Rb. Noord-Nederland, 05-07-2018, nr. AWB LEE - 17 , 3544

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2016 met dagtekening 23 november 2015 een beschikking loonheffingen gedifferentieerd premiepercentage werkhervattingskas (Whk) van 0,23% opgelegd, volledig opgebouwd uit een premiecomponent voor WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen van 0,23% (de WGA-flex component).

Verweerder heeft de beschikking Whk bij uitspraak op bezwaar van 31 augustus 2017 gehandhaafd.

Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres en verweerder hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 april 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [medewerker van eiseres] (werkzaam bij eiseres). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [bijstand verweerder] .

Feiten

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

Eiseres heeft [ex-werknemer van eiseres] per 1 september 2012 ontslagen, vanwege het verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie conform de Wet Verbetering Poortwachter.Voor het ontslag is toestemming verleend door het UWV WERKbedrijf, bij beslissing van 6 juli 2012.

Aan [ex-werknemer van eiseres] is bij besluit van 9 januari 2013 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) toegekend. Het betreft een

loongerelateerde werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkering), ingaande vanaf 15 januari 2013.

Eiseres heeft bij brief met dagtekening 14 februari 2013, gericht aan het UWV, bezwaar ingesteld nadat zij de brief – met dagtekening 9 januari 2013 – van het UWV ontving met daarin de kennisgeving dat aan [ex-werknemer van eiseres] een WGA-uitkering toegekend was. In het bezwaar schrijft eiseres onder meer:

“Wij maken bezwaar tegen het feit dat wij nu mogelijk als eigen risicohouder de kosten voor de WIA krijgen. Deze meneer heeft namelijk stelselmatig vanaf het begin ziekmelding niet meegewerkt aan de Wet verbetering poortwachter. Wij gaan er vanuit dat vanwege de zin in uw schrijven van 9 januari 2013 “Het is belangrijk dat u er alles aan doet om aan het werk te blijven of om werk te vinden. UWV ondersteunt u hierbij”, dat wij niet worden aansprakelijk gesteld en de kosten van de WIA niet op ons worden verhaald.”

Naar aanleiding van het ingediende bezwaar heeft een medewerker bezwaar van het UWV op 14 februari 2013 telefonisch contact opgenomen met eiseres. Daarbij heeft die medewerker aan eiseres medegedeeld dat eiseres niet verantwoordelijk is voor de re-integratie van [ex-werknemer van eiseres] , en dat de uitkering niet op haar verhaald zou worden.

Naar aanleiding van het ingediende bezwaar heeft een medewerker bezwaar van het UWV op 27 februari 2013 aan eiseres een e-mail gestuurd. Daarin schrijft het UWV onder meer:

“U maakt bezwaar tegen de beslissing van 9 januari 2013, toekenning loongerelateerde WGA-uitkering van € 2.084,30 per maand per 15 januari 2013, 37,24% AO.

U maakt bezwaar tegen ‘het feit dat wij nu mogelijk als eigen risicodrager de kosten van de WIA krijgen’.

U kunt op dit moment geen bezwaar maken tegen het ‘feit’ dat UWV mogelijk in de toekomst wel, of niet, de uitkering op [eiseres] verhaalt. Er is namelijk niet besloten dat de WIA van [ex-werknemer van eiseres] op [eiseres] verhaald wordt.

In de beslissing staat ook niet dat u als ERD verantwoordelijk blijft voor de re-integratie. Integendeel, er staat dat UWV ondersteuning verleent.

Op 14 februari 2013 is telefonisch al aan u medegedeeld dat omdat het dienstverband is beëindigd vóór ingangsdatum WIA, de werkgever niet verantwoordelijk is voor re-integratie en de uitkering niet verhaald wordt op de werkgever.

Mocht zo’n beslissing wel ooit volgen, dan kunt u daar u daar op dat moment bezwaar tegen maken.

De beslissing waartegen u bezwaar maakt gaat alleen over de toekenning WIA aan [ex-werknemer van eiseres] (ingangsdatum, soort, duur en hoogte uitkering en mate van AO-heid). Het heeft daarom alleen zin om bezwaargronden tegen die aspecten in te dienen.

Wilt u, gezien deze omstandigheden uw bezwaar intrekken of wilt u nog gronden indienen die betrekking hebben op recht, hoogte en duur van de uitkering?”

Eiseres heeft op 28 februari 2013 haar bezwaar tegen de toekenningsbeslissing van 9 januari 2013 ingetrokken.

Bij de berekening van de gedifferentieerde premie Whk voor 2016 heeft verweerder de door het UWV aan [ex-werknemer van eiseres] in 2014 betaalde WGA-uitkering in aanmerking genomen. De aan [ex-werknemer van eiseres] toegekende uitkering is de enige uitkeringslast waarop de berekening van de onderhavige WGA-flex component voor 2016 is gebaseerd.

Tot de gedingstukken behoort een door eiseres ingebracht (intern) memo met dagtekening 26 oktober 2010 van het UWV, gericht aan medewerkers bezwaar en beroep, handelend over correspondentie met werkgevers over het niet-toerekenen van WGA-uitkeringen. Dit memo is hierna integraal opgenomen, waarbij de rechtbank alleen de persoonsgegevens van de afzender van het memo onzichtbaar heeft gemaakt.

Tot de gedingstukken behoort een door eiseres ingebracht (intern) memo met dagtekening 26 februari 2015 van het UWV, met als onderwerp ‘Toerekeningsaspecten in de uitkeringsprocedure, versie 2’. Dit memo is hierna integraal opgenomen, waarbij de rechtbank alleen de persoonsgegevens van de afzender van het memo onzichtbaar heeft gemaakt.

Naar aanleiding van de vaststelling van het gedifferentieerde premiepercentage Whk over 2015 heeft eiseres ook het UWV aangeschreven, met het verzoek om terug te komen op de toekenning van de uitkering aan [ex-werknemer van eiseres] . Het UWV heeft dit verzoek bij besluit van 4 februari 2016 afgewezen. Eiseres is tegen die afwijzing in bezwaar gegaan. Bij uitspraak op bezwaar van 1 mei 2017 heeft het UWV dat bezwaar afgewezen. Op 7 juni 2018 heeft de algemene bestuursrechter van de rechtbank Noord-Nederland het daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Geschil en beoordeling

In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder het gedifferentieerde premiepercentage Whk op de juiste hoogte heeft vastgesteld. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het UWV het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de WGA-uitkering ook in het kader van de Whk niet (effectief) aan eiseres zou worden toegerekend, en of dat vertrouwen de inspecteur dan ook bindt. Niet in geschil is dat wanneer het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt, de beschikking juist is vastgesteld.

Eiseres stelt dat de aan [ex-werknemer van eiseres] toegekende uitkering ten onrechte in aanmerking genomen is bij het vaststellen van de hoogte van het gedifferentieerde premiepercentage Whk. Daartoe heeft eiseres aangevoerd dat zij op grond van de uitlatingen van het UWV in de e-mail van 27 februari 2013 (zie 1.5) erop mocht vertrouwen dat deze uitkering niet zou doorwerken in de hoogte van het gedifferentieerde premiepercentage Whk.

Verweerder heeft allereerst het standpunt ingenomen dat hij geen zelfstandig toetsingsrecht heeft ten aanzien van de vraag of een uitkering al dan niet terecht aan eiseres is toegerekend door het UWV. Verweerder stelt dat hij weliswaar het gedifferentieerde premiepercentage Whk vaststelt, maar dat hij daarbij, voor wat betreft de elementen die daarvoor bepalend zijn, geheel gebonden is aan de vaststellingen en beslissingen van het UWV in deze.

Voor het geval de rechtbank van oordeel is dat verweerder wel een zelfstandig toetsingsrecht heeft, stelt verweerder dat er geen sprake kan zijn van rechtens te honoreren vertrouwen. Verweerder stelt daarbij ten eerste dat uitlatingen van het UWV hem niet kunnen binden. Ten tweede stelt verweerder dat, gelet op de inhoud van de uitlatingen van het UWV, daaraan geen vertrouwen ontleend kan worden ten aanzien van toekomstige premieheffingen Whk.

Wettelijk kader

Artikel 38 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) luidt (tekst 2015):

“1 In dit artikel wordt verstaan onder:

categorie werkgevers: werkgevers ten laste van wie, in het tweede kalenderjaar dat aan het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld vooraf is gegaan, loon waarover de premies op grond van dit hoofdstuk worden geheven, is gekomen dat gelijk is aan, meer of minder bedraagt dan een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen omvang van het gemiddelde van dit loon, bedoeld in paragraaf 1 van afdeling 1 van dit hoofdstuk, per werknemer in dat kalenderjaar.

2 2 Het UWV stelt vast:

a. voor de berekening van de gedifferentieerde premie ten behoeve van de Werkhervattingskas, een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage;

b. voor de berekening van het rekenpercentage, bedoeld in onderdeel a, een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk gemiddeld percentage.

3 3 Elk jaar wordt met ingang van 1 januari een opslag of korting vastgesteld waarmee het in het tweede lid, onderdeel a, bedoelde percentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de opslag of korting naar categorie werkgevers voor de werkgever afzonderlijk of per sector als bedoeld in artikel 95, wordt vastgesteld, waarbij de korting of opslag voor werkgevers per sector of sectoronderdelen kan verschillen of op nihil kan worden vastgesteld. Indien een werkgever met toepassing van de artikelen 96 of 97 is aangesloten bij verschillende sectoren, wordt voor elk bedrijfsonderdeel van de werkgever waar werkzaamheden worden verricht die behoren tot een afzonderlijke sector, de opslag of korting toegepast als was dat bedrijfsonderdeel een afzonderlijke werkgever. Voor de werkgever voor wie de korting of opslag afzonderlijk wordt vastgesteld, stelt de inspecteur de korting of opslag vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

4 4 De inspecteur stelt in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede in geval van een dergelijke overgang bij faillissement, de vastgestelde opslag of korting, bedoeld in het derde lid, opnieuw bij voor bezwaar vatbare beschikking vast voor de werkgever die een onderneming of een deel daarvan verkrijgt en voor de werkgever die een deel van zijn onderneming overdraagt.

5 5 De inspecteur stelt, in geval aan een werkgever toestemming is verleend om zelf het risico te dragen van betaling van ziekengeld of WGA-uitkering en overlijdensuitkeringen als bedoeld in artikel 40, eerste lid, alsmede in geval het door de werkgever zelf dragen van het risico, bedoeld in artikel 40, eerste lid, is geëindigd of wordt beëindigd, de vastgestelde opslag of korting, bedoeld in het derde lid, opnieuw bij voor bezwaar vatbare beschikking vast met ingang van de datum waarop het zelf dragen van het risico aanvangt dan wel is geëindigd of wordt beëindigd.

6 6 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:

a. de wijze waarop het rekenpercentage, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, en het gemiddelde percentage, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, worden vastgesteld, rekening houdend met de verschillende lasten voor de Werkhervattingskas;

b. de wijze waarop de in het derde en het vierde lid, bedoelde opslag en korting worden berekend;

c. de percentages die op grond van dit artikel ten hoogste voor categorieën van werkgevers, sector of sectoronderdeel mogen gelden en omtrent de percentages die op grond van dit artikel ten minste voor categorieën van werkgevers, sector of sectoronderdeel gelden.

7 7 De inspecteur is bevoegd tot herziening van een beschikking op grond van dit artikel indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat de beschikking is gegeven op grond van onjuiste of onvolledige gegevens. Een herziening ten nadele van de werkgever is uitsluitend mogelijk indien deze tekortkoming een gevolg is van een feit dat aan de werkgever of de gewezen werkgever kan worden toegerekend of redelijkerwijs kenbaar had kunnen zijn. De inspecteur stelt de herziening vast bij voor bezwaar vatbare beschikking. De bevoegdheid tot herziening werkt uiterlijk terug tot en met 1 januari van enig jaar waarop de beschikking betrekking heeft en vervalt door verloop van 5 jaren na het einde van het kalenderjaar waarop de beschikking betrekking heeft.

8 8 Beschikkingen van de inspecteur op grond van dit artikel worden genomen gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV.”

Artikel 2.6 van het Besluit Wfsv luidt (tekst 2015):

“1 De gedifferentieerde premie die een werkgever verschuldigd is, is de som van drie afzonderlijk bekend te maken gedifferentieerde premiecomponenten, die worden berekend voor de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en de ZW-lasten.

2 2 Bij de vaststelling van de premie wordt een onderscheid gemaakt naar kleine, middelgrote en grote werkgevers.

3 3 De gedifferentieerde premie voor de kleine werkgevers is de som van de sectorale premiecomponenten op basis van de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en de ZW-lasten van uitkeringen die zijn toegekend aan werknemers die in dienstbetrekking stonden met werkgevers die behoren tot een sector als bedoeld in artikel 95 van de Wfsv.

4 4 De gedifferentieerde premie voor grote werkgevers is de som van de individuele premiecomponenten, die voor de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen en de ZW-lasten afzonderlijk worden berekend, op basis van een per soort last vast te stellen rekenpercentage vermeerderd of verminderd met een opslag of korting op grond van een individueel werkgeversrisicopercentage, waarop een correctie wordt toegepast.

5 5 Bij de berekening van de gedifferentieerde premie voor de middelgrote werkgever wordt een gewogen gemiddelde toegepast van de sectorale en individuele premies volgens de formule:

waarbij:

- loonsomwgr staat voor: het totaal van het premieplichtige loon van de middelgrote werkgever in het jaar twee kalenderjaren voorafgaand aan het jaar waar de premie betrekking op heeft;

- loonsomlaag staat voor: 10 maal het gemiddelde premieplichtige loon per werknemer;

- loonsomhoog staat voor: 100 maal het gemiddelde premieplichtige loon per werknemer;

- sectoraal %: de desbetreffende sectorale premie van de sector waartoe de werkgever behoort;

- individueel %: de desbetreffende individuele premie van de werkgever als bedoeld in het vierde lid.

6 6 Voor de op grond van het vierde lid berekende gedifferentieerde premie geldt per premiecomponent een minimumpremie, die een vierde van het gemiddelde percentage behorend bij de desbetreffende lasten bedraagt en een maximumpremie die vier maal dat gemiddelde percentage bedraagt.

7 7 Alle percentages in de sommen die leiden tot de vaststelling van de gedifferentieerde premie worden naar beneden afgerond op twee cijfers achter de komma.

8 8 Bij ministeriële regeling kan worden bepaald, dat de maximumpremie voor werkgevers in bepaalde sectoren kan worden verhoogd indien de omvang van de WGA-lasten vaste dienstbetrekkingen, de WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen of de ZW-lasten daartoe aanleiding geeft.”

Artikel 2.12 van het Besluit Wfsv luidt (tekst 2015):

“1 De opslag of korting WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen is gelijk aan het individuele werkgeversrisicopercentage verminderd met het gemiddelde risicopercentage gerelateerd aan deze lasten.

2 2 Het individuele werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door de uitkeringen van de aan de werkgever toe te rekenen WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald aan werknemers, die uit de dienstbetrekking waaruit de WGA-uitkering is ontstaan recht hadden op een uitkering op grond van de Ziektewet, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het ten laste van die werkgever komende gemiddelde premieplichtige loon per jaar, berekend over het tijdvak van vijf kalenderjaren, eindigend één jaar voor aanvang van het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

3 3 Het gemiddelde werkgeversrisicopercentage wordt verkregen door het totaalbedrag aan uitkeringen van de aan werkgevers toe te rekenen WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen, die in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld zijn betaald, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het totale premieplichtige loon in het tweede kalenderjaar vóór het kalenderjaar waarvoor de premie wordt vastgesteld.

4 4 Voor de toepassing van het tweede en derde lid worden onder WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen mede begrepen de lasten van de WGA-uitkeringen als bedoeld in artikel 117b, eerste lid, onderdeel a, van de Wfsv, die vanaf 1 januari 2012 zijn toegekend aan werknemers als bedoeld in artikel 2.5, onderdeel h, die op grond van artikel 104, eerste lid, en 108, eerste lid, van de Wfsv, zoals die artikelen luidden op 31 december 2013, ten laste van de sectorfondsen en, voor zover die zijn toegekend aan personen als bedoeld in artikel 24 van de Wfsv, ten laste van het Uitvoeringsfonds voor de overheid zijn gekomen.

5 5 Indien een WGA-uitkering wordt toegekend direct aansluitend op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen wordt de duur van die uitkering in mindering gebracht op de periode dat de WGA-uitkering wordt toegerekend als bedoeld in het tweede lid.

6 6 De WGA-uitkeringen, bedoeld in dit artikel, betreffen de WGA-uitkeringen die zijn toegekend:

a. aan de werknemers die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het verrichten van hun arbeid als bedoeld in artikel 19 van de Ziektewet tot de werkgever in dienstbetrekking stonden dan wel arbeidsongeschikt zijn geworden nadat dienstbetrekking met de werkgever is beëindigd en artikel 46 van Ziektewet van toepassing is en terzake van die ongeschiktheid de wachttijd, bedoeld in artikel 23 van Wet WIA, hebben doorgemaakt;

b. aan de werknemer, bedoeld in onderdeel a, van wie het recht op een WGA-uitkering op grond van artikel 55 van de Wet WIA later dan op de eerste dag na afloop van de wachttijd of indien op die dag de uitsluitingsgrond, bedoeld in artikel 43, onderdeel b, van die wet van toepassing is, op de dag dat zich die uitsluitingsgrond niet meer voordoet, is ontstaan;

c. aan de werknemer, bedoeld in onderdeel a, van wie het recht op een WGA-uitkering op grond van artikel 57 van de Wet WIA is herleefd.

7 7 Indien de werknemer bij het intreden van de arbeidsongeschiktheid op grond waarvan hij ziekengeld ontving, bij meer dan één werkgever in dienstbetrekking stond, wordt voor de toepassing van het tweede lid de WGA-uitkering naar rato van de loonsom toegerekend aan die werkgevers.

8 8 De op grond van dit artikel berekende opslagen of kortingen worden vermenigvuldigd met een breuk, waarvan de teller wordt gevormd door het rekenpercentage, berekend op grond van artikel 2.8, tweede lid, en 2.9, verminderd met een vierde van het gemiddelde premiepercentage, bedoeld in artikel 2.8, tweede lid, en de noemer door het gemiddelde werkgeversrisicopercentage, bedoeld in het derde lid. Indien de berekening op grond van de vorige zin leidt tot een uitkomst groter dan twee wordt deze breuk vastgesteld op twee.”

Zelfstandig toetsingsrecht inspecteur

Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hem geen zelfstandig toetsingsrecht toekomt, wijst verweerder op artikel 38, derde en achtste lid, van de Wfsv (zie 3.1). Daaruit volgt volgens verweerder dat hij weliswaar het gedifferentieerde premiepercentage bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststelt, maar dat hij voor de inhoud volledig lijdelijk opereert. Volgens verweerder is hij gebonden aan de door het UWV vastgestelde feiten en de juridische kwalificatie van deze feiten. De inspecteur is in deze opvatting dus een willoos werktuig, die alleen formeel de beschikking neemt (en daarom het loket is waar eiseres in bezwaar moet komen), maar materieel ligt de inhoud voor, die geheel en al bepaald is door het UWV.

De rechtbank deelt deze opvatting van verweerder niet. Anders dan rechtbank Den Haag in haar uitspraak van 8 februari 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:850), is de rechtbank van oordeel dat uit de toepasselijke regelgeving terzake (de Wfsv, het Besluit Wfsv en de Wet WIA) niet met zoveel woorden volgt dat verweerder zich bij het vaststellen van het gedifferentieerde premiepercentage Whk volstrekt lijdelijk zou moeten opstellen ten opzichte van het UWV. Kijkend naar artikel 38 van de Wfsv, wijst de rechtbank er in dit verband op, dat volgens de bewoordingen van het tweede lid, bezien in de context van het artikel als geheel, het UWV alleen het rekenpercentage en het gemiddeld percentage bindend vaststelt. Uit het derde lid volgt – in tegenstelling tot het tweede lid – dat niet het UWV, maar de inspecteur de individuele korting of opslag vaststelt (bij voor bezwaar vatbare beschikking). Artikel 38 kent de inspecteur nog een reeks andere bevoegdheden toe, zoals de bevoegdheid tot herziening (opnieuw bij voor bezwaar vatbare beschikking). Het achtste lid bepaalt vervolgens dat beschikkingen van de inspecteur worden genomen 'gehoord het UWV en in overeenstemming met het UWV'. Uit die laatste frase volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het UWV aan de inspecteur dicteert hoe zijn beschikking moet luiden, maar slechts dat de inspecteur zich, voorafgaand aan het nemen van de beschikking, op de hoogte moet stellen van de opvattingen van het UWV en dat het de bedoeling is dat de opvatting van de inspecteur in overeenstemming is met die van het UWV. Dat laatste is niet hetzelfde als het klakkeloos volgen van de opvattingen van het UWV omtrent de elementen die bepalend zijn voor de gedifferentieerde premie (vgl. rechtbank Gelderland 30 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:382, met name r.o. 16 tot en met 22).

De wetgever heeft er bij de invoering van de Wfsv en de daarop gebaseerde regelgeving in 2006 voor gekozen om – nu verweerder bij die wetgevingsoperatie verantwoordelijk werd voor de premieheffing werknemersverzekeringen – hem de bevoegdheid en dus ook de verantwoordelijkheid toe te kennen voor de vaststelling van de in dat verband relevante beschikkingen, zoals de onderhavige. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dus wel degelijk een zelfstandige bevoegdheid om het gedifferentieerde premiepercentage Whk vast te stellen, behoudens indien en voor zover de wet bepaalt dat de inspecteur is gebonden aan het UWV. Verweerder is in algemene zin dus geen willoos werktuig, dat slechts enkele van tevoren vastgestelde parameters hoeft in te vullen in een van tevoren vaststaande rekenformule, al zal het daar in de praktijk dikwijls op neer komen.

Waar het hier om gaat, is de reikwijdte van de bevoegdheid van verweerder als bestuursorgaan op het punt van de berekening van de opslag of korting in verband met WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen. Naar het oordeel van de rechtbank moet verweerder weliswaar binnen de door de wet- en regelgeving getrokken grenzen blijven, maar dat ontslaat hem niet van de plicht om die wet- en regelgeving zelfstandig toe te passen, behoudens uitzonderingen. Verweerder moet bij de uitoefening van zijn bevoegdheid bijvoorbeeld de op grond van artikel 38, zesde lid, onderdeel c, van de Wfsv gestelde maximum percentages in acht nemen. Ook zal verweerder zich voor wat betreft de berekeningswijze moeten houden aan de voorschriften die hem daarbij op grond van artikel 38, zesde lid, onderdeel b, van de Wfsv en artikel 2.6 en artikel 2.12 van het Besluit Wfsv zijn gegeven. Uit artikel 2.5, tweede lid, van het Besluit Wfsv volgt bijvoorbeeld dat het UWV het gemiddelde premieplichtige loon vaststelt. Dat is een dwingend geformuleerde bepaling. Dat is echter anders voor de parameters die de opslag of korting in verband met WGA-lasten flexibele dienstbetrekkingen bepalen, zoals het individuele en gemiddelde werkgeversrisicopercentage. Artikel 2.12 van het Besluit Wfsv is juist neutraal geformuleerd, zonder dat wordt aangegeven dat het UWV die parameters bindend vaststelt.

Het cruciale punt voor de rechtbank is dus, dat de gegevens waarover artikel 2.12 van het Besluit Wfsv spreekt, waaronder de uitkeringen van de aan de werkgever toe te rekenen WGA-lasten, zelfstandig moeten worden vastgesteld door de inspecteur. Dat die inspecteur in de praktijk één op één aansluit bij wat het UWV hem daarover mededeelt, is een keuze, maar – anders dan waar het betreft het rekenpercentage en het werkgeversrisicopercentage – geen wettelijk voorgeschreven handelwijze. De wet verplicht de inspecteur er slechts toe, om in overleg te treden met het UWV. Maar als verweerder constateert dat de hem aangeleverde uitbetaalde WGA-flex uitkeringen niet kloppen, zal hij uit moeten gaan van de wél juiste gegevens, omdat hij alleen dan de wet- en regelgeving correct toepast.

De rechtbank hecht eraan op te merken, dat zij begrip heeft voor de ongelukkige positie waarin de wetgever verweerder hierdoor heeft gemanoeuvreerd. Immers, verweerder zal de facto volledig afhankelijk zijn van de gegevens die hij van het UWV aangeleverd krijgt over de hiervoor bedoelde parameters. Dat laat onverlet dat de rechtbank als uitgangspunt neemt dat verweerder, met toepassing van de geldende wetten en regels en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals die voor hem gelden, moet handelen bij het opleggen van een beschikking als de onderhavige. Dat zelfstandige handelen kan vervolgens dus ook in rechte worden getoetst, hetgeen de rechtbank in het navolgende zal doen.

Beroep op het vertrouwensbeginsel

5. Eiseres heeft een beroep op het vertrouwensbeginsel gedaan. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moeten in het onderhavige geval twee hordes genomen worden. Eerst moet er sprake zijn van door het UWV jegens eiseres gewekt vertrouwen (dat de uitkering van [ex-werknemer van eiseres] geen gevolgen zou hebben voor de gedifferentieerde premieheffing). Als er sprake is van zodanig gewekt vertrouwen, dan moet voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel ook sprake zijn van een toerekenbare schijn dat het vertrouwen namens verweerder gewekt is. Verweerder is immers een ander bestuursorgaan dan (de raad van bestuur van) het UWV.

Ter zake van de eerste horde overweegt de rechtbank als volgt. Eiseres heeft gewezen op haar bezwaar ingediend bij het UWV (zie 1.3), het telefonisch contact met het UWV naar aanleiding daarvan (zie 1.4), en de e-mail van 27 februari 2013 van het UWV (zie 1.5). Eiseres stelt dat op grond van de uitlatingen van het UWV zij erop mocht vertrouwen dat de toekenning van de WIA-uitkering aan [ex-werknemer van eiseres] voor haar als voormalig werkgever geen enkel financieel gevolg meer zou hebben.

Verweerder heeft gesteld dat in de e-mail van 27 februari 2013 niets gezegd wordt over de gedifferentieerde premie Whk.

De rechtbank stelt het volgende voorop. In het geval dat een belastingplichtige (of, zoals in dit geval, een premieplichtige) een beroep op het vertrouwensbeginsel doet, dient als uitgangspunt te worden genomen hetgeen de belastingplichtige redelijkerwijs mocht opmaken uit de jegens hem gedane uitlatingen. De bedoeling die verweerder (en daarvan afgeleid, in dit geval, het UWV) met zijn uitlating had, is niet relevant (vergelijk Hoge Raad 29 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC4975 en Hoge Raad 27 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:AA1652).

Het perspectief van waaruit de rechtbank het beroep van eiseres moet beoordelen, is dus nadrukkelijk (alleen) dat van eiseres. Dat het UWV zelf (blijkens haar uitspraak op bezwaar van 1 mei 2017, zie 1.10) vindt dat zij zich in de e-mail van 27 februari 2013 niet heeft uitgelaten over de gevolgen voor de gedifferentieerde premie Whk, is dus niet doorslaggevend. De vraag is of eiseres uit met name de e-mail van 27 februari 2013 redelijkerwijs heeft kunnen opmaken dat de toekenning van de uitkering aan [ex-werknemer van eiseres] voor haar geen enkel financieel gevolg meer zou hebben, in het bijzonder niet het gevolg dat op die uitkering(slast) later de gedifferentieerde premie Whk zou worden gebaseerd.

Uit de bewoording van het bezwaarschrift en de e-mail van 27 februari 2013 maakt de rechtbank op dat er niet nadrukkelijk wordt gesproken over de gevolgen voor de gedifferentieerde premie Whk.

Gelet echter op met name de ruime formulering van de laatste zin van het bezwaarschrift (zie 1.3), is de rechtbank van oordeel dat eiseres bedoelde te vernemen of zij ooit nog, op welke manier dan ook, financieel aansprakelijk zou worden gesteld voor de aan [ex-werknemer van eiseres] toegekende uitkering. De toelichting die eiseres heeft gegeven in de van haar afkomstige stukken en ter zitting ondersteunt dat. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank dan ook voor de hand, dat eiseres eenzelfde ruime vraagstelling aan de orde heeft gesteld tijdens het telefonische contact met de medewerker bezwaar (zie 1.4).

Uit het memo van 26 oktober 2010 (zie 1.8) maakt de rechtbank verder op, dat het UWV zich ervan bewust was dat met een uitlating die zij zouden kunnen doen, zij verweerder voor de voeten zouden kunnen lopen bij de uitoefening van zijn bevoegdheid ten aanzien van de vaststelling van het premiepercentage Whk (zie pagina 4 van het memo bij 1.8). Ook elders in het memo komt duidelijk naar voren dat het UWV ervan was doordrongen dat toekenningsbesluiten van WGA-uitkeringen rechtstreeks gevolgen kunnen hebben voor de gedifferentieerde premie Whk (zie bijvoorbeeld de eerste alinea van de Inleiding). Bovendien komt nadrukkelijk aan de orde dat werkgevers zich tot het UWV plegen te wenden om een verklaring te krijgen dat de uitkering niet aan hen zal worden toegerekend (pagina 4 bovenaan). Uit het memo volgt zelfs dat het UWV er terdege rekening mee hield dat zij onbedoeld en ongewenst vertrouwen zou kunnen wekken: 'Om de werkgever toch maximaal zekerheid te kunnen bieden, zonder ons zelf zodanig vast te leggen dat we niet alsnog kunnen toerekenen, kan onderstaande brieftekst gebruikt worden' (pagina 4 onderaan). Het betreffende memo was gericht aan medewerkers bezwaar en beroep, zodat ervan mag worden uit gegaan dat die medewerkers van de inhoud op de hoogte waren. In het memo van 26 februari 2015 (zie 1.9), dat onder meer het memo van 26 oktober 2010 vervangt, wordt deze problematiek nogmaals uiteengezet (zie pagina 10 en 11, onder ‘We verstrekken geen losse verklaringen van niet-toerekening aan werkgever’).

De bewoordingen van de e-mail van 27 februari 2013 suggereren, zeker in reactie op de ruime vraagstelling van eiseres, dat er in het geheel geen financiële gevolgen zullen zijn ('(…) is al aan u medegedeeld dat (…) de uitkering niet verhaald wordt op de werkgever'). Aan het slot staat zelfs dat de toekenningsbeslissing alleen gaat over het recht de hoogte en de duur van de uitkering, dus alleen ziet op de verhouding tussen het UWV en [ex-werknemer van eiseres] . De inhoud van de e-mail komt op deze punten ook niet overeen met de adviezen uit het memo van 26 oktober 2010, waarin een brieftekst is opgenomen waarin uitdrukkelijk wordt gezegd dat het UWV niet aan het verzoek van de werkgever kan voldoen (zie pagina 5 van het memo bij 1.8).

De rechtbank weegt verder mee dat de wet- en regelgeving op dit punt complex is, en dat een WGA-uitkering voor de werkgever verschillende financiële gevolgen kan hebben. Verder acht de rechtbank relevant dat op het moment dat met eiseres gecommuniceerd werd (zie 1.4 en 1.5) de wijziging van het Besluit Wfsv per 1 januari 2014 – waardoor ter zake van de aan [ex-werknemer van eiseres] toegekende uitkering (ziek uit dienst) een WGA-flexpremie verschuldigd is – reeds gepubliceerd was (op 23 oktober 2012, in het Staatsblad met nummer 2012, 494). De rechtbank wijst daarbij in het bijzonder op de introductie van de WGA-lasten flexibele dienstbetrekking in artikel 2.5, eerste lid, letter h en artikel 2.12 van het Besluit Wfsv.

Tegen deze achtergrond heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs uit de e-mail van 27 februari 2013 van het UWV mogen opmaken dat de aan [ex-werknemer van eiseres] verleende uitkering ook geen gevolgen zou hebben voor de gedifferentieerde premie Whk.

Ter zake van de tweede horde overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt voorop dat in rechte te beschermen vertrouwen in beginsel alleen kan worden gewekt door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Gelet daarop kan in het onderhavige geval in beginsel alleen verweerder (de inspecteur) in rechte te beschermen vertrouwen wekken met betrekking tot de beschikking loonheffingen gedifferentieerd premiepercentage Whk. Standpuntbepalingen die zijn gedaan door een onbevoegde ambtenaar binden in beginsel niet het wel bevoegde bestuursorgaan. Ook uitlatingen van degene die niet bevoegd is en die moeten worden aangemerkt als een (impliciete) standpuntbepaling kunnen echter onder omstandigheden tot rechtens te honoreren vertrouwen leiden. Dit is het geval als bij eiseres de aan de inspecteur toerekenbare schijn is gewekt dat de uitlatingen van het UWV mede namens de bevoegde inspecteur zijn gedaan.

Ook hier is het perspectief van waaruit de rechtbank moet beoordelen of er een toerekenbare schijn is gewekt dat de uitlatingen van het UWV mede namens verweerder zijn gedaan, dat van eiseres. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of bij eiseres de schijn is gewekt dat de uitlatingen mede door verweerder zijn gedaan. Bij een bevestigend antwoord dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of die gewekte schijn ook aan verweerder toerekenbaar is.

Bij de beantwoording van de hiervoor genoemde vragen acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang:

De rechtbank is van oordeel, gelet op al deze omstandigheden, dat bij eiseres de schijn is gewekt dat de uitlatingen van het UWV ook namens verweerder zijn gedaan. Bovendien acht de rechtbank die gewekte schijn ook toerekenbaar aan verweerder, vooral omdat de vervlechting van taken zo ondoorzichtig is. De rechtbank acht het aannemelijk dat een werkgever als eiseres zich bij vragen over de gevolgen van de Wet WIA in een concreet geval waar hij mee te maken krijgt, in eerste instantie wendt tot het UWV. Als die een uitlating doet over de gevolgen, zonder daarbij uitdrukkelijk te vermelden dat zij niet over de gevolgen gaat die op het bordje van de inspecteur liggen, mag eiseres er redelijkerwijs van uit gaan dat die uitlating ook verweerder bindt. Het komt er dus op neer dat de rechtbank de rekening van de eerdergenoemde ongelukkige positie waarin de wetgever verweerder heeft gemanoeuvreerd (zie 3.6), neerlegt bij verweerder, terwijl hij daar zelf in wezen part noch deel aan heeft. De oorzaak daarvan is de subjectieve invalshoek van het vertrouwensbeginsel enerzijds en de versnipperde taakverdeling tussen UWV en verweerder op het terrein van de premieheffing anderzijds.

Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt. De uitkering van [ex-werknemer van eiseres] moet buiten aanmerking blijven bij de berekening van het gedifferentieerde premiepercentage Whk.

Slotsom

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt de uitspraak op bezwaar.

Partijen hebben ter zitting verklaard dat – indien de aan [ex-werknemer van eiseres] toegekende uitkering niet aan eiseres toegerekend zou zijn – het gedifferentieerde premiepercentage Whk op 0,07% zou zijn vastgesteld. Gelet echter op artikel 38, achtste lid, van de Wfsv zie de rechtbank geen ruimte om zelf de beschikking vast te stellen op het juiste premiepercentage. De rechtbank kan immers niet overgaan tot het horen van en het zoeken van overeenstemming met het UWV. De rechtbank zal daarom verweerder opdragen om opnieuw uitspraak op bezwaar te doen, met inachtneming van deze uitspraak.

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Heidekamp, rechter, in aanwezigheid van mr. J.P. Raateland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2018.

w.g. griffier w.g. rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.