegde nationale autoriteiten waarbij van hem betaling van de betwiste rechten wordt verlangd (vergelijk beschikking van 28 februari 2012, Schneider España de Informática/Commissie, T‑153/10, Jurispr., EU:T:2012:94, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51. Wat het onderhavige geval betreft, geldt dat verzoekster met haar argument dat de Nederlandse autoriteiten navorderingsaanslagen aan haar hebben toegezonden zonder haar daaraan voorafgaand gelegenheid te bieden om naar behoren haar standpunt kenbaar te maken, in wezen de rechtmatigheid betwist van de door deze autoriteiten gevolgde procedure en, daarmee, van de daaruit resulterende aanslagen. Het feit dat verzoekster dit argument bij de Commissie naar voren heeft gebracht om aan te tonen dat zij in bijzondere omstandigheden verkeerde in de zin van artikel 239 van het douanewetboek, is hierbij op zichzelf niet van belang, aangezien de Commissie niet bevoegd is om in het kader van de in artikel 905 van de uitvoeringsverordening neergelegde procedure de rechtmatigheid na te gaan van de besluiten van de nationale douaneautoriteiten. Dat betekent dat dit argument niet kan afdoen aan het bestreden besluit zoals in dit beroep aan de orde.”

Middelonderdeel (6) faalt.

Verzoek om terugbetaling of kwijtschelding ex artikel 239 CDW (middelonderdeel (2))

Hoofdstuk 5 van Titel VII van het CDW bevat de bepalingen op grond waarvan terugbetaling of kwijtschelding van rechten bij invoer of rechten bij uitvoer kan worden verleend (de artikelen 236 tot en met 240).19.In Nederland/Commissie20.overwoog het HvJ dat terugbetaling of kwijtschelding een uitzondering vormt, waardoor de bepalingen inzake de terugbetaling of kwijtschelding strikt moeten worden uitgelegd:

“91. Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat terugbetaling of kwijtschelding van in- of uitvoerrechten alleen mogelijk is onder bepaalde voorwaarden en in specifiek omschreven gevallen, en dus een uitzondering vormt op de normale regeling inzake in- en uitvoer, wat meebrengt dat de bepalingen die in een dergelijke terugbetaling of kwijtschelding voorzien, strikt moeten worden uitgelegd (arrest van 11 november 1999, Söhl & Söhlke, C-48/98, Jurispr. blz. I-7877, punt 52).”

Voor zover het middel betoogt dat het HvJ “ruim in de leer zit en nationale rechters ten onrechte artikel 239 van het CDW beperkt uitleggen” (zie middelonderdeel (2)), faalt het derhalve.

Op grond van artikel 239, lid 1, van het CDW kan tot terugbetaling of kwijtschelding worden overgegaan in de gevallen andere dan bedoeld in de artikelen 236 tot en met 238 van het CDW21.(met mijn cursivering):

“- welke volgens de procedure van het Comité worden vastgesteld;

- welke het gevolg zijn van omstandigheden die van de zijde van de belanghebbende geen frauduleuze handeling noch klaarblijkelijke nalatigheid inhouden. De gevallen waarin op deze bepaling een beroep kan worden gedaan en de te dien einde toe te passen procedures, worden vastgesteld volgens de procedure van het Comité. Aan de terugbetaling of de kwijtschelding kunnen bijzondere voorwaarden worden verbonden.”

Ingevolge het tweede lid van artikel 239 dient het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding van douanerechten uiterlijk twaalf maanden na de datum waarop de douaneschuld aan de schuldenaar is medegedeeld bij de douaneautoriteiten te zijn ingediend.22.Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende binnen deze termijn om terugbetaling heeft verzocht.

Artikel 239 van het CDW is ook bekend als de billijkheidsclausule. Zo overwoog het HvJ in British American Tobacco23.over de voorloper van artikel 239 van het CDW, artikel 13 van Verordening 1430/79 van 2 juli 197924.(met mijn cursivering):25.

“62. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft beklemtoond, is artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1430/79 een algemene billijkheidsclausule die is bedoeld voor andere situaties dan die welke in de praktijk meestal aan de dag treden en waarvoor bij de vaststelling van de verordening een bijzondere regeling kon worden getroffen (zie onder meer arresten van 12 maart 1987, Cerealmangimi en Italgrani/Commissie, 244/85 en 245/85, Jurispr. blz. 1303, punt 10, en 18 januari 1996, SEIM, C-446/93, Jurispr. blz. I-73, punt 41).”

Artikel 13 van Verordening 1430/79 luidde (ik citeer en cursiveer):26.

“Tot terugbetaling of kwijtschelding van invoerrechten kan worden overgegaan in andere bijzondere situaties dan die welke zijn bedoeld in de afdelingen A tot en met D, die het gevolg zijn van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de kant van de betrokkene inhouden (…)”

Hetgeen voor artikel 13 van Verordening 1430/79 geldt, geldt ook (nog steeds) voor artikel 239 van het CDW. Ik verwijs hier naar Söhl & Sölke27.(met mijn cursivering):

“Ten slotte blijkt, dat in het douanewetboek de douanerechtelijke bepalingen zijn bijeengebracht die vroeger verspreid waren in tal van verschillende gemeenschapsrechtelijke verordeningen en richtlijnen. Bij die gelegenheid is artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1430/79 (…) in essentie overgenomen in artikel 239 van het douanewetboek. De rechtspraak van het Hof betreffende voormeld artikel 13 dient dus eveneens te gelden voor artikel 239 van het douanewetboek.”

Om in aanmerking te kunnen komen voor terugbetaling of kwijtschelding moet dus zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:

- er moet sprake zijn van een bijzondere situatie;

- die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de betrokkene inhouden.

De eerste voorwaarde, dat sprake moet zijn van een bijzondere situatie, vinden we niet terug in de tekst van artikel 239 van het CDW, maar wel in (het hierna nog te noemen) artikel 905 van de UCDW. Het valt op dat in artikel 13 van Verordening 1430/79 de term ‘bijzondere situatie’ wordt gebruikt, terwijl de UCDW het over ‘bijzondere omstandigheden’ heeft. Mijns inziens wordt met beide termen hetzelfde bedoeld. In het vervolg van deze conclusie zal ik deze termen door elkaar gebruiken. De tweede voorwaarde – dat geen sprake mag zijn van manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid – is in min of meer gelijke bewoordingen neergelegd in artikel 239 van het CDW en geldt ook nog steeds.28.

Uitvoeringsbepalingen CDW (middelonderdeel (1))

Artikel 239 van het CDW is nader uitgewerkt in de artikelen 899 tot en met 909 van de UCDW. Op grond van artikel 899, lid 1, eerste gedachtestreepje, van de UCDW staan de douaneautoriteiten in ieder geval terugbetaling of kwijtschelding toe indien de gevallen zoals genoemd in de artikelen 900 tot en met 903 van de UCDW zich voordoen, mits de tot staving van het verzoek aangevoerde argumenten beantwoorden aan een van de omstandigheden bedoeld in deze artikelen en geen sprake is van frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van belanghebbende.

Ingevolge artikel 900, lid 1, van de UCDW wordt tot terugbetaling of kwijtschelding van rechten bij invoer overgegaan wanneer, voor zover in casu van belang:

“(g) goederen onder een douaneregeling houdende de verplichting tot betaling van deze rechten werden geplaatst door een aangever die bevoegd is dit ambtshalve te doen en zij, om een oorzaak buiten de wil van deze aangever, niet aan de geadresseerde konden worden geleverd;

(…)

j) goederen ten aanzien waarvan na de vrijgave voor een douaneregeling houdende de verplichting tot betaling van de rechten bij invoer is vastgesteld dat zij op het tijdstip van deze vrijgave niet in overeenstemming waren met de geldende voorschriften betreffende het gebruik of het in de handel brengen van deze goederen en zij, dientengevolge, niet voor het door de geadresseerde beoogde doel kunnen worden gebruikt;

k) het gebruik van de goederen voor het door de geadresseerde beoogde doel onmogelijk is of in aanzienlijke mate wordt beperkt door maatregelen van algemene strekking die, na de datum waarop de betrokken goederen zijn vrijgegeven voor een douaneregeling houdende de verplichting tot betaling van deze rechten, zijn genomen door een autoriteit of instantie die ter zake beslissingsbevoegdheid had;

l) de door de betrokkene op grond van de geldende bepalingen gevraagde gehele of gedeeltelijke vrijstelling van de rechten bij invoer niet kan worden toegestaan door de douaneautoriteiten - om redenen welke de betrokkene niet kunnen worden aangerekend - en deze autoriteiten derhalve overgaan tot de boeking van de opeisbaar geworden rechten bij invoer;

(…)”

Uit het eerste lid van artikel 899 van de UCDW volgt dat de douaneautoriteiten bevoegd zijn te beoordelen of zich een omstandigheid als bedoeld in de artikelen 900 tot en met 904 van de UCDW voordoet en zelf over de terugbetaling of kwijtschelding te beslissen. Voor zover belanghebbende zich op de in artikel 900 van de UCDW genoemde omstandigheden beroept, faalt middelonderdeel (1) derhalve.

Voor de andere gevallen, met uitzondering van die waarin het dossier overeenkomstig artikel 905 naar de Commissie moet worden verwezen, bepaalt artikel 899, lid 2, van de UCDW dat (met mijn cursivering):

“(…) de beschikkende douaneautoriteit zelf [beslist] of zij terugbetaling of kwijtschelding van rechten bij invoer of uitvoer verleent wanneer het gaat om bijzondere omstandigheden die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden.”

In het geval waarin het dossier overeenkomstig artikel 905 naar de Commissie moet worden verwezen, zijn de douaneautoriteiten dus niet zelfstandig bevoegd over de daadwerkelijke terugbetaling of kwijtschelding te beslissen.

In cassatie stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de Inspecteur niet dient te beoordelen of sprake is van een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW, maar dat deze taak is weggelegd voor de Commissie en/of het HvJ. Volgens belanghebbende mogen de douaneautoriteiten dus noch beoordelen noch beslissen. In mijn visie is dit standpunt onjuist. Ik licht dit toe aan de hand van de tekst van artikel 905 van de UCDW en de gewezen jurisprudentie van het HvJ.

Artikel 905 van de UCDW – zoals gewijzigd bij de Verordening (EG) nr. 1335/2003 van 25 juli 2003 (hierna: Vo. 1335/2003)29.– omschrijft welke gevallen door de douaneautoriteiten moeten worden doorverwezen naar de Commissie.30.Het eerste lid van dat artikel luidt als volgt (met mijn cursivering):

“Indien het in artikel 239, lid 2, van het wetboek bedoelde verzoek om terugbetaling of kwijtschelding vergezeld gaat van bewijsstukken waarmee het bestaan kan worden aangetoond van bijzondere omstandigheden die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden, verwijst de lidstaat waaronder de beschikkende douaneautoriteit ressorteert de zaak door naar de Commissie ter behandeling volgens de procedure bedoeld in de artikelen 906 tot en met 909 wanneer:

- deze autoriteit van oordeel is dat de bijzondere situatie het gevolg is van een verzuim van de Commissie, of

- de omstandigheden in het betrokken geval verband houden met de resultaten van een communautair onderzoek op grond van Verordening (EG) nr. 515/97, dan wel op grond van enige andere communautaire bepaling of door de Gemeenschap met bepaalde landen of groepen van landen gesloten overeenkomst die in de mogelijkheid van dergelijke communautaire onderzoeken voorziet, of

- het bedrag waarvoor de belanghebbende ingevolge dezelfde bijzondere omstandigheden aansprakelijk is en dat, in voorkomend geval, met meerdere in- en uitvoerverrichtingen verband houdt, hoger is dan of gelijk is aan 500 000 EUR.”

Het bedrag van de onderhavige utb’s is meer dan € 500.000, zodat de onderhavige situatie in zoverre onder het toepassingsbereik van artikel 905, lid 1, van de UCDW valt.

Verwijzing naar de Commissie vindt – op grond van het tweede lid van artikel 905 van de UCDW – in ieder geval niet plaats wanneer (cursivering CE):

“- de Commissie overeenkomstig de procedure van de artikelen 906 tot en met 909 reeds een beschikking heeft genomen in een zaak waarin zich feitelijk en juridisch vergelijkbare omstandigheden hebben voorgedaan;

- reeds een zaak die feitelijk en juridisch vergelijkbaar is bij de Commissie is ingeleid.”

Vóór Vo. 1335/2003 luidde artikel 905 van de UCDW (oud) als volgt (cursivering CE):

“Wanneer de beschikkende douaneautoriteit, die een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding uit hoofde van artikel 239, lid 2, van het Wetboek [CE: het CDW] ontvangt, niet in staat is om op grond van artikel 899 te beslissen èn indien de aanvraag vergezeld is van bewijsstukken waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een bijzondere situatie die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden, legt de Lid-Staat waaronder deze autoriteit ressorteert het geval voor aan de Commissie ter behandeling overeenkomstig de procedure bedoeld in de artikelen 906 tot en met 909. Behalve in geval van twijfel kan de douaneautoriteit die het besluit moet nemen zelf tot de kwijtschelding of terugbetaling van de rechten overgaan, wanneer zij van oordeel is dat aan de voorwaarden van artikel 239, lid 1, van het wetboek is voldaan, mits het bedrag ten gevolge van eenzelfde buitengewone situatie die eventueel op meer in- of uitvoertransacties betrekking heeft, per bedrijf niet hoger is dan 50 000 ECU. (…) In alle andere gevallen wijst de beschikkende douaneautoriteit het verzoek af.”

De reden voor het wijzigen van artikel 905 van de UCDW, zo leid ik uit de considerans van de hiervoor genoemde verordening af, is dat de inning van de douanerechten een taak van de lidstaten is. De tweede en derde overweging van de considerans luiden (cursivering CE):

“(2) Daar de inning van de traditionele eigen middelen krachtens artikel 8 van Besluit 2000/597/EG (…) in de eerste plaats de taak is van de lidstaten, verdient het aanbeveling de autoriteiten van de lidstaten in eerste instantie zelf te laten beslissen of in- of uitvoerrechten, al dan niet achteraf (…) moeten worden terugbetaald of kwijtgescholden krachtens artikel 239 van de genoemde verordening [het CDW].

(3) Het is echter wenselijk, teneinde de gelijke behandeling van alle marktdeelnemers te waarborgen en de financiële belangen van de Gemeenschappen veilig te stellen, de verplichting te handhaven dat bepaalde dossiers ter beslissing aan de Commissie worden voorgelegd, met name wanneer de lidstaten van mening zijn dat een gunstige beschikking moet worden genomen en a) de Commissie mogelijk een vergissing of verzuim heeft begaan, of b) de in het dossier beschreven omstandigheden verband houden met communautaire onderzoeken op grond van Verordening (EG) nr. 515/97 (…), of c) het bedrag aan rechten 500 000 EUR of meer is.”

Het ligt in de rede dat vanaf de inwerkingtreding van Vo. 1335/2003 op 27 juli 200331.de gevallen die aan de Commissie moeten worden voorgelegd, geringer in aantal zullen zijn, omdat het drempelbedrag van 50.000 ECU is verhoogd tot € 500.000.

Uit het voorgaande volgt dat ingevolge artikel 905 van de UCDW een zaak naar de Commissie moet worden doorgeleid, indien:

- het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding vergezeld gaat van bewijsstukken waarmee het bestaan kan worden aangetoond van bijzondere omstandigheden, en

- het bedrag waarvoor de belanghebbende ingevolge dezelfde bijzondere omstandigheden aansprakelijk is hoger is dan € 500.000.

Ik heb me afgevraagd of de douaneautoriteiten bij een financieel belang van meer dan € 500.000, zoals te dezen, het verzoek met de verstrekte bewijsstukken ongezien moeten doorsturen naar de Commissie. Mijns inziens moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Uit de jurisprudentie van het HvJ leid ik af dat de douaneautoriteiten bij een dergelijk financieel belang zelf bevoegd zijn te beoordelen of sprake is van een bijzondere omstandigheid. Indien zij menen dat daarvan geen sprake is, is daarmee de kous af. Indien de douaneautoriteiten echter menen dat wel aan de twee cumulatieve voorwaarden (waaronder de ‘bijzondere omstandigheid’) is voldaan, zijn zij niet zelfstandig bevoegd over een daadwerkelijke terugbetaling/kwijtschelding van een dergelijk bedrag te beslissen c.q. deze vast te stellen, maar moeten zij de zaak doorsturen naar de Commissie. De Commissie beoordeelt vervolgens zelf of inderdaad aan de voorwaarden is voldaan en, zo ja, beslist dan dat tot terugbetaling of kwijtschelding moet worden overgegaan. Het HvJ overwoog in verband hiermee in Trans-Ex-Import onder meer (cursivering van mijn hand):

“16. Vervolgens zij erop gewezen, dat wanneer het verzoek om terugbetaling of kwijtschelding van rechten berust op gronden die aan een van de in de artikelen 900 tot en met 903 bedoelde gevallen beantwoorden, en deze geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden, de douaneautoriteit gehouden is, de terugbetaling of de kwijtschelding van het bedrag van de betrokken invoerrechten toe te staan. Berust dat verzoek daarentegen op gronden die aan één van de in artikel 904 bedoelde gevallen beantwoorden, dan is de douaneautoriteit gehouden het af te wijzen.

17. Daaruit volgt, dat de in de artikelen 905 tot en met 909 bedoelde procedure moet worden gevolgd, zodra de nationale douaneautoriteit niet in staat is, de kwijtschelding van douanerechten op grond van de artikelen 899 tot en met 904 van de verordening toe te staan of te weigeren.

18. Uit het stelsel van deel IV, titel IV, hoofdstuk 3, van de verordening blijkt immers, dat artikel 905 in het communautaire douanerecht een algemene billijkheidsclausule invoert voor uitzonderlijke situaties die, op zichzelf, niet tot de in de artikelen 900 tot en met 904 van die verordening bedoelde gevallen behoren.

19. Wanneer de douaneautoriteit, gelet op de aangevoerde argumenten, niet in staat is op grond van artikel 899 van de verordening een beslissing tot kwijtschelding van de rechten te nemen, is zij gehouden na te gaan of op grond van de argumenten tot een bijzondere situatie in de zin van artikel 905, lid 1, van de verordening, die van de zijde van de belanghebbende geen frauduleuze handeling noch klaarblijkelijke nalatigheid inhoudt, kan worden geconcludeerd en, in voorkomend geval, de zaak voor te leggen aan de Commissie, die op grond van de toegezonden gegevens beoordeelt of er sprake is van een bijzondere situatie die de kwijtschelding van de rechten rechtvaardigt.

20. Daarentegen staat het niet aan de nationale autoriteit om vast te stellen, of de betrokken situatie een bijzondere situatie in de zin van artikel 905, lid 1, van de verordening is, die kwijtschelding van rechten door de Commissie rechtvaardigt.

21. Bij haar onderzoek moet de douaneautoriteit zich ertoe beperken, met inachtneming van de billijkheid die aan artikel 239 van het Wetboek ten grondslag ligt, na te gaan, of er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is, vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten.”

De douaneautoriteiten moeten dus zelf beoordelen ‘of er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is, vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten’, maar bij bevestigende beantwoording moet de zaak worden doorgeleid naar de Commissie. Het HvJ herhaalt dit in min of meer gelijke bewoordingen in Bacardi32.:

“56. In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat volgens de rechtspraak van het Hof sprake is van elementen waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een bijzondere situatie die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden", in de zin van voormelde bepaling, wanneer met inachtneming van de billijkheid die aan artikel 239 van het douanewetboek ten grondslag ligt, wordt vastgesteld dat er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten (arrest van 25 februari 1999, Trans-Ex-Import, C-86/97, Jurispr. blz. I-1041, punt 22).

57. Evenwel moet worden beklemtoond dat, ofschoon een nationale douaneautoriteit in bepaalde omstandigheden gehouden is na te gaan of er rechtvaardigingsgronden bestaan die een bijzondere situatie in de zin van artikel 905, lid 1, van de uitvoeringsverordening kunnen vormen, het niet aan haar staat om vast te stellen, of de betrokken situatie daadwerkelijk een dergelijke bijzondere situatie vormt die terugbetaling of kwijtschelding van rechten door de Commissie rechtvaardigt. Dit laatste behoort enkel tot de beslissingsbevoegdheid van de Commissie (zie in die zin, arrest Trans-Ex-Import, reeds aangehaald, punten 19 en 20).”

En tot slot Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading33.:

“60. Wanneer de douaneautoriteiten in het kader van de in de artikelen 871 en 905 van de uitvoeringsverordening voorziene procedures van oordeel zijn dat aan de voorwaarden van de artikelen 220, lid 2, sub b, en 239, lid 1, tweede gedachtestreepje, van het douanewetboek is voldaan, leggen zij, of de lidstaat waaronder zij ressorteren, behalve in de in de artikelen 869 en 899 van deze verordening genoemde gevallen, de zaak voor aan de Commissie, zodat deze kan vaststellen of deze voorwaarden daadwerkelijk zijn vervuld.

61. In dit verband blijkt dat, uitgezonderd de specifiek in de regelgeving neergelegde gevallen, de gemeenschapswetgever de situaties waarin afstand moet worden gedaan van inkomsten die budgettair gezien normaal gesproken verschuldigd zouden zijn, ter beoordeling van de Commissie wilde laten, gegeven het feit dat de douanerechten die worden geheven op de producten die op het communautaire grondgebied worden ingevoerd een bron van eigen middelen voor de Europese Gemeenschappen vormen. Deze constatering wordt gestaafd door de bevoegdheden die de Commissie zijn toegekend bij de artikelen 875 en 908, lid 3, van de uitvoeringsverordening, op basis waarvan de Commissie, onder de voorwaarden welke zij vaststelt, een of meer lidstaten kan machtigen niet over te gaan tot boeking achteraf van de rechten, dan wel deze terug te betalen of kwijt te schelden in gevallen waarin zich feitelijke en juridische omstandigheden voordoen die vergelijkbaar zijn met die welke door haar in eerdere beschikkingen reeds zijn onderzocht.

62. Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, heeft het toekennen aan de Commissie van beslissingsbevoegdheid op het gebied van de navordering van douanerechten tot doel, een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Deze uniforme toepassing zou in gevaar komen in die gevallen waarin een verzoek om van navordering af te zien wordt ingewilligd, want omdat daartegen waarschijnlijk geen beroep in rechte zal worden ingesteld, dreigt de beoordeling waarop een lidstaat een gunstige beslissing kan baseren zich in de praktijk te onttrekken aan een controle waarmee de uniforme toepassing van de door de gemeenschapswetgeving gestelde voorwaarden kan worden verzekerd. Zulks is evenwel niet het geval wanneer de nationale autoriteiten wel tot navordering overgaan, ongeacht het bedrag waar het om gaat, omdat de betrokkene in dat geval die beslissing altijd voor de nationale rechter kan aanvechten (arrest van 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C‑419/04, Jurispr. blz. I‑5645, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Kortom, uit de (teksten van de) artikelen 899, lid 2, eerste alinea en 905, lid 1, van de UCDW en de jurisprudentie van het HvJ leid ik af dat, ongeacht of het dossier naar de Commissie moet worden gezonden, de douaneautoriteiten zelfstandig – dat wil zeggen zonder tussenkomst van de Commissie – moeten beoordelen of sprake is van (1) een bijzondere situatie, (2) die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van belanghebbende inhoudt. Alleen indien de douaneautoriteiten menen dat aan deze voorwaarden is voldaan, wordt het verzoek, mits sprake is van een geval genoemd in artikel 905, lid 1, eerste tot en met derde gedachtestreepje van de UCDW (punt 6.16 van deze conclusie), naar de Commissie gezonden. De Commissie komt pas in beeld als een beslissing van de douaneautoriteiten budgettaire gevolgen dreigt te hebben voor de Unie (zie ook de punten 61 en 62 van Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading). Voor het overige faalt middelonderdeel (1) dus ook.

In de nationale jurisprudentie is de vraag of de douaneautoriteiten zonder tussenkomst van de Commissie op een verzoek ex artikel 239 van het CDW mogen beslissen ook al eens aan de orde geweest, onder meer in de zaak die heeft geleid tot HR BNB 2011/14234.. De belanghebbende in die zaak had voor de douanekamer aangevoerd dat niet de inspecteur bevoegd is te beslissen op de onderhavige verzoeken doch de Commissie. De belanghebbende was van mening dat de Inspecteur de onderhavige verzoeken om kwijtschelding had dienen door te zenden aan de Commissie. Het Hof ging niet expliciet op dit betoog in, maar oordeelde dat in die zaak sprake was van een bijzondere omstandigheid, dat belanghebbende geen kennelijke nalatigheid kon worden verweten en dat de inspecteur de zaak moest doorzenden aan de Commissie. De staatssecretaris van Financiën was het daarmee niet eens en ging in cassatie. Ditmaal betoogde de staatssecretaris dat de nationale autoriteiten niet bevoegd zijn een oordeel te geven over de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in deze bepaling, maar dat dat de taak van de Commissie is. A-G Van Hilten concludeerde in die zaak dat de douaneautoriteiten van de lidstaten zélf mogen beslissen op verzoeken om terugbetaling in de zin van artikel 239 van het CDW, tenzij zij menen dat tot terugbetaling moet worden overgegaan én het geval in kwestie valt onder het bereik van artikel 905, lid 1, van de UCDW. In dát geval moeten zij het verzoek ter beslissing aan de Commissie voorleggen. De Hoge Raad ging echter niet expliciet op deze problematiek in, vernietigde de uitspraak wegens een motiveringsgebrek en wees de zaak terug naar hof Amsterdam. Van Casteren annoteert bij dit arrest in BNB:35.

“2. (…) In het kort komen deze bepalingen erop neer dat de nationale douaneautoriteiten altijd negatief op deze verzoeken mogen beslissen (…). Maar als zij menen dat aan de voorwaarden is voldaan om een verzoek te honoreren of van boeking achteraf af te zien en het daarmee gemoeide bedrag € 500 000 of meer is dan wel, kort gezegd, sprake is van een communautair onderzoek of betrokkenheid van de Commissie zelf, verschuift de beslissingsbevoegdheid volgens deze wettelijke regelingen naar de Commissie. De betrokken lidstaat moet dan het dossier aan haar overdragen opdat een zogenaamde REM- of REC-beschikking wordt genomen. Dat heeft alles te maken met het waarborgen van de gelijke behandeling van alle marktdeelnemers en de bescherming van de financiële belangen van de Unie.

(…)

5. Het voorgaande betekent niet dat de nationale douaneautoriteiten en de nationale rechter zich terughoudend moeten opstellen bij de toetsing aan de voorwaarden. De reikwijdte van de toetsing op nationaal niveau is die van een volle toets. Dat geldt vanzelfsprekend voor het onderzoek van de feiten, maar ook voor de juridische kwalificatie daarvan in het licht van die voorwaarden. Het is op nationaal niveau alleen niet toegestaan om vooruit te lopen op de definitieve beslissing ingeval de toets oplevert dat aan de voorwaarden is voldaan. Zoals Hof Amsterdam terecht opmerkte in zijn uitspraak van 10 oktober 2008, nr. 05/00129 (LJN: BG5954) vormt het toetsingskader een tweetrapsraket, waarbij de lidstaten de eerste beoordeling van de vraag of aan de voorwaarden is voldaan, zelf uitvoeren, en bij een bevestigend antwoord de Commissie uiteindelijk de knoop doorhakt en de finale beschikking neemt. Met het oog op de eisen die aan de aanlevering van het dossier aan de Commissie worden gesteld, ligt het voor de hand dat de nationale rechter in voorkomende gevallen niet zelf de voorleggingsprocedure opstart, maar de inspecteur opdraagt een en ander te verzorgen.”

Na verwijzing oordeelt hof Amsterdam36.dat de belanghebbende klaarblijkelijke nalatigheid te verwijten is en dat de inspecteur terecht het verzoek om terugbetaling heeft geweigerd en terecht heeft geweigerd het dossier aan de Commissie toe te zenden.

Het voorgaande betekent dat belanghebbendes betoog dat niet de Inspecteur, maar de Commissie (en bij een negatieve beschikking het Gerecht van eerste aanleg (hierna: Gvea) en daarna eventueel het HvJ)37.dient te beoordelen of sprake is van een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW, niet kan slagen.

Artikelen 900, lid 1, onderdelen g, j, k en l UCDW (middelonderdeel (3))

Belanghebbende voert voorts aan dat zij in aanmerking komt voor terugbetaling of kwijtschelding omdat sprake is van een van de situaties genoemd in de artikelen 900, lid 1, onderdelen g, j, k en l, van de UCDW (zie punt 6.11). Ik meen echter van niet, zodat middelonderdeel (3) eveneens faalt. Ik licht dit als volgt toe:

- onderdeel g: Dit artikel is van toepassing indien de goederen zijn aangegeven door een aangever die ambtshalve bevoegd is dit te doen. Punt en Van Vliet menen dat het hier gaat om aangevers die niet rechtstreeks in opdracht van een belanghebbende aangifte doen voor de goederen, maar de goederen die binnen het grondgebied van de Unie arriveren krachtens wettelijke aanwijzing ‘ambtshalve’ - dat wil zeggen (ook) zonder uitdrukkelijke opdracht - mogen aangeven, zoals in Nederland (destijds) PTT Post B.V..38.Dit onderdeel is mijns inziens in casu niet van toepassing.

- onderdeel j: Dit onderdeel betreft goederen die na de vrijgave niet in overeenstemming met de geldende voorschriften kunnen worden gebruikt. De goederen in de onderhavige zaak zijn niet vrijgegeven, zodat dit onderdeel evenmin van toepassing is.

- onderdeel k: Hier gaat het om goederen die de geadresseerde, na de vrijgave, niet meer voor het beoogde doel kan gebruiken of het gebruik wordt in aanzienlijke mate beperkt door maatregelen van algemene strekking. Nu het in het onderhavige geval niet gaat om maatregelen na de vrijgave van goederen is onderdeel k evenmin van toepassing.

- onderdeel l: Het betreft hier goederen waarvoor gehele of gedeeltelijke vrijstelling van rechten bij invoer is gevraagd. Voor de onderhavige goederen is niet verzocht om gehele of gedeeltelijke vrijstelling van rechten bij invoer.

Artikel 220, lid 2, onderdeel b CDW (middelonderdeel (4))

Belanghebbende betoogt voorts dat er een koppeling bestaat tussen artikel 220, lid 2, onderdeel b, en artikel 239 van het CDW en dat zij in aanmerking komt voor terugbetaling of kwijtschelding op grond van artikel 239 van het CDW, omdat zij aan alle voorwaarden van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW voldoet. Ook verwijst belanghebbende naar REM 05/2010. Bij het voldoen aan alle voorwaarden van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW kan op grond van artikel 236 van het CDW teruggaaf worden verkregen, aldus belanghebbende. Nu belanghebbende geen beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van de Inspecteur op haar verzoek om op grond van artikel 236 van het CDW teruggaaf te verlenen (zie punt 1.1), meen ik dat in het kader van een verzoek op grond van artikel 239 van het CDW geen plaats meer is voor toepassing van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW. Belanghebbende haalt in dit kader de Belgische zaak REM 05/2010 aan over staalkabels met Egyptische oorsprong. De REM-beslissing met nummer 05/201039.betreft echter een Nederlandse zaak die betrekking heeft op schoenen uit Vietnam. Ik kan belanghebbende dan ook niet volgen in zijn betoog.40.Ook ben ik van mening dat geen beroep kan worden gedaan op beslissingen van de Commissie op verzoeken om terugbetaling van andere douaneschuldenaren.41.Middelonderdeel (4) treft daarom ook geen doel.

Een van de voorwaarden voor toepassing van de billijkheidsclausule van artikel 239 van het CDW is dat sprake is van een bijzondere situatie. Zoals ik hiervoor heb aangegeven dienen de douaneautoriteiten van geval tot geval te beoordelen of zich een bijzondere situatie heeft voorgedaan. Volgens vaste jurisprudentie moet artikel 239 van het CDW worden toegepast (mijn cursivering):

“(…) wanneer de omstandigheden waardoor de betrekkingen tussen de marktdeelnemer en de administratie worden gekenmerkt, van dien aard zijn dat het niet billijk zou zijn om eerstgenoemde een nadeel te berokkenen dat hij normaliter niet zou hebben ondergaan (zie arrest van 26 maart 1987, Coopérative agricole d'approvisionnement des Avirons, 58/86, Jurispr. blz. 1525, punt 22).”42.

Voorts is volgens vaste jurisprudentie het bestaan van een bijzondere situatie in de zin van artikel 239 van het CDW aangetoond (mijn cursivering):

“(…) wanneer uit de omstandigheden van het concrete geval volgt dat de belastingschuldige in een uitzonderlijke situatie verkeert vergeleken met de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten, en hij zonder de bijzondere omstandigheden het aan de boeking achteraf van de douanerechten verbonden nadeel niet zou hebben ondervonden (zie in die zin arrest van 26 maart 1987, Coopérative agricole d’approvisionnement des Avirons, 58/86, Jurispr. blz. 1525, punt 22).”43.

Met ‘andere marktdeelnemers’ worden alle andere marktdeelnemers in de gehele Unie bedoeld die dezelfde activiteit verrichten.44.

Een objectief gegeven dat een onbepaald aantal marktdeelnemers raakt, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden beschouwd.45.

Aan het HvJ en het Gvea zijn diverse situaties voorgelegd met de vraag of die situaties bijzonder zijn. De hierna te noemen situaties zijn naar het oordeel van het HvJ en het Gvea bijzonder:

- Hewlett Packard France46.: Het afgaan op een onjuiste inlichting aan een tot dezelfde groep behorende vennootschap, verstrekt door de douaneautoriteiten van een andere lidstaat, kan onder bepaalde omstandigheden een bijzondere situatie vormen (punten 42-43);

- Eyckeler & Malt47.: Vervalsingen van echtheidscertificaten waarvan bij latere controle blijkt dat ze vals zijn, behoren in beginsel tot een bedrijfsrisico. De onderhavige vervalsingen konden echter slechts tot aanzienlijke overschrijdingen van het tariefcontingent voor ‘Hilton beef’ leiden, omdat de Commissie haar verplichting om de toepassing van het contingent te controleren niet is nagekomen. Daardoor was sprake van een situatie die wordt gekenmerkt door buitengewone omstandigheden (punten 188-191);

- De Haan48.: Er is sprake van een bijzondere situatie indien de nationale autoriteiten overtredingen en onregelmatigheden hebben toegelaten, teneinde een netwerk beter op te kunnen rollen, de fraudeurs te kunnen identificeren en bewijzen te kunnen verzamelen of versterken, terwijl de belanghebbende niet in kennis is gesteld van het verloop van dat onderzoek en zij de douaneschuld moest dragen (punt 53);

- Aslantrans/Commissie49.: Een mogelijk geval van corruptie bij de diensten van de nationale administratie, terwijl een causaal verband bestaat tussen deze omstandigheden en het ontstaan van de douaneschuld, kan een bijzondere situatie opleveren (punt 39);

- British American Tobacco50.: Wanneer de onttrekking van de goederen aan het douanetoezicht, dat de plaatsing daarvan onder de regeling voor communautair douanevervoer meebrengt, het gevolg is van de handelswijze van een undercoveragent van de douanerecherche, kan sprake zijn van een bijzondere situatie (punten 65);

- Cas SpA51.: Het niet nakomen van de Commissie van haar verplichtingen tot toezicht en controle op de juiste toepassing van de associatieovereenkomst kan een bijzondere situatie opleveren (punten 128-131); en

- Portugal/Transnáutica52.: Er kan sprake zijn van een bijzondere situatie in het geval de autoriteiten (van Portugal) een toereikende doorlopende zekerheid hadden berekend en het stellen van de zekerheid hadden gecontroleerd (punten 77-79).

De hieronder beschreven situaties zijn naar het oordeel van Het HvJ en het Gvea geen bijzondere situaties:

- Hewlett Packard France53.: Indien Hewlett Packard France ten tijde van de aangifte de goederen meteen had aangegeven onder de tariefpost die later de juiste bleek te zijn, had deze vennootschap geen rechten hoeven te betalen, omdat die goederen in aanmerking kwamen voor een preferentiële behandeling binnen de grenzen van een tariefplafond. De overschrijding van het tariefplafond en de daaropvolgende herinvoering van de rechten vormen, naar het oordeel van het HvJ, immers een normaal ondernemersrisico, ook voor degenen die ten gevolge van een vergissing die pas na de overschrijding van het plafond is ontdekt, niet de preferentiële behandeling hebben gekregen (punten 40-41);

- Aslantrans/Commissie54.: Diefstal van goederen door een groep die behoort tot de georganiseerde misdaad, tekortkomingen in het politieonderzoek, onderzoek naar een van corruptie verdachte ambtenaar waarvan later bleek dat de vermeende corruptie geen gevolgen heeft voor de onderhavige zaak, (al zou dat het geval zijn) geen specifieke maatregelen ter versterking van de veiligheid genomen door de bevoegde autoriteiten, terwijl het af te leggen traject aan een hoger risico van diefstal blootstaat dan andere marktdeelnemers op andere Europese trajecten, en geen actie ondernemen van de Commissie tegen de institutionele zwakheden van de grensoverschrijdende misdaadbestrijding in de Europese Unie waardoor het plegen van diefstallen wordt vergemakkelijkt, zijn geen bijzondere situaties (punten 58-62); en

- Schenker Customs Agency/Commissie55.: De situatie dat certificaten van oorsprong achteraf vals, vervalst of ongeldig blijken, levert geen bijzondere situaties op (punten 62 en 63).

Terug naar de onderhavige zaak.

De door belanghebbende aangevoerde ‘bijzondere’ situaties

Hierna herhaal ik de situaties die belanghebbende als bijzonder heeft aangemerkt (zie punt 4.2) en geef ik (kort) aan waarom het geen bijzondere situaties in de zin van artikel 239 van het CDW zijn. Ik noem de vermeende bijzondere omstandigheden uitsluitend voor zover belanghebbende deze ook reeds (in min of meer gelijke bewoordingen) voor de feitenrechter heeft aangedragen. De beoordeling van niet eerder genoemde bijzondere omstandigheden vergt een beoordeling van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is.

Belanghebbende noemt de volgende situaties:

i) Bij de aangifte ten invoer ontbrak documentatie dan wel bevatte de overgelegde documentatie geen of onjuiste gegevens omtrent de goederen. Op grond van artikel 199, lid 1, eerste gedachtestreepje, van de UCDW geldt de indiening van een aangifte door de aangever of zijn vertegenwoordiger als het aanvaarden van de aansprakelijkheid overeenkomstig de geldende bepalingen voor de juistheid van de in de aangifte verstrekte gegevens. Zo overweegt het HvJ in DP Grup56.dat de douaneautoriteiten “bij de aanvaarding van een douaneaangifte (…) geen standpunt in[nemen] over de juistheid van de door de aangever verstrekte informatie, waarvoor laatstgenoemde zelf verantwoordelijk is”. Hieruit leid ik af dat het ontbreken van documentatie bij de aangifte of het overleggen van geen of onjuiste gegevens geen bijzondere situatie is. Punt 5.1 van de hofuitspraak ziet (deels) op deze omstandigheid. Ik sluit me bij dat oordeel aan.

ii) Belanghebbende meent dat nu haar opdrachtgever in Engeland voor dezelfde importeur dezelfde goederen als gedroogde knoflook heeft aangegeven voor het vrije verkeer en de Engelse douaneautoriteiten geen douanerechten hebben nagevorderd bij haar opdrachtgever, zij er op mocht vertrouwen dat de onderhavige knoflook eveneens als gedroogde knoflook in Nederland kon worden ingevoerd. Zoals ik hiervoor heb aangegeven onder i) aanvaardt de aangever door het indienen van een aangifte de aansprakelijkheid voor de juistheid van de in de aangifte verstrekte gegevens. Indien achteraf blijkt dat de aangifte onjuist is, kunnen de douaneautoriteiten de rechten bij de douaneschuldenaar – de aangever – navorderen. Ook dit is naar mijn mening geen bijzondere situatie. Voorts merk ik op dat, zoals het Hof terecht heeft geoordeeld in punt 5.3 van zijn uitspraak, een beroep op gewekt vertrouwen niet aan de orde kan komen in een procedure in de zin van artikel 239 van het CDW (zie ook punt 6.31 van deze conclusie).

iii) De autoriteiten57.wisten zelf niet zo goed wat de juiste indeling van de goederen is. Belanghebbende heeft navraag bij haar opdrachtgever gedaan en de goederen vervolgens als gedroogde knoflook aangegeven. Zoals ik hiervoor onder i) heb opgemerkt, heeft belanghebbende bij het doen van aangifte een eigen verantwoordelijkheid. Door de gestelde onduidelijkheid omtrent de indeling van de knoflook verkeerde belanghebbende mijns inziens niet in een uitzonderlijke situatie vergeleken met de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten (zie punt 6.24), waardoor geen sprake is van een bijzondere situatie. Ik sluit me derhalve aan bij ’s Hofs oordeel in punt 5.6 van zijn uitspraak.

iv) Niet eerder aangevoerd.

v) Belanghebbende voert aan dat met betrekking tot de aangiften van utb met nummer [002] de goederen nog aanwezig waren, waardoor de Inspecteur de mogelijkheid had om, ter voorkoming van de navordering van de rechten van invoer, de aangiften buiten werking te stellen, de goederen te vernietigen of een andere status te geven. Naar ik aanneem bedoelt belanghebbende met het buitenwerking stellen van de aangifte het ongeldig maken van de aangifte. Op grond van artikel 66 van het CDW maken de douaneautoriteiten op verzoek van de aangever een aanvaarde aangifte ongeldig wanneer de aangever aantoont dat de goederen bij vergissing voor de in de aangifte genoemde douaneregeling zijn aangegeven of dat, ten gevolge van bijzondere omstandigheden, de plaatsing van de goederen onder de douaneregeling waarvoor zij zijn aangegeven, niet meer gerechtvaardigd is. Zoals het Hof terecht heeft overwogen (punt 5.4) verschaft ongeldigmaking een recht op terugbetaling op de voet van artikel 237 van het CDW en volgt uit artikel 239, eerste lid, van de CDW dat laatstgenoemde bepaling ziet op andere gevallen dan die bedoeld in artikel 237. Dit kan mijns inziens niet als bijzondere situatie worden aangemerkt.

vi) Belanghebbende meent dat de opbrengsten van de verkoop van de knoflook niet in verhouding staan tot de nagevorderde bedragen. De door belanghebbende genoemde omstandigheden zijn mijns inziens geen bijzondere situaties. De douanerechten zijn verschuldigd ongeacht de opbrengt na het in het vrije verkeer brengen van de goederen en ongeacht of belanghebbende in financiële problemen komt door de invordering van die rechten. Punt 5.5 van ’s Hofs oordeel ziet op deze grief. Ik sluit me bij dat oordeel aan.

vii) Niet eerder aangevoerd.

viii) Belanghebbende klaagt erover dat het tot september 2005 in Nederland niet mogelijk was als direct vertegenwoordiger op te treden, waardoor zij bij een vergissing ‘tot het oneindige fiscaal verantwoordelijk’ (ik lees dit als ‘aansprakelijk’) is voor de douanerechten. In de onderhavige zaak staat vast dat belanghebbende de aangiften onder eigen naam en voor eigen rekening heeft gedaan.58.Het maakt derhalve niet uit of ten tijde van de onderhavige aangiften in Nederland het al dan niet mogelijk was als direct vertegenwoordiger op te treden.

ix) Het niet adequaat handelen van de douaneautoriteiten brengt mee dat de loodskosten van de knoflook zo hoog zijn opgelopen, waardoor er nauwelijks tot geen opbrengsten overbleven om de utb’s te voldoen. Ook deze situatie is mijns inziens geen bijzondere situatie. Het CDW en/of de UCDW kent geen teruggaafmogelijkheid in geval van een (te) lage opbrengst van de goederen.

x) Het nog aanwezig zijn van grofweg 1/3e van de goederen levert volgens belanghebbende eveneens een bijzondere situatie op. Zij meent dat de douaneautoriteiten niet zorgvuldig genoeg hebben gehandeld, terwijl zij juist bij hoge invoerrechten nog zorgvuldiger te werk dienen te gaan. Ik meen dat dit eveneens geen bijzondere situatie is. Het CDW en/of de UCDW kent geen teruggaafmogelijkheid voor het geval er weinig goederen overblijven.

xi) Belanghebbende meent dat de douaneautoriteiten op het moment van aanvang van het onderzoek diverse containers hadden kunnen blokkeren en de daar bij behorende aangiften buitenwerking hadden kunnen stellen. Deze passieve gedraging van de douaneautoriteiten is aan te merken als een bijzondere situatie dat toepassing van artikel 239 van het CDW rechtvaardigt, aldus belanghebbende. Ook deze situatie is in mijn visie geen bijzondere situatie. Ik verwijs naar het hiervoor vermelde bij situatie v). Punt 5.3 van de hofuitspraak sluit hierbij aan.

xii) De Commissie had volgens belanghebbende ten tijde van de aangiften marktdeelnemers moeten informeren over Verordening (EG) nr. 907/2004 van de 29 april 2004, zeker nu OLAF de AM-melding van 31 mei 2002 betreffende vermoedelijke fraude met knoflook naar de lidstaten heeft verzonden. De Commissie heeft ook de taak om haar eigen middelen te beschermen. Door het niet aanpassen of herzien van de wetgeving, het nalaten van de Europese douaneautoriteiten, de slechte informatieverspreiding en het slecht acteren na de anonieme tip, verkeert belanghebbende, zo meent zij, in een bijzondere situatie ten opzichte van specialistische douane-expediteurs voor groenten en fruit. Ik meen dat van belanghebbende als professioneel marktdeelnemer redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij zich vergewist van de werking van het Unierecht. Het is vaste jurisprudentie dat vanaf het moment van bekendmaking van communautaire voorschriften in het publicatieblad dat recht het enig positieve recht ter zake is, dat iedereen geacht wordt te kennen. Ik verwijs in verband hiermee naar Binder59.en Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading BV60.. Voorts verkeerde belanghebbende, mijns inziens, niet in een uitzonderlijke situatie vergeleken met de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten (zie punt 6.24). Ook dit kan niet worden gezien als een bijzondere situatie.

(Geen) klaarblijkelijke nalatigheid en verhouding tussen de artikelen 220 en 239 van het CDW

Het is vaste rechtspraak dat de vraag of sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid in de zin van artikel 239 van het CDW wordt beantwoord aan de hand van de criteria die in het kader van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW worden gehanteerd om uit te maken of een vergissing van de douaneautoriteiten door een ondernemer kan worden ontdekt.61.Artikel 239 van het CDW heeft hetzelfde doel als artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW. Ik citeer en cursiveer uit Söhl & Sölke62.:

“54. Welnu, uit het arrest van 1 april 1993, Hewlett Packard France (C-250/91, Jurispr. blz. I-1819, punt 46), blijkt, dat artikel 13 van verordening nr. 1430/79 en artikel 5, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1697/79 (CE: de voorganger van artikel 220, lid 2, onderdeel b, van het CDW) (…) hetzelfde doel hebben, te weten betaling achteraf van in- of uitvoerrechten te beperken tot de gevallen waarin een dergelijke betaling gerechtvaardigd is en verenigbaar met een zo fundamenteel beginsel als het vertrouwensbeginsel. Hieruit volgt, dat de voorwaarden die gelden voor de toepassing van deze artikelen, namelijk wat artikel 13 van verordening nr. 1430/79 betreft, dat de betrokkene zich niet schuldig heeft gemaakt aan manipulatie of kennelijke nalatigheid, en wat artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1697/79 betreft, dat de douaneautoriteiten geen vergissing hebben begaan die de belastingschuldige redelijkerwijs kon ontdekken, op dezelfde wijze moet worden uitgelegd.”

In dezelfde zin Covita63.:

“30. Voorts zij erop gewezen, dat artikel 13 van verordening nr. 1430/79 en artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1697/79 hetzelfde doel hebben, te weten betaling achteraf van in- of uitvoerrechten te beperken tot de gevallen waarin dat gerechtvaardigd is en verenigbaar met een zo fundamenteel beginsel als het vertrouwensbeginsel (zie arrest Hewlett Packard France, reeds aangehaald, punt 46).

(…)

32. In verband met de in artikel 13 van verordening nr. 1430/79 gestelde tweede voorwaarde moet evenwel worden bedacht, dat de omstandigheid dat een vergissing kan worden ontdekt, in de zin van artikel 5, lid 2, van verordening nr. 1697/79, overeenkomt met klaarblijkelijke nalatigheid in de zin van artikel 13 van verordening nr. 1430/79 (zie arrest Hewlett Packard France, reeds aangehaald, punt 46).

33. Mitsdien volgt reeds uit de punten 25 en 26 supra, dat een marktdeelnemer die, in een situatie als die van Covita, zich niet door lezing van de publicatiebladen heeft vergewist van het gemeenschapsrecht dat op de door hem verrichte transacties van toepassing was, nalatig is geweest, tenzij komt vast te staan dat de Griekse versie van verordening nr. 1591/92 in de betrokken periode niet beschikbaar was.”

Het voorgaande betekent dat voor het bepalen van de klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende rekening wordt gehouden met de complexiteit van de bepalingen waarvan de niet-uitvoering de douaneschuld heeft doen ontstaan, de beroepservaring en de zorgvuldigheid van de ondernemer.64.

Bij die beoordeling kan eventueel rekening worden gehouden met de aard van de goederen. Ik verwijs naar Ricosmos65.:

“113. In dit eerste plaats dient er ten aanzien van de grief, dat het Gerecht ten onrechte de aard van de betrokken goederen heeft meegewogen bij de beoordeling van de klaarblijkelijke nalatigheid, aan te worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid in de zin van artikel 239, lid 1, tweede streepje, van het douanewetboek, met name rekening moet worden gehouden met de complexiteit van de bepalingen waarvan de niet-uitvoering de douaneschuld heeft doen ontstaan, en met de beroepservaring en de zorgvuldigheid van de ondernemer (arrest Söhl & Söhlke, hiervoor aangehaald, punt 56). Het Hof heeft op dit punt duidelijk gemaakt dat bijzondere aandacht moet worden besteed aan de aard van de vervoerde goederen en dat de sigarettenmarkt zich bij uitstek leent voor de ontwikkeling van illegale handel (arrest van 29 april 2004, British American Tobacco, C‑222/01, Jurispr. blz. I-4683, punt 72).

114. Bijgevolg heeft het Gerecht geen rechtsdwaling begaan door in punt 106 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie rekening mocht houden met de aard van de goederen, die het voorwerp waren van de betrokken douanetransacties, bij de beoordeling van de klaarblijkelijke nalatigheid, die rekwirante werd tegengeworpen. De grief over dit punt slaagt bijgevolg niet.”

Het Hof en de Rechtbank hebben geen oordeel gegeven over de vraag of sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende. De Rechtbank en het Hof achtten het niet nodig te beoordelen of daarvan sprake is omdat naar hun oordeel niet wordt voldaan aan het vereiste van een bijzondere situatie.66.Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat sprake is van een bijzondere situatie, dan dient verwijzing te volgen.

Gelet op het voorgaande heeft het Hof mijns inziens de juiste beslissing genomen. Het oordeel is voorts voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Middelonderdeel (5) faalt.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal