HR (A-G), 03-04-2012, nr. 10/01265 J

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het vonnis van de Rechtbank Alkmaar van 10 maart 2009 waarin het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van verdachte, bij arrest van 25 februari 2010 bevestigd.

Het beroep is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof. Mr. L. Plas en mr. H.H.J. Knol, beiden plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Hof, hebben tijdig een schriftuur ingediend inhoudende een middel van cassatie.

Het middel behelst dat het oordeel van het Hof dat het niet voldoen aan de in de ‘Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik’ voor het onderhavige geval voorgeschreven plicht om de Landelijke Expertisegroep Bijzondere Zedenzaken (hierna: LEBZ) te consulteren geen vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of dat 's Hofs oordeel dat dit in het onderhavige geval moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

Bij eerste lezing veronderstelde ik dat de zinsnede in het middel waarin staat dat volgens het oordeel van het Hof het niet consulteren van de LEBZ geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert, op een kennelijke verschrijving berust. In de toelichting op het middel komt echter in 4.2 nadrukkelijk aan de orde dat het Hof, voor zover het heeft geoordeeld dat in casu geen sprake was van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Van een kennelijke verschrijving lijkt dan geen sprake. Vervolgens komt in de toelichting mijns inziens de bedoelde kern van het middel aan de orde. Die houdt in dat, voor zover het Hof het niet naleven van de Aanwijzing wel als vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft aangemerkt, het Hof de daaraan verbonden gevolgtrekking tot niet ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie, niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend heeft gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt onderkend dat de niet-ontvankelijkheid mede berust op het oordeel dat de redelijke termijn is geschonden.

Het Hof, dat het in eerste aanleg gewezen vonnis heeft bevestigd, is — samen met de Rechtbank — van oordeel dat sprake is van vormverzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek die op grond van art. 359a Sv tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verdachte dienen te leiden. Deze vormverzuimen bestaan uit

Zonder acht te slaan op de kenmerken van deze zaak is niet goed begrijpelijk dat het Hof, het vonnis van de Rechtbank bevestigend, tot het oordeel komt dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Alvorens in te gaan op de door het middel aangevochten beslissing, vind ik het daarom gepast te wijzen op enkele bijzondere kenmerken van deze zaak. De tenlastelegging betreft zedendelicten (art. 244, 247 Sr), gepleegd in de jaren 1992 tot in 1994, ten opzichte van een meisje in de leeftijdsfase van vier tot zeven jaar. Verdachte was in die periode dertien tot vijftien jaar oud. Van de feiten is aangifte gedaan op 22 mei 2007. Aangeefster was toen twintig jaar oud, verdachte achtentwintig. Verdachte is voor het eerst gehoord op 25 oktober 2007. Op 13 februari 2009 is hij gedagvaard tegen de zitting van 10 maart 2009.

Als een persoon van het plegen van misdrijven wordt verdacht, gepleegd in de leeftijd jonger dan zestien jaar, geldt dat de verjaringstermijn de helft korter is dan bij volwassenen (art. 77d, eerste lid, Sr). In dat geval is echter de toepasselijke regeling voor de aanvang van de verjaringstermijn bij zedendelicten (art. 242 t/m 250 Sr) onveranderd (art. 71 Sr). De verjaringstermijn begint te lopen op de dag nadat aangeefster de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt. Die regeling is zo komen te luiden vanuit de ratio kindslachtoffers niet de dupe te laten worden van door de familie beschermde daders, waartoe ook bijv. minderjarige broers kunnen behoren. Zo wordt voorkomen dat de verjaring van seksuele misdrijven in afhankelijkheidsrelaties, vooral incest, ten koste van het slachtoffer plaatsvindt in een fase waarin vanwege de afhankelijkheidsrelatie(s) voor het slachtoffer mogelijk niet de redelijke vrijheid bestaat om aangifte te kunnen doen.

Het effect van de verjaringsregeling, zoals die gestalte heeft gekregen, is dat ook bij seksuele misdrijven die niet of nauwelijks gekenmerkt worden door relationele afhankelijkheid tussen een jonge dader en een minderjarig slachtoffer, ook na langdurig tijdsverloop een strafrechtelijke vervolging mogelijk is. Van verjaring van de vervolging is in de onderhavige zaak geen sprake.1. Voor de mogelijkheid om het vervolgen van zedendelicten betreffende minderjarige slachtoffers zo lang in stand te houden, is door de wetgever bewust gekozen.2. De regeling heeft wel opmerkelijke gevolgen.

Ook al is de verdachte meerderjarig en zelfs wanneer hij, zoals in dit geval, de dertig jaar al ruim is gepasseerd, blijft bij een veroordeling voor de tenlastegelegde feiten, op hem het sanctierecht voor jeugdigen van toepassing.3. De strafrechtelijke reactiemogelijkheden zijn daardoor op voorhand beperkt.4. Bovendien is de ratio van een strafrechtelijke reactie, bezien vanuit de doeleinden van jeugdstrafrecht, waarin ten aanzien van jeugdigen beneden de zestien jaar pedagogische doeleinden domineren, door het tijdsverloop, mild uitgedrukt, behoorlijk afgezwakt.5. Deze strafrechtelijke context kan de zin van een vervolging, niet te verwarren met het recht van strafvervolging, natuurlijk mede bepalen. Maar bij de vraag of vervolging nog zin heeft, kan ook niet voorbijgegaan worden aan de positie van de aangeefster, die, zelfs wanneer de bestraffing van een dader niet meer zinvol zou zijn, in het bijzonder kan hechten aan de waarheidsvinding in de strafrechtelijke procedure.

De kwaliteit van de strafprocedure is gebaat bij een doordachte en afgewogen bepaling van de vervolgingsbeslissing, daaronder begrepen de eventuele omvang van de vervolging. De Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksuele misdrijven, die in deze zaak centraal staat, is in belangrijke mate toegesneden op een zorgvuldige bejegening van het slachtoffer en op het scheppen van optimale voorwaarden voor de betrouwbaarheid van gegevens op grond waarvan tot vervolging wordt besloten. Ook dat laatste is een belang van goede procesorde, dat niet telkens bij voorbaat verrekend kan worden met de mogelijkheid dat onbetrouwbaar onderzoeksmateriaal door de rechter buiten beschouwing kan worden gelaten. Het komt in dat verband telkens aan op de omstandigheden van het geval.6.

Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De rechter moet beoordelen of aan een geconstateerd vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv, te weten:

Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de voornoemde factoren.

Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Overschrijding van de redelijke termijn, waaronder de termijn van inzending mede is begrepen, leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden (HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, rov. 3.12). De Hoge Raad maakt vanwege het bijzondere karakter van het minderjarigenstrafrecht, wel onderscheid tussen zaken waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast en zaken waarbij dat niet het geval is, door verschillende eisen te stellen aan de tijdsduur die met de afhandeling van de strafzaak is gemoeid al naar gelang het gaat om jeugdigen of volwassenen.7. Maar de Hoge Raad heeft voor jeugdigen geen uitzondering gemaakt wat betreft de rechtsgevolgen die aan een schending van de redelijke termijn verbonden dienen te worden. In HR 30 maart 2010, LJN BL3228, NS 2011, 75, waarin het middel inhield dat overschrijding van de redelijke termijn in jeugdzaken tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie had moeten leiden, wordt bevestigd dat daarvan geen sprake kan zijn.8.

De Rechtbank heeft, al dadelijk na de controle van de personalia van de verdachte, op grond van art. 283, zesde lid, Sv, ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of zonder nader onderzoek vastgesteld zou kunnen worden, of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. Het proces-verbaal houdt het volgende in:

Het vonnis van de Rechtbank te Alkmaar houdt — voor zover hier van belang — in:

Ter terechtzitting in hoger beroep wordt door de verdediging, dadelijk na de voordracht door de advocaat-generaal, de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie aan de orde gesteld. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt het volgende in:

Het Hof overweegt in het thans aangevochten arrest het volgende:

Samengevat komen de ter terechtzitting in eerste en/of in tweede aanleg ingenomen standpunten van het Openbaar Ministerie, op het volgende neer:

De Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik9. en de daarbij behorende bijlage 3 houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

