Hof Amsterdam, 30-05-2017, nr. 200.197.332/01 NOT

Appellant (hierna: de notaris) heeft op 17 augustus 2016 een beroepschrift met bijlagen bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 22 juli 2016 (ECLI:NL:TNORARL:2016:40). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerde (hierna: het BFT) tegen de notaris op een onderdeel (klachtonderdeel 3) ongegrond en op drie onderdelen (klachtonderdelen 1.a, 1.b en 2) gegrond verklaard en de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.

Op 13 september 2016 is van de notaris een aanvullend beroepschrift met bijlagen ontvangen.

Van de zijde van het BFT is op 10 oktober 2016 een verweerschrift met bijlage ontvangen.

Van de notaris zijn op 2 maart 2017 aanvullende producties met een toelichting daarop ontvangen. Hierop heeft het hof bij brief van dezelfde datum aan de notaris bericht dat het procesreglement verzoekschriftprocedures in handels- en insolventiezaken toestaat dat (tot tien dagen) voorafgaand aan de mondelinge behandeling nadere producties in het geding worden gebracht, maar dat bedoeld procesreglement niet de mogelijkheid biedt om naast het beroepschrift en het verweerschrift verdere reacties/schriftelijke uiteenzettingen in te dienen, tenzij het hof daarom uitdrukkelijk vraagt, dat dit betekende dat de brief van de notaris buiten beschouwing zou worden gelaten wat betreft de toelichting op de toegezonden producties, maar dat van deze producties door het hof voorafgaand aan de zitting kennis zal worden genomen.

Op 6 maart 2017 is van de notaris een aanvullende productie ingekomen.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 16 maart 2017. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, is verschenen. Namens het BFT zijn verschenen mr. R. Wisse en mr. M.A. Drenth. Allen hebben het woord gevoerd; mr. Wisse en de gemachtigde van de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

Het BFT verwijt de notaris het volgende.

1.a. De notaris heeft acht akten gepasseerd waarop de handtekening van de medewerkster die gemachtigd was namens de bank op te treden dan wel zijn eigen handtekening ontbreekt.

1.b. Niet in alle gevallen zijn hypotheekakten onmiddellijk na voorlezing door de notaris door vorenbedoelde medewerkster ondertekend, maar gebeurde dit later. Dit is in strijd met hetgeen hierover in die akten is opgenomen.

2. De notaris heeft in de periode van 1 januari 2015 tot 16 april 2015 structureel akten, althans meer dan één procent van de totaal door hem verleden akten, buiten zijn vestigingsplaats gepasseerd. In sommige gemeenten heeft de notaris een zodanig aantal akten gepasseerd dat kan worden gesproken van een bijkantoor in de zin van artikel 13 Wna. In genoemde periode heeft de notaris bijvoorbeeld in de gemeente [gemeente] 33 akten gepasseerd, derhalve 7,8 procent van de in totaal 422 in die periode gepasseerde akten.

3. De notaris heeft in offertes kosten vermeld die volgens artikel 10 van de Verordening beroeps- en gedragsregels in het basistarief dienen te zijn opgenomen.

De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover voor de beoordeling en beslissing relevant, hieronder besproken.

Formeel

Proces-verbaal eerste aanleg

De notaris heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de inhoud van het door de kamer opgestelde en afgegeven proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg. De inhoud van dat proces-verbaal is volgens de notaris op een aantal punten onjuist dan wel onvolledig.

Dit bezwaar van de notaris behoeft geen nadere bespreking. Het hof kent aan de door de notaris bestreden onderdelen van het proces-verbaal in casu geen beslissende bewijskracht toe, zodat de juistheid van het proces-verbaal in het midden kan blijven.

De beslissing van de kamer

Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat een van leden van de kamer,mr. F.M.J. Mulder, bij zijn benoeming met ingang van 1 januari 2013 tot in elk geval 22 juli 2016 (de datum van de bestreden beslissing) voor de toepassing van artikel 94 lid 6 Wna geen inspecteur was in de zin van artikel 2, lid 3, onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen omdat mr. Mulder geen ambtenaar was van een van de organisatieonderdelen zoals aangeduid in artikel 9a Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003. Mr. Mulder bezat dus niet de kwaliteit die hij op grond van artikel 94 lid 6 Wna moest hebben om in hoedanigheid van inspecteur deel van de kamer te kunnen uitmaken. De notaris heeft verschillende stukken en correspondentie overgelegd waaruit dat volgens hem blijkt. Artikel 95 lid 1 Wna bepaalt dat het lidmaatschap van de leden van de kamer voor het notariaat van rechtswege vervalt indien zij de kwaliteit verliezen waarin zij zijn benoemd. Artikel 5 lid 3 van de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) bepaalt dat beslissingen van een meervoudige kamer, waarvan anderen dan rechterlijke ambtenaren deel uitmaken, nietig zijn indien deze beslissingen niet zijn genomen met het in deze wet bepaalde aantal personen, niet zijnde rechterlijk ambtenaar.Dit betekent volgens de notaris dat de beslissing van de kamer nietig is, nu die beslissing niet door de vereiste vijf daartoe bevoegde leden van de kamer is gegeven. De notaris heeft het hof verzocht de zaak terug te verwijzen naar de kamer die in een andere samenstelling de zaak opnieuw dient te behandelen dan wel de zaak met dat doel de zaak te verwijzen naar een andere kamer voor het notariaat.

Het BFT heeft ter zitting aangevoerd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2607, Meavita) volgt dat schending van artikel 5 Wet RO niet per definitie ertoe leidt dat een uitspraak die is gedaan door een ander aantal rechters of andere personen dan door de wet is voorgeschreven als non existent moet worden beschouwd. Daarnaast acht het BFT het niet noodzakelijk om de zaak naar de kamer terug te verwijzen omdat de deskundigheid, de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de desbetreffende inspecteur niet in het geding is. Verder kan het hof het formele gebrek in deze zaak in hoger beroep helen. Dat heeft het hof in 2002 en 2007 in twee zaken waarin soortgelijke formele gebreken aan de orde waren ook gedaan, aldus het BFT.

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat een van de leden van de kamer die de bestreden beslissing heeft genomen ten tijde van de procedure in eerste aanleg, meer in het bijzonder ten tijde van de beslissing, niet de kwaliteit bezat die hij op grond van artikel 94 lid 6 Wna moest hebben om deel van de kamer te kunnen uitmaken.

Het bepaalde in artikel 95 lid 1 Wna impliceert dat het verlies van de vereiste kwaliteit van rechtswege tot verlies van het lidmaatschap van de kamer leidt. Daaruit volgt dat de beslissing van de kamer mede is genomen door een persoon die hiertoe niet bevoegd was.

Naar analogie van artikel 5 lid 3 Wet RO is de beslissing van de kamer dus nietig.

Met verwijzing naar het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad in de Meavita-zaak is het hof van oordeel dat ‘nietigheid’ in dit geval niet hetzelfde betekent als ‘non existent’. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt voor gevallen als het onderhavige mee dat de nietigheid van de beslissing van de kamer alleen kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel en dat is (in dit geval) hoger beroep bij dit hof.

Verder is het hof van oordeel dat de notaris het verweer van nietigheid van de bestreden beslissing ook in dit stadium van de procedure, ter zitting, nog heeft kunnen opwerpen en dat daarmee aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarde is voldaan. Het hof zal dus de bestreden beslissing vernietigen.

Nu het hoger beroep (ook) ertoe strekt om onregelmatigheden in de eerste aanleg te herstellen en het hof in hoger beroep de zaak op de voet van artikel 107 lid 4 Wna opnieuw in volle omvang behandelt, zal het hof de zaak zelf afdoen. Voor terug verwijzing van de zaak naar de kamer zijn onvoldoende gronden gesteld of gebleken.

Ne bis in idem

De notaris heeft in hoger beroep zijn verweer gehandhaafd dat het BFT met betrekking tot klachtonderdeel 2. in zijn klacht niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het hof in zijn beslissing van 1 december 2015 (zie hiervoor in 3.2.3.) in zijn beoordeling heeft meegewogen dat de notaris in 2015 buiten zijn vestigingsplaats akten heeft gepasseerd en daarmee volgens de notaris op dit punt onherroepelijk heeft beslist.

Het hof is van oordeel dat in zijn beslissing van 1 december 2015 weliswaar is ingegaan op het feit dat de notaris (ook) in 2015 buiten zijn vestigingsplaats akten heeft gepasseerd, maar dat de klacht en de beoordeling daarvan het passeren van akten buiten de vestigingsplaats van de notaris in de jaren 2013 en 2014 betrof, zodat het ‘ne-bis-in-idem-beginsel’ hier toepassing mist en het BFT in klachtonderdeel 2. kan worden ontvangen.

Inhoudelijk

Klachtonderdeel 1.a.

De notaris heeft erkend dat op de door het BFT bedoelde acht akten de handtekening van de medewerkster die gemachtigd was namens de bank op te treden dan wel zijn eigen handtekening ontbreekt. Het hof is van oordeel dat de notaris hiermee hoogst onzorgvuldig heeft gehandeld en door zijn handelwijze afbreuk heeft gedaan aan de kern van zijn vertrouwenstaak, namelijk door zijn waarheidsgetrouwe verklaring rechtszekerheid geven aan het rechtsverkeer. Dit klachtonderdeel is gegrond.

Klachtonderdeel 1.b.

De notaris heeft over de gang van zaken in de gevallen waarin hij buiten zijn vestigingsplaats hypotheekakten passeerde verklaard dat hij vooraf overleg had met de medewerkster die als gemachtigde van de desbetreffende bank optrad en dat de desbetreffende medewerkster - die bij het passeren van die hypotheekakten telkens niet aanwezig was - op een later tijdstip deze akten ondertekende. De notaris heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat hij na passeren van een hypotheekakte zijn gevolmachtigde medewerkster op kantoor opbelde met de mededeling dat de akte was gepasseerd en dat na zijn terugkeer op kantoor, zo’n vijftien tot twintig minuten na het passeren, de akte door die medewerkster werd ondertekend. De notaris heeft aangevoerd dat hij over een doorlopende volmacht van de banken beschikte, waarin met standaardteksten werd gewerkt en dat hij daarom meende dat de hiervoor omschreven handelwijze toelaatbaar was omdat zijns inziens werd voldaan aan het vereiste van artikel 43 lid 4 eerste zin Wna dat de akte onmiddellijk na voorlezing door de notaris door de verschijnende personen wordt ondertekend. De notaris heeft desgevraagd verklaard dat hij thans alleen bij hoge uitzondering buiten zijn vestigingsplaats akten passeert, zodat de gewraakte handelwijze feitelijk niet meer aan de orde is.

Het hof is van oordeel dat de notaris een handelwijze heeft gevolgd die een notaris onwaardig is. In strijd met de werkelijkheid heeft de notaris in authentieke akten opgenomen dat een medewerkster van hem als gemachtigde van de betrokken bank voor hem is verschenen, terwijl die medewerkster bij het passeren van die akten niet fysiek aanwezig was. Een notaris dient te allen tijde ervoor zorg te dragen dat een akte geen feitelijke onjuistheden bevat, voor zover de notaris in de akte zelf verklaart omtrent de feiten. Bovendien rijst de vraag of deze gang van zaken niet in strijd moet worden geacht met het bepaalde in artikel 43 lid 4 Wna inhoudende dat de akte onmiddellijk na voorlezing door de notaris door de verschenen personen wordt ondertekend en dat de notaris onmiddellijk daarna de akte (als laatste) ondertekent, waardoor de hier aan de orde zijnde door de notaris gepasseerde akten mogelijk authenticiteit missen. Dit risico heeft de notaris door zijn handelwijze genomen. De door de notaris in hoger beroep aangevoerde omstandigheden - gerezen problemen bij het aangaan van samenwerkingsverbanden met andere notarissen in die periode met alle gevolgen van dien, substantieel ziekteverzuim onder zijn personeel en beperkte beschikbaarheid van medewerk(st)ers in 2015 - kunnen, wat daarvan ook zij, daaraan niet afdoen. Dit klachtonderdeel is eveneens gegrond.

Klachtonderdeel 2.

Artikel 13 Wna bepaalt dat het een notaris is toegestaan buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden te verrichten, mits op het grondgebied van Nederland. De notaris is evenwel niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging bijkantoren te hebben. Ook is hij niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging op vaste of onregelmatige tijden zitdagen te houden.

Het BFT heeft aangevoerd dat volgens vaste jurisprudentie van het hof sprake is van een bijkantoor als bedoeld in artikel 13 Wna wanneer meer dan één procent van de akten in een andere plaats dan in de vestigingsplaats van de notaris zijn verleden. In de door het BFT onderzochte periode, 1 januari 2015 tot en met 16 april 2015, zijn van de 422 door het BFT bekeken akten 50 akten buiten de vestigingsplaats van de notaris gepasseerd, dus meer dan één procent van de totaal gepasseerde akten. Dit impliceert dat de notaris na de in 3.2.3. genoemde beslissing van de kamer van 20 november 2014 waarin de kamer tot het oordeel kwam dat de notaris in het jaar 2013 klachtwaardig had gehandeld door meer dan incidenteel (meer dan één procent) akten te passeren in een plaats waarin hij geen notaris (meer) was, hiermee is doorgegaan.

De notaris heeft zich op het standpunt gesteld dat het BFT van onjuiste cijfers uitgaat. De notaris heeft in 2015 in totaal 1306 akten gepasseerd, waarvan 102 buiten zijn vestigingsplaats zijn verleden. Verder betrof het verschillende plaatsen en werd er niet alleen zijn vroegere vestigingsplaats [plaats] gepasseerd. Daarnaast is de notaris van mening dat doorslaggevend is de aard en de hoeveelheid van de door de notaris verrichte werkzaamheden. De norm van één procent is enkel een aanwijzing dat van een bijkantoor kan worden gesproken. Met een bijkantoor wordt volgens de notaris een daadwerkelijk ruimte bedoeld. De notaris heeft geen kantoor gehad buiten zijn vestigingsplaats. Verder spreekt artikel 13 Wna van ‘bijkantoren’. Daarin ligt besloten dat niet geheel Nederland als bijkantoor wordt gezien, maar verschillende plaatsen als zodanig zouden kunnen kwalificeren. De kamer heeft ten onrechte alle buiten de vestigingsplaats van de notaris gepasseerde akten samengeteld. In elk geval zijn de percentages van buiten zijn vestigingsplaats gepasseerde akten vanaf 2013 gedaald en worden vanaf 15 september 2015 in het geheel geen akten door de notaris buiten zijn vestigingsplaats gepasseerd. Ten slotte voert de notaris aan dat de desbetreffende akten op verzoek van partijen buiten zijn vestigingsplaats werden verleden, zodat zijn collega notarissen hiervan geen nadeel hebben ondervonden.

De strekking van artikel 13 Wna is dat een notaris buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden mag verrichten maar dat deze verrichtingen een incidenteel karakter moeten hebben. Het hof is van oordeel dat de notaris (ook) in 2015 niet slechts incidenteel akten buiten zijn vestigingsplaats heeft gepasseerd omdat, van welke periode in 2015 ook wordt uitgegaan, in elke maand van dat jaar in bijvoorbeeld [plaats] meer dan één procent van de totaal in die maand door de notaris gepasseerde akten is verleden.

Volgens vaste rechtspraak is voor de vraag of een ruimte als bijkantoor moet worden aangemerkt doorslaggevend de aard en de hoeveelheid van de door de notaris verrichte werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat de vraag of die werkzaamheden al dan niet daadwerkelijk in een bepaalde (daarvoor ingerichte) ruimte zijn verricht hierbij niet van belang is. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat een notaris die zijn werkzaamheden niet in een daarvoor ingerichte ruimte verricht, wel meer dan incidenteel buiten zijn vestigingsplaats akten zou kunnen passeren, hetgeen in strijd is met de strekking van artikel 13 Wna. Het voorgaande brengt mee dat dit klachtonderdeel gegrond is.

Klachtonderdeel 3.

De eisen die aan een notaris mogen worden gesteld op het gebied van helder en transparant offreren brengen met zich mee dat na kennisneming van de offerte voor de cliënt duidelijk moet zijn welke kosten aan hem in ieder geval door de notaris in rekening zullen worden gebracht. Naar het oordeel van het hof voldoen de door de notaris uitgebrachte offerten aan deze voorwaarde. Dat de door het BFT genoemde kosten op de offerten van de notaris niet in het basistarief zijn opgenomen maar daarop afzonderlijk staan vermeld, is niet doorslaggevend. Verder is gesteld noch gebleken dat de notaris achteraf extra kosten bij cliënten in rekening heeft gebracht. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond.

Conclusie en maatregel

Vaststaat dat de notaris met verschillende partijen, onder wie het BFT, overleg heeft gevoerd over de wijze waarop hij de omissie van de op de akten ontbrekende handtekeningen diende te herstellen. De notaris heeft uiteindelijk gehandeld op basis van het door hem ingewonnen advies van prof. mr. L.C.A. Verstappen. Het ware wellicht beter geweest als de notaris voor de meest veilige weg van het herstel had gekozen, maar dit neemt niet weg dat de notaris heeft getracht zijn fout op deugdelijke wijze te herstellen en dat hij onweersproken heeft aangevoerd dat door middel van processen-verbaal van verbetering herstel inmiddels heeft plaatsgevonden. Verder is van belang dat de notaris, naar hij onweersproken heeft gesteld, maatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat deze omissies niet meer kunnen voorkomen. Ook wat betreft de hypotheekakten die niet ten tijde van het passeren - dus onmiddellijk na voorlezing van de akte door de notaris - maar op een later tijdstip door de medewerkster van de notaris namens de bank zijn ondertekend, heeft de notaris naar het oordeel van het hof ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat hij verregaande maatregelen heeft getroffen om een en ander te herstellen. Met betrekking tot het passeren van akten buiten de vestigingsplaats acht het hof van belang dat de notaris dit (in elk geval) niet meer heeft gedaan na de beslissing van het hof van 1 december 2015, waarbij op dit punt onherroepelijk is beslist.

Dit laat onverlet dat de notaris onzorgvuldig en in strijd met de voor hem geldende wetgeving heeft gehandeld. De verschillende normschendingen rekent het hof de notaris zwaar aan. Het hof houdt rekening met de voldoende aannemelijk geworden reputatie- en inkomensschade die publicatie van de uitspraak van de kamer reeds voor de notaris tot gevolg hebben gehad.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen dient naar het oordeel van het hof in dit geval de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden te worden opgelegd.

Ingevolge artikel 105 Wna is het aan de kamer om te bepalen op welke datum de aan de notaris opgelegde maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt van kracht wordt en dit bij aangetekende brief aan de notaris mee te delen.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet kan leiden tot een andere beslissing in deze zaak.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

- verklaart de klachtonderdelen 1.a, 1.b en 2 gegrond;

- legt aan de notaris de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van drie maanden op;

- verklaart de klacht voor het overige ongegrond.

Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, A.M.A. Verscheure en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017 door de rolraadsheer.