Rechtbank en Hof stellen vast dat, op grond van de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksuele misdrijven, met het oog op zich voordoende aspecten van hervonden herinneringen in de aangifte, consultatie van de LEBZ verplicht was, voorafgaande aan een aanhouding van de verdachte. Hoewel dat niet nadrukkelijk is gesteld gaan het Hof en de Rechtbank er kennelijk vanuit dat de Aanwijzing, ten minste op onderdelen, recht in de zin van art. 79 RO bevat. In dit verband is van belang dat het niet consulteren van de LEBZ als niet naleving van de Aanwijzing wordt aangeduid en derhalve als vormverzuim. Voor de trage voortgang in het onderzoek wordt niet naar de normering in de Aanwijzing verwezen, maar wordt kennelijk geoordeeld op grond van het recht op een vervolging en berechting binnen een redelijke termijn (art. 6 EVRM).

De Hoge Raad heeft zich aangaande verschillende richtlijnen en aanwijzingen uitgelaten over de vraag of deze ‘recht’ in de zin van art. 79 RO opleveren.10. In HR 7 juli 2009, LJN BH9943, NJ 2010/130, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad over de Richtlijn die ziet op de ISD-maatregel het volgende overwogen:

De ‘verplichte consultatie’ in de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksuele misdrijven van het Openbaar Ministerie is gebaseerd op art. 130, vierde lid, RO en bevat een heldere beleidslijn, die is verbonden met een specifiek processueel moment, na de aangifte voorafgaande aan de eventuele aanhouding van de verdachte. Deze verplichte consultatie strekt ertoe, zoals in de Bijlage bij de Aanwijzing tot uitdrukking wordt gebracht, te voorkomen dat mensen die worden beschuldigd van seksueel misbruik, in daarvoor in aanmerking komende gevallen, niet dan na kennisneming van deskundige toetsing van de aangifte, worden aangehouden. Naar inhoud en strekking leent dit onderdeel van de Aanwijzing zich dan ook om jegens de verdachte in deze zaak als recht in de zin van de wet RO te kunnen worden opgevat. De ‘verplichte consultatie’ in de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksuele misdrijven kan, meen ik, opgevat kan worden als recht in de zin van art. 79 RO.

Geldt dat ook voor de in de Aanwijzing vermelde normering waarbinnen de vervolgingsbeslissing moet worden genomen na binnenkomst van het proces-verbaal op het parket? Dat een richtlijn of aanwijzing op bepaalde onderdelen wel, en op andere onderdelen eventueel niet, als recht in de zin van art. 79 RO kan worden aangemerkt, is mogelijk, zoals blijkt uit HR 5 oktober 2010, LJN BN2325. De Hoge Raad oordeelt daarin dat de regeling van doorlooptijden die is opgenomen in de ‘Aanwijzing effectieve afdoening strafzaken jeugdigen’ (Stcrt. 2005, 66) een onderdeel van de Aanwijzing betreft, dat zich naar inhoud en strekking niet ertoe leent jegens de verdachte als rechtsregel te worden toegepast.12. Overeenkomstig dat oordeel, meen ik dat de in de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksuele misdrijven vermelde tijd, waarbinnen na binnenkomst van het proces-verbaal ten parkette een vervolgingsbeslissing moet worden genomen, het karakter heeft van een streefnorm waaraan de verdachte geen zelfstandig recht kan ontlenen.

Het voorgaande laat uiteraard onverlet dat het recht op vervolging en berechting binnen een redelijke termijn moet geschieden (art. 6 EVRM). De norm voor de tijd waarbinnen volgens de Aanwijzing een beslissing moet worden genomen al dan niet te vervolgen kan van betekenis zijn bij de beoordeling van de redelijke termijn van vervolging, ook al kan de verdachte aan die voortgangsnorm geen zelfstandig recht ontlenen. Het oordeel dat in dit geval bij de vervolging de redelijke termijn is geschonden berust kennelijk op art. 6 EVRM. In het arrest noch in het vonnis wordt aangenomen dat overschrijding van de redelijke termijn, afgezien van verjaring, tot niet-ontvankelijkheid in de vervolging kan leiden. Maar dat wil niet zeggen dat de vertraging in de vervolging helemaal geen factor van betekenis kan zijn bij de beoordeling van de ontvankelijkheid in de vervolging.

Verdachte is ten tijde van de aanhouding een achtentwintigjarige man, zonder enig uit justitiële documentatie blijkend strafrechtelijk verleden. Hij wordt in 2007 aangehouden op verdenking van ernstige zedendelicten die hij als kind in de leeftijdsfase van dertien tot vijftien jaar, in de periode van 8 maart 1992 tot en met 31 november 1994, zou hebben gepleegd ten opzichte van een meisje in de leeftijdsfase van vier tot zeven jaar. Hoewel de aangifte onmiskenbaar aspecten vertoont van ‘hervonden herinneringen’ van aangeefster, al is de aangifte daartoe niet geheel te herleiden, en de aangifte bovendien is gedaan nadat aangeefster therapeutisch is behandeld, is, volgens het Hof in navolging van de Rechtbank, in strijd met de toepasselijke Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksuele misdrijven de LEBZ niet geconsulteerd. Zonder voorafgaande verplichte consultatie van de LEBZ had in dit geval niet tot aanhouding van de verdachte mogen worden overgegaan. Die omissie is na de aanhouding niet gecompenseerd door de in de Aanwijzing voorziene facultatieve toetsing. De aanvullende overweging van het Hof brengt tot uitdrukking dat geboden onderzoek naar aspecten van hervonden herinneringen vooral de meest ernstige aspecten van de verwijten zou kunnen betreffen. De gang van zaken levert volgens het Hof, het vonnis van de Rechtbank bevestigend, een ernstig vormverzuim op. Dat verzuim is naar de aard ervan onherstelbaar. Vervolgens is, anders dan is voorgeschreven in de Aanwijzing, waarin na binnenkomst van het proces-verbaal ten parkette een maximale termijn van drie maanden is vermeld voor het nemen van de vervolgingsbeslissing, ruim een jaar verstreken voordat de verdachte is gedagvaard, mede omdat niet spoedig een vervolgingsbeslissing is genomen. Ook al kan een dergelijk termijnverzuim geen zelfstandige grond voor niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie opleveren, in samenhang met andere factoren kan daar voor de beslissing over de ontvankelijkheid wel enige betekenis aan worden gehecht. Uit het verhandelde ter terechtzitting, waar uitsluitend de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie is besproken, blijkt voorts dat bij het Openbaar Ministerie door personele wisselingen dan kennelijk niet meer bekend is of het verhoor van aangeefster op een geluidsband is opgenomen of niet, ondanks het belang dat daaraan in de Aanwijzing in een zaak als de onderhavige wordt gehecht.

De vraag waar de Rechtbank, ambtshalve, en het Hof op verzoek van de verdediging, voor heeft gestaan, is of de vervolging van de dan omstreeks dertigjarige verdachte voor feiten die hij als kind zou hebben begaan, ondanks de voorgaande verzuimen en onduidelijkheden kan plaatsvinden, of dat met inachtneming van de bijzondere kenmerken van deze zaak, moet worden gesteld dat hier een zodanig grove verwaarlozing van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden, onherstelbaar en voldoende ernstig, dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet ontvankelijk moet worden verklaard. Blijkens de zich bij stukken bevinden pleitnotitie die ter terechtzitting bij het Hof is voorgedragen en uit de reclasseringsrapportage komt naar voren dat de verdachte onder de vervolging ernstig gebukt gaat, klachten heeft van depressiviteit en verminderde gemotiveerdheid om aan zijn toekomstperspectief te werken. Het kennelijke oordeel van het Hof, met bevestiging van het vonnis van de Rechtbank, dat de verzuimen, in samenhang bezien en na afweging van relevante belangen, in dit uitzonderlijke geval een zodanige grove verwaarlozing van de belangen van de verdachte opleveren, dat, ook al is geen sprake van doelbewuste veronachtzaming van de belangen van de verdachte, het vervolgingsrecht is verspeeld, acht ik niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is, mits gelezen en begrepen tegen de achtergrond van de uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak zoals die blijken uit de processen-verbaal van het verhandelde op de terechtzittingen in eerste en in tweede aanleg, niet ontoereikend gemotiveerd. Het middel kan worden verworpen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG