HR, 22-10-2010, nr. 08/05119

08/05119

mr. Keus

Zitting 3 september 2010

Conclusie inzake:

1. mr. Rocco Mulder

2. mr. Norbert Hijmans

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van InfraXS Energy B.V.

(hierna afzonderlijk: Mulder en Hijmans en gezamenlijk: de curatoren)

eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

tegen

1. TenneT Holding B.V.

2. TenneT TSO B.V.

(hierna afzonderlijk: TenneT Holding en TenneT TSO en gezamenlijk, in enkelvoud: TenneT(1))

verweersters in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

Het gaat in deze zaak om de vraag of de zogenaamde onbalansvordering van TenneT TSO op InfraXS Energy B.V. (hierna: EnergyXS(2)), welke vordering samenhangt met onttrekkingen van elektriciteit aan het elektriciteitsnet door (afnemers van) EnergyXS gedurende haar surseance van betaling, een boedelschuld betreft.

1. Feiten(3) en procesverloop

1.1 TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in art. 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. EnergyXS is een elektriciteitsleverancier.

1.2 Op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst (hierna: de PV-overeenkomst)(4) gesloten, waarin - onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bepaalde - EnergyXS door TenneT is erkend als programmaverantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de Systeemcode Elektriciteit(5). In art. 6 lid 1 PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is. Art. 6 lid 2 PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd.

1.3 Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van Mulder tot bewindvoerder.

1.4 Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy. Op diezelfde dag heeft MainEnergy een telefax aan TenneT(6) gezonden waarin onder meer is vermeld:

"Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan Energy XS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaats vinden na de definitieve onbalansberekening."

MainEnergy heeft een bedrag van € 600.000,- aan TenneT voldaan.

1.5 Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mulder en Hijmans tot curatoren. Vervolgens is op 19 augustus 2003 de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke door TenneT ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt.

1.6 In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. Hiervoor heeft TenneT EnergyXS onbalansfacturen gezonden. De totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 beloopt (pro resto):

15-8-2003 € 101.863,00

16-8-2003 € 2.155,00

17-8-2003 € 2.585,00

18-8-2003 €1.404.593,00 +

totaal € 1.511.196,00

af: betaald door MainEnergy € 600.000,00 -

restant € 911.196,00 (inclusief BTW)

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 17 januari 2005 heeft TenneT Transmission de curatoren voor de rechtbank Haarlem gedagvaard en gevorderd om, uitvoerbaar voorraad, te verklaren voor recht dat de onbalansschuld van € 911.196,- (inclusief BTW), die EnergyXS heeft opgelopen gedurende de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003, een boedelschuld is, en de curatoren te veroordelen tot betaling van € 911.196,- (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2003 tot aan de dag van voldoening.

1.8 Aan deze vorderingen heeft TenneT Transmission ten grondslag gelegd dat gedurende haar surseance EnergyXS met medewerking van de bewindvoerder elektriciteit heeft geleverd aan haar klanten en dat de daaraan door de wet verbonden kosten van onbalans daarom ten laste van de boedel komen, althans dat de boedel aansprakelijk is voor de onbalanskosten nu de boedel door de levering van elektriciteit aan klanten van EnergyXS is gebaat.

1.9 De curatoren hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden en gesteld dat de onbalansschuld eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, en dat de boedel door het ontstaan van de verbintenis niet is gebaat(7).

1.10 Nadat partijen de zaak op 5 oktober 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 november 2006 de vorderingen van TenneT Transmission toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat EnergyXS met instemming van de bewindvoerder in bedrijf is gebleven, zodat de door EnergyXS tijdens de surseance verrichte daden van beheer of beschikking, voor zover zij betrekking hadden op de gewone bedrijfsuitoefening, eveneens moeten worden geacht met instemming van de bewindvoerder te hebben plaatsgehad. De uit die voortgezette bedrijfsuitoefening voortvloeiende verplichtingen, zoals die uit de ontstane onbalans, moeten volgens de rechtbank dan ook worden beschouwd als boedelschulden (rov. 5.1). De instemming van de bewindvoerder impliceert naar het oordeel van de rechtbank mede een instemming (al dan niet achteraf) met de eerder ingediende energieprogramma's en reeds gedane energieleveranties. Beide vormen immers een onmisbaar onderdeel van de gewone bedrijfsvoering van EnergyXS (rov. 5.2). Het verweer van de curatoren dat TenneT Transmission zelf de voortzetting van de programmaverantwoordelijkheid in de hand had, omdat alleen zij het recht had de PV-overeenkomst te beëindigen en dat TenneT Transmission ingevolge art. 236 Fw contact met de bewindvoerder had moeten opnemen om hem te vragen of hij zich bereid verklaarde de PV-overeenkomst gestand te doen, heeft de rechtbank verworpen. Art. 228 Fw neemt naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt dat de boedel is gebonden door rechtshandelingen van degene die de boedel onder de gegeven omstandigheden kan en mag vertegenwoordigen; bij een surseance van betaling is dat de schuldenaar met medewerking van de bewindvoerder. Wat TenneT Transmission al dan niet doet of had kunnen doen, doet daarbij volgens de rechtbank niet ter zake (rov. 5.3). Het door de curatoren gevoerde verweer dat TenneT Transmission haar vordering uit onbalans voor 18 augustus 2003 op € 600.000,- heeft gemaximeerd, heeft de rechtbank ten slotte als onvoldoende onderbouwd verworpen (rov. 5.4).

1.11 De curatoren zijn, onder aanvoering van acht grieven, bij het hof Amsterdam van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, TenneT Holding en TenneT TSO alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hun vorderingen zal afwijzen, alsmede TenneT TSO te veroordelen aan de curatoren een bedrag van € 1.052.999,57 te voldoen, welk bedrag de curatoren op 4 december 2006 ter uitvoering van het bestreden vonnis en ter voorkoming van executie van dat vonnis aan TenneT TSO hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.

1.12 TenneT heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.13 Nadat partijen de zaak op 15 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 21 augustus 2008 geoordeeld dat de vordering uit onbalans een boedelschuld betreft (rov. 4.7-4.10). Voorts heeft het hof de curatoren toegelaten tot het bewijs dat in de telefoongesprekken die op 17 augustus 2003 tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds zijn gevoerd, is afgesproken dat ter zake van onbalans over 18 augustus 2003 door TenneT niet meer dan € 600.000,- van EnergyXS zou worden gevorderd (rov. 4.11) en daartoe een getuigenverhoor gelast.

1.14 Bij beslissing van 23 september 2008 heeft het hof, op verzoek van de curatoren, bepaald dat tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest van 21 augustus 2008 kan worden ingesteld.

1.15 De curatoren hebben tijdig(8) beroep in cassatie van het tussenarrest van 21 augustus 2008 ingesteld. TenneT heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curatoren hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna de curatoren nog hebben gerepliceerd.

2. Inleiding

2.1 De Elektriciteitswet 1998(9) onderscheidt tussen netbeheer en levering van elektriciteit, welke activiteiten in aparte juridische entiteiten dienen te worden ondergebracht(10). Een afnemer van elektriciteit, dat wil zeggen een ieder die beschikt over een aansluiting op een elektriciteitsnet(11), heeft daarom zowel met een energieleverancier als met een netbeheerder te maken. De energieleverancier koopt elektriciteit in bij een energieproducent en levert deze vervolgens aan de afnemers. De netbeheerder(12) heeft (exclusieve) taken die te maken hebben met het in stand houden van het door hem beheerde net, het mogelijk maken van toegang tot en van transport van elektriciteit over dat net, alsmede het uitvoeren van dat transport(13). In aanvulling op die normale beheerstaken heeft de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT TSO) ook de taak elektriciteit te transporteren in het kader van de invoer, doorvoer en uitvoer daarvan. Voorts moet hij technische voorzieningen treffen voor het geval dat door storingen het transport van elektriciteit in (een deel van) het net wordt belemmerd(14).

2.2 Elektriciteit kan niet efficiënt worden opgeslagen, zodat de productie van elektriciteit en het gebruik daarvan in balans moeten zijn. Als de vraag naar elektriciteit op het netwerk wijzigt, zal meer of minder elektriciteit moeten worden opgewekt. TenneT TSO dient voorzieningen te treffen in verband met de leveringszekerheid (art. 16 lid 2 onder d Elektriciteitswet 1998)(15); voorts draagt zij zorg voor handhaving van het (technisch) evenwicht tussen productie en verbruik in het Nederlandse elektriciteitssysteem en voor herstel van ontstane onbalans. Mede om verrekening van de kosten van onbalans mogelijk te maken, is een systeem van programmaverantwoordelijkheid ontwikkeld; in dit systeem zijn de programmaverantwoordelijken gehouden programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich overeenkomstig die programma's te gedragen (art. 1 lid 1 onder o Elektriciteitswet 1998).

2.3 Programmaverantwoordelijken zoals EnergyXS worden geacht TenneT TSO per tijdseenheid prognoses te verstrekken met betrekking tot de productie en het verbruik van elektriciteit, de zogenaamde (energie)programma's(16). De netbeheerders dragen ervoor zorg dat de feitelijke productie en het feitelijke verbruik worden gemeten en dat deze gegevens, per programmaverantwoordelijke gesaldeerd, aan TenneT TSO bekend worden gemaakt. Het verschil tussen het energieprogramma en het saldo van het werkelijke verbruik en de werkelijke productie wordt onbalans genoemd(17). Die onbalans wordt door TenneT TSO bij de programmaverantwoordelijke in rekening gebracht(18).

2.4 Met ingang van 1 juli 2004 bevat de Systeemcode Elektriciteit een regeling voor het geval van surseance van betaling of faillissement van een programmaverantwoordelijke met volledige erkenning. Art. 3.1b van de Systeemcode Elektriciteit in zijn geldende versie - die slechts op ondergeschikte punten van de regeling van 1 juli 2004 verschilt(19) - luidt als volgt:

"3.1b.1 Onverwijld nadat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet er kennis van neemt dat voor een programma verantwoordelijke met volledige erkenning de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken, surséance van betaling is verleend respectievelijk faillissement is uitgesproken, meldt hij dat aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit en pleegt hij overleg met de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit of en zo ja onder welke voorwaarden hij de programma verantwoordelijke dan wel de bewindvoerder en programma verantwoordelijke tezamen onderscheidenlijk de curator kan respectievelijk moet aanbieden beëindiging van de erkenning als programma verantwoordelijke op te schorten en voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is garant te staan voor de meerkosten tijdens deze tijdelijke voortzetting.

Afhankelijk van het resultaat van dit overleg treedt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in overleg met de programma verantwoordelijke dan wel de programmaverantwoordelijke en de bewindvoerder tezamen onderscheidenlijk de curator en doet hij een aanbod in laatstbedoelde zin.

3.1b.2 Onder meerkosten in de zin van 3.1b.1 worden verstaan de eventuele extra kosten voor de inkoop van de energie ten opzichte van de situatie dat de inkoopcontracten van de desbetreffende programmaverantwoordelijke niet zouden zijn ontbonden.

3.1b.3 Indien het in 3.1b.1 bedoelde overleg tot verlenging van de erkenning van de betreffende programmaverantwoordelijke leidt, worden gedurende de verlengingsperiode alle individuele verzoeken tot wijziging van de betreffende programma verantwoordelijke geweigerd.

3.1b.4 Indien en voor zover op grond van deze paragraaf of van 3.1c de programmaverantwoordelijkheid van groepen aangeslotenen wijzigt als gevolg van verlies van erkenning van de aanvankelijke programmaverantwoordelijke, verkoop of doorstart van de onderneming van de aanvankelijke programmaverantwoordelijke of anderszins, zorgt de netbeheerder die het aangaat ervoor dat de wisseling van programmaverantwoordelijkheid binnen één werkdag in het aansluitingenregister is verwerkt."

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1 In het principale cassatieberoep zijn vijf middelen voorgesteld.

3.2 Middel 1, dat uit drie onderdelen (a-c) bestaat, is gericht tegen rov. 4.7, waarin naar rov. 4.4 wordt verwezen. De rov. 4.4 en 4.7 luiden als volgt:

"4.4. Vast staat dat de hierboven onder 4.1 sub b genoemde PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan, nog steeds van kracht was (met inbegrip van het daarin aan TenneT toegekende recht van dagelijkse berekening van de daarin gedefinieerde onbalansprijs en van de verschuldigdheid van die prijs door EnergyXS aan TenneT) toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend en dat die overeenkomst van kracht is gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van TenneT met onmiddellijke ingang is geëindigd. Eveneens staat vast (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Ook staat vast - zie hierboven onder 4.1 sub d - dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS.

(...)

4.7. Wat betreft de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 op betaling als boedelschuld waarvan TenneT tegenover de curatoren aanspraak maakt, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is vastgesteld overwogen dat die vordering haar oorsprong vindt in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PV-overeenkomst reeds vóór het uitspreken der surséance bij TenneT ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep - deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd - en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering - welke vordering geacht moet worden tijdens de surséance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist - als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt."

3.3 Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 4.7 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn, indien zij zijn aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna kortweg: "medewerking") van de bewindvoerder (behoudens het volgens het onderdeel hier niet aan de orde zijnde geval dat de verbintenis door de schuldenaar is aangegaan tijdens de surseance en de boedel door de transactie is gebaat).

Onderdeel b betoogt dat, voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat de verbintenis is aangegaan met medewerking van de bewindvoerder, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kwalificeren de door het hof gereleveerde omstandigheden niet als "medewerking" in de zin van art. 228 lid 2 Fw, omdat zij geen medewerking behelzen aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden, althans geen verklaring inhouden dat de bewindvoerder instemt met het aangaan van de onderwerpelijke verbintenis door de schuldenaar. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd waarom de bedoelde omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Het onderdeel vervolgt dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of niet de PV-overeenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt, het hof uit het oog heeft verloren dat de bewindvoerder niet alleen bevoegd is tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst en dat in die visie de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art 228 lid 2 Fw. Ten slotte klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of de PV-overeenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, het hof uit het oog heeft verloren dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel resumeert dat om deze redenen een "niet handelen" van de bewindvoerder, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake is, dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan resulteren en dat daarvoor een positieve gedraging is vereist, die door het hof niet is vastgesteld.

Onderdeel c strekt ten betoge dat het hof voorts art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998 heeft miskend. Uit die bepaling vloeit volgens het onderdeel voort dat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak onbalans corrigeert die op het net ontstaat doordat er meer stroom wordt onttrokken dan wordt ingevoerd. In de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 heeft EnergyXS dan ook geen gebruik gemaakt van de diensten van TenneT, maar heeft TenneT - zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder - de onbalans die in die periode op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks hersteld. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat de onbalansvordering een boedelschuld constitueert, ook om die reden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere movering, die ontbreekt, onvoldoende is gemotiveerd.

3.4 Art. 228 lid 1 Fw bepaalt, voor zover van belang, dat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. Lid 2 van art. 228 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die zijn ontstaan na aanvang van de surseance zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, dan voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. De wijze waarop de bewindvoerder zijn medewerking, machtiging of bijstand verleent, is volgens de parlementaire geschiedenis onverschillig, zolang de schuldenaar maar niet alleen handelt(20). Een wetsvoorschrift op welke wijze de toestemming van de bewindvoerder moet blijken, heeft de wetgever niet noodzakelijk geacht: "Wie voorzichtig is, handelt niet met den schuldenaar alleen en verlangt, ook al bepaalt de wet het niet, het een of ander blijk, naar gelang der omstandigheden, van de medewerking der bewindvoerders, telkens als het noodig is."(21).

In de rechtspraak is wel aangenomen dat een bewindvoerder zijn toestemming ook stilzwijgend kan verlenen. In rechtbank 's-Hertogenbosch 29 juni 1984, LJN: AC8490, NJ 1987, 111, welk vonnis de aan een producente van schoeisel verleende surseance van betaling betrof, was aan de orde dat de bewindvoerder de schuldenares geen instructies had gegeven met betrekking tot de vraag voor welke hoeveelheden, tegen welke bedragen en onder welke condities zij leer voor haar productie mocht inkopen en dat hij haar evenmin had geïnstrueerd dat elke inkooporder zijn uitdrukkelijke goedkeuring behoefde. De rechtbank oordeelde dat, nu de bewindvoerder instemde met de productie van laarzen zoals die feitelijk door de schuldenares plaatsvond, "rechtens (moet) worden aangenomen dat gedaagde zo niet uitdrukkelijk, dan toch stilzwijgend machtiging heeft verleend aan Palmroth om de voor die produktie benodigde hoeveelheid leer in te kopen op de door Palmroth met haar leverancier overeen te komen condities". In de literatuur wordt, onder verwijzing naar deze uitspraak, aangenomen dat stilzwijgende medewerking van de bewindvoerder mogelijk is(22). Opmerking verdient de opvatting van De Ranitz, die, onder verwijzing naar rov. 5.1 van het in de onderhavige zaak door de rechtbank gewezen vonnis, het standpunt inneemt dat het niet duidelijk staken van een onderneming door de bewindvoerder een voortzetting van de onderneming impliceert (een "toedoen" van de bewindvoerder) en dat bij die stand van zaken alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmee samenhangende schulden als boedelschulden moeten worden gekwalificeerd(23).

3.5 De PV-overeenkomst van 22 en 25 oktober 2001 bepaalt omtrent haar duur en beëindiging als volgt:

"Artikel 10Duur en beëindiging

1. Deze overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd.

2. InfraXS kan deze overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand opzeggen tegen de eerste dag van de daaropvolgende kalendermaand. Opzegging kan alleen geschieden per aangetekende brief.

3. In de navolgende gevallen kan TenneT deze overeenkomst met onmiddellijke ingang of tegen een door haar te bepalen datum opzeggen (...):

a. InfraXS voldoet niet langer aan de bij of krachtens de wet of deze overeenkomst gestelde voorwaarden voor erkenning als programma-verantwoordelijke;

b. InfraXS heeft op een kalenderdag niet vóór het daartoe in de SysteemCode bepaalde tijdstip een energieprogramma voor de daaropvolgende kalenderdag ingediend, en heeft zulks evenmin onverwijld gedaan na daarop door TenneT te zijn gewezen, of is tenminste tweemaal in een kalenderweek of driemaal in een kalendermaand in gebreke gebleven als in de aanhef van dit onderdeel bedoeld;

(...)

i. InfraXS wordt ontbonden of geliquideerd, vraagt surséance van betaling aan of wordt in staat van faillissement verklaard.

4. TenneT zal haar bevoegdheid tot opzegging, behoudens indien de opzegging is gebaseerd op onderdeel i van lid 3, niet uitoefenen dan nadat InfraXS daarover is gehoord.

(...)"

3.6 Onderdeel a klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 4.7 heeft miskend dat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn, indien zij met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder zijn aangegaan. Naar mijn mening treft die klacht geen doel.

In rov. 4.3 heeft het hof de bepaling van art. 228 lid 2 Fw voorop gesteld:

"4.3. (...) In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders na de aanvang van de surséance ontstaan, dan voorzover de boedel tengevolge daarvan is gebaat."

Daarenboven is het hof zich blijkens rov. 4.6 zeer wel bewust geweest dat curatoren zich op het standpunt hebben gesteld dat aan de uit die bepaling voortvloeiende maatstaf voor het bestaan van een boedelschuld niet is voldaan, omdat (in hun visie) de onbalansschuld zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan.

Waar het hof (onder meer) in rov. 4.7 op het bedoelde standpunt van de curatoren heeft gerespondeerd (zie in dit verband ook de slotzin van rov. 4.6: "Daaromtrent geldt het volgende."), heeft hetgeen het hof in rov. 4.7 heeft overwogen, onmiskenbaar de strekking dat de onbalansvordering over de periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 wel degelijk met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan en daarom (op de voet van art. 228 lid 2 jo art. 249 lid 1 onder 3o Fw) als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dat het hof in rov. 4.7 een relevant toedoen van de bewindvoerder voor ogen heeft gestaan, blijkt ook hieruit dat het hof in rov. 4.4 (waarnaar het in rov. 4.7 heeft verwezen) heeft gereleveerd dat de bewindvoerder de indiening van de door EnergyXS voor de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PV-overeenkomst niet voor 19 augustus 2003 heeft opgezegd, en voorts dat EnergyXS van 15 tot en met 17 augustus 2003 (kennelijk met instemming van de bewindvoerder) als programmaverantwoordelijke in de zin van de PV-overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken.

Dat het hof de onbalansschuld wel degelijk aan de maatstaf van art. 228 lid 2 Fw heeft getoetst, blijkt ten slotte ook hieruit dat het hof die maatstaf ten aanzien van de onbalansschuld voor zover deze over 18 augustus 2003 is ontstaan, in rov. 4.10, op één na laatste volzin, uitdrukkelijk heeft gehanteerd ("(...) moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 228 lid 1 Fw is aangegaan.").

Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

3.7 Onderdeel b bestrijdt dat de door het hof gereleveerde omstandigheden als "medewerking" in de zin van art. 228 lid 2 Fw kunnen gelden. In verband met de vaststelling dat de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PV-overeenkomst niet heeft opgezegd, wijst het onderdeel erop dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst bevoegd is en niet kan worden aangenomen dat de bewindvoerder op medewerking van de schuldenaar zou zijn aangewezen om het ontstaan van boedelschulden te verhinderen. Voorts betoogt het onderdeel dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Volgens het onderdeel kan een "niet handelen" van de bewindvoerder zoals door het hof bedoeld dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw resulteren en is daarvoor een door het hof niet vastgestelde positieve gedraging vereist.

3.8 Dat een niet-handelen van de bewindvoerder niet een "medewerking" zoals bedoeld in art. 228 lid 2 Fw zou kunnen constitueren en dat daarvoor steeds (in de woorden van het onderdeel) een positieve gedraging zou zijn vereist, kan niet worden aanvaard. Uit de wet vloeit niet voort dat de in art. 228 lid 2 Fw bedoelde "medewerking" slechts op bepaalde wijzen zou kunnen worden vormgegeven. Voorts wordt, zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, algemeen aanvaard dat medewerking ook "stilzwijgend" kan worden verleend, in welk geval een positieve gedraging niet per se is vereist.

Dat de bewindvoerder handelingen heeft nagelaten tot het verrichten waarvan hij alleen niet bevoegd was, kan, zoals het onderdeel betoogt, op zichzelf voor het ontstaan van een boedelschuld niet beslissend zijn. Naar mijn mening is dat laatste echter ook niet wat het hof heeft bedoeld. Rov. 4.7 dient mijns inziens aldus te worden verstaan, dat het hof beslissend heeft geacht dat EnergyXS (die in de woorden van het hof "in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke (...) van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken") haar bedrijfsvoering (levering van elektriciteit aan haar klanten) heeft voortgezet (en alle daartoe vereiste daden van beheer of beschikking heeft verricht), kennelijk met instemming van de bewindvoerder, aan welke voortzetting inherent was dat EnergyXS schulden wegens onbalans zou kunnen oplopen (vergelijk in verband met dit laatste rov. 4.10, p. 9, eerste volzin: "Daaraan was - zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn - ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht."). Aan het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsvoering heeft voortgezet (en zich aldus heeft blootgesteld aan een aan die voortzetting inherente mogelijkheid van een schuld wegens onbalans), kan wel degelijk bijdragen dat EnergyXS, zonder dat te dien aanzien van enig verschil van inzicht tussen EnergyXS en de bewindvoerder is gebleken, aan de (voor de voortzetting van haar bedrijfsvoering onontbeerlijke) PV-overeenkomst en reeds ingediende energieprogramma's vasthield. Dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst bevoegd was, behoefde hem (zeker indien hij een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten wenselijk achtte) immers niet te beletten bij EnergyXS op die ongedaanmaking of opzegging aan te dringen, nog daargelaten dat eventuele wensen van de bewindvoerder dienaangaande, ook als zij niet door EnergyXS zouden zijn gedeeld, voor TenneT aanleiding hadden kunnen zijn om, gebruik makende van de haar in art. 10 lid 3 onder i van de PV-overeenkomst toegekende bevoegdheid, die overeenkomst (en daarmee de aan EnergyXS verleende vergunning als programmaverantwoordelijke) harerzijds met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet, is niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van de in rov. 4.1 onder d gereleveerde omstandigheid dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, MainEnergy en de bewindvoerder over een overname van EnergyXS door MainEnergy, in welk verband MainEnergy, kennelijk om voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS, óók op 18 augustus 2003, veilig te stellen, zich jegens TenneT voor een bedrag van maximaal € 600.000,- ter zake van onbalans garant heeft gesteld. Dat die onderhandelingen impliceerden dat (een althans voorlopige) voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS ook door de bewindvoerder werd beoogd en diens instemming had, blijkt mede uit de telefax van 18 augustus 2003 van de bewindvoerder aan MainEnergy(24), waarin de bewindvoerder onder meer schreef:

"4. Teneinde tijd te genereren om de besprekingen (over een eventuele overname; LK) kans van slagen te geven is met u de omstandigheid besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's-ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003, bij gebreke waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en een overname niet meer aan de orde zou zijn. (...)

5. Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden (...)."

3.9 Onderdeel c betoogt dat ook daarom van een boedelschuld geen sprake is, omdat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak - zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder - de onbalans die in de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks heeft hersteld, en EnergyXS in zoverre van de diensten van TenneT geen gebruik heeft gemaakt.

3.10 Ook onderdeel c kan niet tot cassatie leiden. EnergyXS heeft van de diensten van TenneT gebruik gemaakt, in die zin, dat zij haar bedrijfsactiviteiten gedurende de surseance heeft voortgezet en dankzij de door TenneT in stand gehouden balans op het Nederlandse elektriciteitsnet elektriciteit aan haar afnemers is (kunnen) blijven leveren. Dat TenneT de wettelijke taak heeft onbalans op het elektriciteitsnet te corrigeren, doet niet af aan de aanspraken op een onbalansvergoeding die TenneT met betrekking tot de door de voortgezette bedrijfsvoering van EnergyXS veroorzaakte onbalans op grond van de PV-overeenkomst jegens EnergyXS kan doen gelden.

3.11 Middel 2, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.8 van het bestreden tussenarrest:

"4.8. Anders dan de curatoren menen was TenneT niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde bij artikel 236 lid 1 FW een termijn te stellen alvorens zij eventueel als boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat artikellid ziet immers op wederkerige overeenkomsten die bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar (EnergyXS) als door zijn wederpartij (TenneT) in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Integendeel: EnergyXS had als programmaverantwoordelijke reeds vóór de aanvang der surseance energieprogramma's voor de dagen 15, 16, en 17 augustus 2003 bij TenneT ingediend en TenneT is dienovereenkomstig voor EnergyXS krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten blijven verrichten."

3.12 Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken is dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof immers zelf (in rov. 4.7) heeft geoordeeld dat de PV-overeenkomst niet op de surseancedatum is geëindigd, maar tot 19 augustus 2003 is doorgelopen, en voorts (in rov. 4.4) heeft vastgesteld dat EnergyXS voor de surseanceverlening de programma's voor 15, 16 en 17 augustus had ingeleverd. Het onderdeel vervolgt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat bij een doorlopende overeenkomst art. 236 Fw niet van toepassing is indien de schuldenaar zijn betalingsverplichting voor de tot aan de surseanceverlening verrichte contraprestatie is nagekomen, zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat art. 236 Fw ook ziet op verplichtingen die na de surseanceverlening uit de betreffende overeenkomst ontstaan. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat voor hetzij TenneT, hetzij EnergyXS geen verplichtingen meer uit de overeenkomst zouden ontstaan en daarom geen sprake was van een overeenkomst die door beide partijen nog niet geheel was nagekomen, is dit oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van voormelde door het hof vastgestelde omstandigheden, alsmede de door het hof vastgestelde omstandigheid dat TenneT "krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten (is) blijven verrichten" (rov. 4.8, slot), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel b acht, ook als het oordeel in rov. 4.8 juist zou zijn, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het oordeel in rov. 4.8 het oordeel in rov. 4.7 ondersteunt. Immers, zelfs indien art. 236 lid 1 Fw hier niet van toepassing zou zijn, laat zulks onverlet dat de boedel op grond van art. 228 lid 2 Fw niet aansprakelijk is voor verbintenissen die gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder ontstaan (behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat), alsmede dat TenneT de bewindvoerder had kunnen sommeren te verklaren of hij zou medewerken aan de nakoming van de betalingsverplichting en aldus bereid was deze tot boedelschuld te promoveren. Bij gebreke daarvan had TenneT de overeenkomst op de voet van art. 10 PV-overeenkomst of art. 6:80 jo art. 6:83 BW en 6:265 BW kunnen ontbinden en een andere programmaverantwoordelijke kunnen inschakelen.

Onderdeel c voert aan dat geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat een van beide partijen op de surseancedatum volledig aan haar verplichtingen uit de PV-overeenkomst had voldaan of dat art. 236 lid 1 Fw om een andere reden niet toepasselijk was, terwijl de curatoren zich nu juist op het standpunt hadden gesteld dat zich hier een situatie voordeed in de zin van art. 236 lid 1 Fw, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv en art. 149 Rv de feitelijke gronden heeft aangevuld en in strijd met die bepalingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

3.13 Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat TenneT niet was gehouden EnergyXS op de voet van art. 236 lid 1 Fw een termijn te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat oordeel is rechtens juist, ook als, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval wél toepassing had kunnen vinden. Het stellen van een termijn aan de schuldenaar en de bewindvoerder is immers géén voorwaarde die moet zijn vervuld alvorens de wederpartij van de schuldenaar, eventueel bij wijze van boedelvordering, harerzijds nakoming van een nog niet volledig uitgevoerde wederkerige overeenkomst kan vorderen, evenmin als een bereidverklaring door de schuldenaar en de bewindvoerder zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld dat is. Het stellen van een termijn door de wederpartij zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld, heeft slechts tot gevolg dat de schuldenaar en de bewindvoerder, zonder zich bereid te hebben verklaard de overeenkomst gestand te doen, hunnerzijds geen nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen.

Het in rov. 4.8 vervatte oordeel dat TenneT niet was gehouden EnergyXS en de bewindvoerder een termijn als bedoeld in art. 236 lid 1 Fw te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 aanspraak zou kunnen maken, is juist, wat overigens ook zij van de door het hof aan dat oordeel ten grondslag gelegde (en op een veronderstelde niet-toepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw geënte) motivering. Onderdeel a, dat tegen die motivering is gericht, kan niet in een ander rechtsoordeel over het ontbreken van een gehoudenheid van TenneT tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Fw resulteren en kan daarom niet tot cassatie leiden, evenmin als onderdeel c, dat het hof verwijt de veronderstelde niet-toepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw met aanvulling van de feitelijke gronden en miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd te hebben vastgesteld. Onderdeel b, dat op zichzelf terecht betoogt dat het ontbreken van een gehoudenheid van de wederpartij tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Fw nog geen aansprakelijkheid van de boedel schept voor verbintenissen die de schuldenaar gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder is aangegaan, ziet eraan voorbij dat, zoals bij de bespreking van het eerste middel reeds aan de orde kwam, de onbalansschuld naar het oordeel van het hof wel degelijk door toedoen van de bewindvoerder is ontstaan, waar de bewindvoerder kennelijk heeft meegewerkt aan de voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS, waarvan de onbalansschuld een uitvloeisel is.

3.14 Middel 3 is gericht tegen rov. 4.9:

"4.9. Curatoren hebben voorts nog naar voren gebracht dat de bewindvoerder de PV-overeenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag. Ook dat standpunt kan curatoren evenwel niet baten. Weliswaar is juist dat artikel 10 lid 3 van de PV-overeenkomst (slechts) bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand kan opzeggen tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand, uitsluitend per aangetekende brief, doch deze bepaling laat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent met TenneT contact heeft opgenomen of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat TenneT met een kortere opzegtermijn als in de PV-overeenkomst voorzien niet zou instemmen. In dat verband is voorts nog van belang dat de mededeling van TenneT bij pleidooi in hoger beroep onweersproken is gebleven dat als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke zoals bedoeld in de PV-overeenkomst had kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXS zou zijn veiliggesteld.

Voorzover de door de curatoren geformuleerde grieven met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen iets anders betogen, falen zij."

3.15 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd omdat de bewindvoerder niet zonder medewerking van de schuldenaar kon opzeggen en evenmin uitsluitend met goedvinden van TenneT de overeenkomst kon beëindigen. Het niet beëindigen van de overeenkomst door de bewindvoerder met medewerking van TenneT kan derhalve niet worden aangemerkt als medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de PV-overeenkomst heeft opgezegd, al dan niet met goedvinden van TenneT, het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, miskent het dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel verwijst daarbij naar middelonderdeel 1b.

3.16 Met het bestreden oordeel heeft het hof gereageerd op het in de eerste volzin van rov. 4.9 weergegeven standpunt van de curatoren dat "de bewindvoerder de PV-overeenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag." Het hof heeft daartegenover gesteld dat art. 10 lid 3 van de PV-overeenkomst weliswaar bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand kan opzeggen, maar dat deze bepaling uiteraard onverlet laat dat EnergyXS en TenneT een kortere termijn konden overeenkomen, en dat is gesteld noch gebleken dat de bewindvoerder na zijn aanstelling contact daarover met TenneT heeft opgenomen, dan wel op voorhand mocht aannemen dat TenneT niet met een kortere opzegtermijn zou instemmen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Voorts kan, anders dan het middel betoogt, de omstandigheid dat de bewindvoerder zich niet heeft ingezet om tot een zo spoedig mogelijke beëindiging van de PV-overeenkomst te geraken, wel degelijk bijdragen aan het oordeel dat de bewindvoerder aan de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS (waarvoor het voortduren van de PV-overeenkomst en de daaraan verbonden erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke noodzakelijk was) heeft meegewerkt. Ik verwijs in verband met dit laatste naar de bespreking van onderdeel b van middel 1.

Ook het derde middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.17 Middel 4, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.10:

"4.10. Wat betreft de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering geldt het volgende.

TenneT heeft bij repliek (onder 23) gesteld dat de hierboven onder 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven.

Curatoren hebben dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.

Daaraan was - zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn - ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht. Uit genoemde fax was aan de bewindvoerder voorts bekend, behoorde dat althans te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van TenneT na die datum nog zou volgen, door MainEnergy (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield - hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen -, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 1 FW is aangegaan. Mede gelet op de aard van deze verbintenis dient (ook) de desbetreffende onbalansvordering van TenneT over 18 augustus 2003 - ook de hoogte daarvan is als zodanig niet bestreden - als een boedelschuld te worden aangemerkt."

3.18 Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat de curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben betwist dat de in rov. 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de navolgende, door de curatoren aangevoerde stellingen:

- de bewindvoerder wilde niet dat ten laste van de boedel verplichtingen werden aangegaan en daarom is afgesproken dat MainEnergy zou zorgdragen voor de energie-inkoop voor 18 augustus 2003;

- de bewindvoerder wilde niet ingaan op een voorstel van MainEnergy een bedrag voor energie-inkoop op de rekening van de bewindvoerder te storten, omdat dat het probleem dat de bewindvoerder niet wilde dat verplichtingen ten laste van EnergyXS werden aangegaan niet zou oplossen;

- MainEnergy heeft in het kader van de energie-inkoop rechtstreeks contact met TenneT opgenomen zonder dat de bewindvoerder bij de onderhandelingen met TenneT was betrokken;

- de garantie is niet in overleg met de bewindvoerder gesteld, maar door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren energie-inkoop;

- de garantie is door TenneT en MainEnergy onderling uitonderhandeld, zonder dat de bewindvoerder daarbij was betrokken;

- wat betreft de uitkomst van die onderhandelingen kwam het bericht dat MainEnergy eruit was met TenneT en "dat het EUR 600.000 zou gaan kosten";

- pas achteraf bleek dat sprake was van een garantie.

Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder, mede gelet op de inhoud van de garantie, ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 ervan op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden, evenzeer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is het zinsdeel "mede gelet op de inhoud van die garantie", van welke inhoud onvoldoende zou zijn vastgesteld dat de bewindvoerder die kende, immers een dragend onderdeel van het hier bestreden oordeel.

Onderdeel c neemt tot uitgangspunt dat het in onderdeel b bestreden oordeel niet deugdelijk is gemotiveerd. Bij die stand van zaken geldt volgens het onderdeel hetzelfde voor het oordeel dat aan de (onvoldoende gemotiveerde) bekendheid van de bewindvoerder dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden, het gevolg verbindt dat de bewindvoerder bekend was, althans redelijkerwijs bekend kon zijn, dat daaraan onverbrekelijk het verschuldigd worden van een onbalansprijs aan TenneT was verbonden. Dit oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden stellingen van de curatoren dat eerst een onbalansvordering ontstaat door indiening van een energieprogramma met een lagere energieafname dan die daadwerkelijk plaatsvindt.

Onderdeel d klaagt dat, nu het in onderdeel a bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd, hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende oordeel dat de bewindvoerder uit de genoemde fax bekend was, althans behoorde te zijn, dat de onbalansrekening door MainEnergy slechts voor een bedrag van maximaal € 600.000,- werd gegarandeerd.

3.19 Onderdeel a is gericht tegen de tweede en derde volzin van rov. 4.10, waarin het hof heeft gereleveerd dat TenneT in de conclusie van repliek onder 23 heeft gesteld dat de hiervóór (onder 1.4) bedoelde garantie "in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven" en waarin het hof vervolgens heeft geoordeeld dat de "(c)uratoren (...) dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, (hebben) betwist".

Bij conclusie van repliek onder 23 heeft TenneT gesteld dat uit de telefax van 17 augustus 2003 van MainEnergy aan TenneT, welke telefax werd verzonden vanaf het kantoor van de bewindvoerder, blijkt dat de bewindvoerder akkoord was met de continuering van de levering van elektriciteit. Uit de omstandigheid dat de garantie in overleg met de bewindvoerder werd afgegeven blijkt volgens TenneT onomstotelijk dat de bewindvoerder ervoor had gekozen de levering van elektriciteit door EnergyXS voorshands te continueren. Overigens heeft TenneT bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota mrs. Aarts en Van Opstal onder 15) nog aangevoerd dat het ondenkbaar is dat EnergyXS en MainEnergy zelfstandig en zonder overleg met de bewindvoerder vanuit diens kantoor een garantstelling aan TenneT zouden hebben verzonden, temeer nu vaststaat dat de bewindvoerder was betrokken bij de overnameonderhandelingen in het kader waarvan de garantie is opgesteld.

De curatoren hebben betoogd dat in het kader van de onderhandelingen over een overname is afgesproken dat MainEnergy voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 zou zorgdragen, waarbij de bewindvoerder heeft benadrukt dat deze inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen(25). Op het voorstel van MainEnergy om een bedrag voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 op de rekening van de bewindvoerder te storten, is de bewindvoerder volgens de curatoren niet ingegaan(26). Vervolgens is volgens de curatoren telefonisch overleg gevoerd tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds, bij welk overleg de bewindvoerder niet was betrokken en dat uiteindelijk ertoe heeft geleid dat ook na 17 augustus 2003 te 24.00 uur tegen de litigieuze garantstelling door MainEnergy elektriciteit aan het net zou kunnen worden onttrokken, ook al had EnergyXS voor die periode geen energie van energieleveranciers ingekocht(27). De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de telefax inzake de garantstelling niet "een contact" met de bewindvoerder, maar een telefax van MainEnergy is. De omstandigheid dat de telefax is verzonden met gebruikmaking van het faxapparaat van de bewindvoerder maakt niet dat van een telefax van de bewindvoerder sprake is. De daarin neergelegde garantie is volgens de curatoren ook niet in overleg met de bewindvoerder afgegeven, maar is door MainEnergy verstrekt in het kader van de door haar te realiseren energie-inkoop(28). Voorts hebben de curatoren nog aangevoerd dat de bewindvoerder niet bij de totstandkoming van de garantie tussen TenneT en MainEnergy was betrokken, maar simpelweg heeft geweigerd verplichtingen aan te gaan en de inkoop van energie aan MainEnergy heeft overgelaten(29). Wat de bewindvoerder volgens de curatoren uiteindelijk vernam was dat MainEnergy en TenneT eruit waren en dat het € 600.000,- ging kosten. Pas achteraf bleek volgens de curatoren dat van een garantie sprake was(30).

3.20 Bij de beoordeling van hetgeen het hof uit het processuele debat heeft afgeleid, stel ik voorop dat het uiteindelijk aankomt op de vraag of de bewindvoerder al dan niet met een continuering van de levering van elektriciteit door EnergyXS op 18 augustus 2003 heeft ingestemd. Dat laatste is onmiskenbaar het geval. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder kennelijk niet wilde dat EnergyXS (zelf) de benodigde energie zou inkopen en dat de bewindvoerder het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten de modaliteiten van de (ook door de bewindvoerder beoogde) voortgezette levering met TenneT te regelen. Het moge zo zijn dat de bewindvoerder wilde voorkomen dat ten laste van de boedel verplichtingen zouden ontstaan (de in het middel opgenomen verwijzingen lijken overigens erop te wijzen dat de bewindvoerder daarbij in het bijzonder het oog had op verplichtingen van EnergyXS die in verband met de inkoop van energie jegens energieproducenten zouden ontstaan), maar de mogelijkheid van een door EnergyXS als programmaverantwoordelijke op te lopen onbalansschuld was inherent aan de ook door de bewindvoerder beoogde voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 en kon, aldus beschouwd, niet worden vermeden. In dat verband is het overigens onverschillig dat MainEnergy niet, zoals kennelijk oorspronkelijk werd beoogd, energie heeft ingekocht, maar zich bij voorbaat jegens TenneT tot een bepaald maximumbedrag voor de te verwachten onbalansschuld garant heeft gesteld. Ook als energie was ingekocht, had een onbalansschuld kunnen ontstaan en zou de boedel voor een eventuele onbalansschuld aansprakelijk zijn geweest, nu de bewindvoerder met voortzetting van de levering van elektriciteit had ingestemd(31).

Met de vaststelling dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven, heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat het een uitvloeisel van het (mede) met de bewindvoerder gevoerde overleg was, dat MainEnergy met een door haar aan TenneT afgegeven garantie voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 mogelijk heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder het aan MainEnergy (en EnergyXS) heeft overgelaten een en ander nader met TenneT te regelen, aldus, dat EnergyXS (zelf) geen energie voor 18 augustus 2003 behoefde in te kopen. Weliswaar was in het overleg met de bewindvoerder oorspronkelijk sprake van inkoop van energie door MainEnergy, maar met de afgifte van de litigieuze garantie heeft MainEnergy zich niet zover van het met de bewindvoerder gevoerde overleg verwijderd, dat de garantie niet langer als een uitvloeisel daarvan zou mogen worden beschouwd. Dat was kennelijk ook de perceptie van de bewindvoerder, die in zijn telefax van 18 augustus 2003 aan MainEnergy(32) schreef:

"3. Op 16 augustus 2003 is met u de bespreking bij mij op kantoor gepland d.d. 17 augustus 2003 te 10.30 uur om een eventuele overname van InfraXs Energy B.V. c.q. XS Group te bespreken. U had aan mij en aan het bestuur van de onderneming aangegeven zeer serieuze plannen te hebben tot overname van de activiteiten en daarvoor aanzienlijke financiële middelen beschikbaar te willen stellen.

4. Teneinde tijd te genereren om de besprekingen kans van slagen te geven is met u de omstandigheid besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003 bij gebreke waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en een overname niet meer aan de orde zou zijn. U heeft het bedrijf en mij aangegeven bereid te zijn om stroom voor één dag in te kopen, in ruil voor het exclusief beschikbaar stellen door de vennootschap aan u van de klantgegevens en aankoop door u van bijbehorende software [levering zonder garanties, onder voorbehoud van licenties] om te kunnen factureren. (...)

5. Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden, met inachtname van het bepaalde hieronder. Daarop heeft u aan Tennet laten weten garant te staan voor betaling van max € 600.000,-- voor de levering van Tennet aan InfraXs Energy B.V. tussen 00.00 uur en 24.00 uur te 18 augustus 2003. (...)"

De aangehaalde telefax van de bewindvoerder biedt geen enkele aanwijzing dat de afgifte van de garantie, ertoe strekkende een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten op 18 augustus 2003 mogelijk te maken, anders dan de inkoop van energie door MainEnergy waarvan aanvankelijk sprake was, niet (al was het dan achteraf) de volle instemming van de bewindvoerder had. Daarbij komt dat er tussen de garantie en de inkoop van energie door MainEnergy in elk geval een verband bestaat, een verband dat nota bene ook door onderdeel a zelf uitdrukkelijk wordt benadrukt (zie onderdeel a, vierde liggende streepje: "de garantie is (...) door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren inkoop").

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof terecht heeft overwogen dat de stelling van TenneT dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven door de curatoren onvoldoende gemotiveerd is betwist. Onderdeel a en het daarop voortbouwende onderdeel d kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.21 Onderdeel b kan evenmin tot cassatie leiden. Inzet van de bewindvoerder in het met MainEnergy (en EnergyXS) gevoerde overleg was dat EnergyXS haar bedrijfsactiviteiten althans op 18 augustus 2003 zou kunnen voortzetten. Aan een dergelijke voortzetting was inherent dat TenneT gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden. Dat dit laatste op 18 augustus 2003 daadwerkelijk het geval zou zijn, wist de bewindvoerder of behoorde hij te weten, zodra hij ermee bekend was dat MainEnergy voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS op 18 augustus 2003 had zeker gesteld. Kennelijk had het hof dat laatste op het oog, waar het in rov. 4.10, vierde volzin, overwoog dat "(m)ede gelet op de inhoud van die garantie (...) de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte (was), althans had (...) kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden." Aan de juistheid van het bestreden oordeel doet, anders dan het onderdeel betoogt, niet af dat de bewindvoerder de inhoud van de garantie (wellicht) niet kende. Ook als de bewindvoerder over de uitkomst van de onderhandelingen tussen MainEnergy en EnergyXS enerzijds en TenneT anderzijds niet anders zou zijn geïnformeerd dan met de mededeling "dat MainEnergy eruit was met TenneT en "dat het EUR 600.000 zou gaan kosten"" (zie onderdeel a, zesde liggende streepje), had hem duidelijk moeten zijn dat EnergyXS ook op 18 augustus 2003 haar bedrijfsactiviteiten binnen het kader van de PV-overeenkomst (en met behoud van haar hoedanigheid als programmaverantwoordelijke en wederpartij van netbeheerder TenneT) zou voortzetten.

Onderdeel c, dat voortbouwt op het slagen van onderdeel b, is eveneens vruchteloos voorgesteld. Voor zover het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging (op p. 9, bovenaan) dat aan voortzetting van de relatie conform de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 het verschuldigd worden van een onbalansprijs ter zake aan TenneT "onverbrekelijk (was) verbonden", geldt dat een onbalans zich in het algemeen weliswaar eerst achteraf (mede aan de hand van de gerealiseerde afname van elektriciteit) laat vaststellen, maar dat in het gegeven geval het ontstaan van onbalans (en daarmee van een onbalansschuld) al bij voorbaat vaststond, nu voor 18 augustus 2003 noch door EnergyXS, noch door MainEnergy energie was ingekocht en EnergyXS de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 niettemin zou voortzetten(33).

3.22 Middel 5, dat twee onderdelen bevat, is eveneens tegen rov. 4.10 gericht.

Onderdeel a klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder (stilzwijgend) medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw heeft verleend aan het aangaan van de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid en dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt, bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigt nu de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden niet kunnen worden gekwalificeerd als "medewerking" in de zin van art. 228 lid 2 Fw, althans dat onvoldoende gemotiveerd is waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet heeft verhinderd dat TenneT haar leveranties op 18 augustus 2003 voortzette, bijvoorbeeld door de PV-overeenkomst op te zeggen, miskent volgens het onderdeel dat hier geen sprake is van medewerking aan enige handeling van de schuldenaar die anders dan op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden. De bewindvoerder is niet alleen bevoegd, althans brengt het oordeel van het hof met zich dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat er een boedelschuld zou ontstaan, hetgeen in strijd is met het doel en strekking van art. 228 lid 1 Fw. Een niet handelen van de bewindvoerder kan dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw; er is volgens het onderdeel een positieve gedraging vereist. Er was geen handeling waaraan de bewindvoerder kon meewerken. De situatie is volgens het onderdeel eender als de situatie besproken onder middel 1. Het onderdeel vermeldt ten overvloede nog dat ook voor het verstrekken van de garantie door MainEnergy geen medewerking van de bewindvoerder was vereist en dat zulks ook niet door het hof is vastgesteld en dat zelfs als dat anders was, zulks nog geen medewerking in de zin van art. 228 lid Fw zou opleveren, omdat het dan geen medewerking zou zijn aan een handeling van de schuldenaar. Het onderdeel voert voor zover nodig nog aan dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan zal moeten worden uitgegaan dat EnergyXS geen programma voor 18 augustus 2003 heeft ingediend, nu door de curatoren gemotiveerd is gesteld dat zulks niet is geschied en het hof dienaangaande niet anders heeft geoordeeld. In ieder geval moet volgens het onderdeel ervan worden uitgegaan dat als zodanig programma is ingediend, zulks niet is geschied met medewerking van de bewindvoerder, nu door de curatoren is betwist dat dit is gebeurd en het hof zodanige medewerking niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de curatoren dat de bewindvoerder tegenover EnergyXS en MainEnergy juist heeft benadrukt dat de energie-inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen en dat TenneT ervan op de hoogte is gesteld dat geen verplichtingen ten laste van EnergyXS mochten worden aangegaan.

Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Er is volgens het onderdeel geen rechtsregel die in het onderhavige geval het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering en het hof geeft ook niet aan waarom de aard van de vordering hier relevant zou zijn, noch wat die bijzondere aard dan wel is.

3.23 Onderdeel a kan niet tot cassatie leiden. Mutatis mutandis geld hetzelfde als reeds bij de bespreking van middel 1 aan de orde kwam, te weten dat de wettelijk vereiste medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder hierin is gelegen dat de bewindvoerder heeft ingestemd met voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS op 18 augustus 2003 (met alle, daarvan deel uitmakende daden van beheer of beschikking - waarbij onder meer ware te denken aan de leveringen aan de afnemers van EnergyXS - én met de aan die voortgezette bedrijfsvoering inherente mogelijkheid van een - niet volledig door de garantie van MainEnergy gedekte - onbalansschuld), dat hij, door met MainEnergy en EnergyXS te overleggen, ook actief naar die voortgezette bedrijfsvoering op 18 augustus 2003 heeft gestreefd en dat hij het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten zich daarover nader met TenneT te verstaan, hetgeen in een door MainEnergy aan TenneT verstrekte garantie voor de (bij ontbreken van invoer van ingekochte energie) voorzienbare onbalansschuld over 18 augustus 2003 heeft geresulteerd.

3.24 Ook onderdeel b wordt tevergeefs voorgesteld. Als al juist is dat in het onderhavige geval geen rechtsregel het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering, laat dat onverlet dat de naar het oordeel van het hof met medewerking van de bewindvoerder ontstane verbintenis van EnergyXS (in dat geval louter op die grond) als boedelschuld heeft te gelden. Bij die stand van zaken missen de curatoren belang bij de klacht van het onderdeel.

3.25 Onder 6 bevat de cassatiedagvaarding een voorbehoud tot aanvulling van de middelen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. Inmiddels is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof beschikbaar, maar is van het gemaakte voorbehoud geen gebruik gemaakt(34).

4. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

4.1 TenneT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat de klachten van de curatoren tot cassatie leiden. TenneT heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep één cassatiemiddel voorgesteld.

Nu ik meen dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, acht ik de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld en behoeft dit beroep niet aan de orde te komen. Ten overvloede merk ik over het incidentele middel het volgende op.

4.2 Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 4.4 dat vaststaat "(zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend" onbegrijpelijk is, nu uit productie 6 bij de conclusie van repliek) alsmede uit het gestelde in de memorie van antwoord onder 18 en 53 volgt dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 ná het uitspreken van de surseance van betaling zijn ingediend.

4.3 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 al waren ingediend op het moment dat aan EnergyXS surseance werd verleend(35), waarmee zij kennelijk hebben bedoeld het moment waarop de bewindvoerder als zodanig aantrad (vergelijk rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank: "5.2. De curatoren hebben nog aangevoerd dat geen sprake kan zijn van een boedelschuld, omdat voor de vorderingen met betrekking tot 15, 16 en 17 augustus 2003 de energieprogramma's zijn ingediend voordat mr. Mulder als bewindvoerder was aangesteld.").

4.4 Productie 6 bij repliek is een overzicht van de door EnergyXS over de periode van 13 tot en met 18 augustus 2003 ingediende energieprogramma's met vermelding van de datum en het tijdstip van indiening. In de conclusie van repliek wordt naar de productie verwezen in het kader van het betoog van TenneT dat EnergyXS een energieprogramma voor 18 augustus 2003 heeft ingediend(36). Daarbij wordt niet gewezen op het tijdstip en de datum van indiening van de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003. In de memorie van antwoord wordt daarop wel ingegaan. Onder de aanhef "Door Energy XS bij TenneT ingediende energieprogramma's" heeft TenneT betoogd dat uit het overzicht volgt dat EnergyXS op 15 augustus 2003 om 11.45 uur en 13.43 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 16 augustus 2003 en op 15 augustus om 16.14 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 17 augustus 2003(37). Voorts heeft TenneT betoogd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de bewindvoerder (al dan niet achteraf) heeft ingestemd met de eerder (dat wil zeggen op 14 en 15 augustus 2003) ingediende energieprogramma's en de op 15, 16 en 17 augustus door EnergyXS verrichte energieleveranties(38).

4.5 Uit productie 6 bij de conclusie van repliek en uit hetgeen TenneT bij memorie van antwoord heeft gesteld, volgt niet dwingend dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 reeds waren ingediend, toen de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken. Weliswaar volgt uit een en ander dat die indiening op uiteenlopende tijdstippen op 15 augustus 2003 heeft plaatsgehad (hetgeen het hof in rov. 4.4 overigens geenszins heeft uitgesloten, evenmin als de curatoren dat in hun processtukken hebben gedaan), maar nu het exacte tijdstip van de uitspraak van de voorlopige surseance niet bekend is, laat zich niet vaststellen of die tijdstippen van indiening voor of na het tijdstip van de uitspraak waren gelegen. Bij die stand van zaken kon het hof de stellingen van de curatoren dienaangaande bij ontbreken van een voldoende betwisting als vaststaand aannemen.

4.6 Volgens art. 217 Fw wordt de surseance geacht te zijn ingegaan bij de aanvang van de dag (te 0.00 uur) waarop zij voorlopig is verleend. Uit de door TenneT verstrekte gegevens laat zich derhalve wél afleiden dat de aanvragen voor 16 en 17 augustus 2003 zijn ingediend na het tijdstip (15 augustus 2003 te 0.00 uur) waarop de surseance moet worden geacht te zijn ingegaan. Ik begrijp het incidentele middel echter aldus dat het niet over miskenning van dat gegeven klaagt, nog daargelaten of een daarop gerichte klacht zou slagen. De tussen partijen gevoerde discussie betreft de vraag of de bewindvoerder aan de bedoelde aanvragen heeft medegewerkt, in welk verband de curatoren kennelijk het moment waarop de bewindvoerder aantrad, relevant hebben geacht.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In eerste aanleg trad als eiseres slechts TenneT, Transmission System Operator B.V. (hierna: TenneT Transmission) op. Blijkens vermelding in de appeldagvaarding, p. 1, en de memorie van grieven onder 1, heet deze vennootschap thans TenneT Holding B.V. (hierna: TenneT Holding). TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT TSO), die naast TenneT Holding door de curatoren in het hoger beroep is betrokken, is door afsplitsing rechtsopvolgster onder algemene titel ten aanzien van de door de rechtbank toegewezen vordering van TenneT Transmission.

Waar in het navolgende van TenneT (zonder meer) wordt gesproken, kan die aanduiding ook op TenneT Transmission in de oude situatie betrekking hebben.

2 InfraXS Energy B.V. handelt onder de naam EnergyXS (zie de inleidende dagvaarding onder 1).

3 Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.5 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 15 november 2006; zie ook rov. 4.1 onder a-e van het bestreden arrest.

4 Prod. 1 bij de akte van 2 februari 2005.

5 De Systeemcode Elektriciteit omvat de voorwaarden zoals bedoeld in art. 31 lid 1 sub c Elektriciteitswet 1998. De Systeemcode Elektriciteit en de andere op art. 31 Elektriciteitswet 1998 gebaseerde codes zijn gepubliceerd op www.energiekamer.nl.

6 Prod. 2 bij akte van 2 februari 2005. Op de bedoelde fax is de handelsnaam "MAINEnergie" gedrukt. In het navolgende zal ik echter de in het bestreden arrest gehanteerde aanduiding "MainEnergy" volgen.

7 Alvorens voor antwoord te concluderen, hebben de curatoren een incidentele vordering tot oproeping van Main Energie B.V. en Midden Nederland Property N.V. in vrijwaring ingesteld, welke vordering bij (incidenteel) vonnis van 1 juni 2005 is toegewezen. De vrijwaring speelt in cassatie geen rol.

8 De cassatiedagvaarding is op 20 november 2008 uitgebracht.

9 Wet van 2 juli 1998, houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet 1998), Stb. 1998, 427. Met die wet is mede uitvoering gegeven aan Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEG 1997, L 27/20-29); zie Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 1.

10 Zie over de hoofdlijnen van de Elektriciteitswet 1998 M.W.F. Oosterhuis, Elektriciteitswet 1998 - Liberalisering en belemmering voor privatisering van energiebedrijven, in: TP 1999/1, p. 3-8.

11 Art. 1 lid 1 onder c Elektriciteitswet 1998.

12 Een netbeheerder is een vennootschap die op grond van art. 10, 13 of 14 Elektriciteitswet 1998 voor het beheer van één of meer netten is aangewezen; zie art. 1 lid 1 onder k Elektriciteitswet 1998.

13 Zie art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998. Ingevolge art. 16 lid 1 onder m Elektriciteitswet 1998 heeft de netbeheerder ook tot taak voorzieningen te treffen in geval van een faillissement van een leverancier van elektriciteit aan kleinverbruikers (afnemers in de zin van art. 95a lid 1 Elektriciteitswet 1998). Zie voorts Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 11 en p. 30.

14 Zie art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998. Zie voorts Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 30.

15 Art. 16 lid 8 Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter uitvoering van die taak. In het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 (Stb. 2006, 104), in werking getreden na de surseance en het aansluitende faillissement van EnergyXS, is de taak als bedoeld in art. 16 lid 2 onder d Elektriciteitswet 1998 uitgewerkt en is bepaald dat onder meer in geval van surseance of faillissement van een leverancier TenneT TSO ervoor zorgdraagt dat de levering van elektriciteit aan kleinverbruikers door een andere leverancier wordt voortgezet (art. 2 lid 6).

16 De Begrippenlijst als bedoeld in de voorwaarden op grond van art. 31 lid 1 sub a, b en c Elektriciteitswet 1998, gepubliceerd op www.energiekamer.nl, verstaat onder energieprogramma een door een programmaverantwoordelijke opgesteld en bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingediend programma dat voor elke programmatijdseenheid in een etmaal bevat: (i) het saldo van de transporten over alle aansluitingen waarvoor hij programmaverantwoordelijke is; (ii) de netto-omvang van alle energietransacties met andere programmaverantwoordelijken; (iii) de omvang van elke import- en exporttransactie.

17 De in voetnoot 16 bedoelde Begrippenlijst verstaat onder onbalans het verschil tussen het energieprogramma en de gerealiseerde som van invoeding/afname op alle netaansluitpunten/verzamelpunten van een programmaverantwoordelijke gedurende een bepaalde tijdsperiode.

18 Zie M.C. van Oostveen en C.M.G.J. Pastoors, Leveringszekerheid omtrent elektriciteit, in: TvI 2008/41, p. 266-272, in het bijzonder p. 268, l.k., en M.R. het Lam, TenneT als laatste vangnet voor kleinverbruikers in een geliberaliseerde markt, Enkele juridische beschouwingen over de keuze van de supplier of last resort, in: NTvE 2003/1, p. 4-10, in het bijzonder p. 5.

19 Zie voor de oorspronkelijke bepaling het Besluit tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub c van de Elektriciteitswet 1998 met betrekking tot leveringszekerheid (SLR-regeling) van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie van 24 juni 2004, nummer 101789-11, Stcrt. 2004, nr. 119, p. 26. In de oorspronkelijke bepaling wordt in plaats van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) genoemd.

20 G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (memorie van toelichting over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp): ""medewerking, machtiging of bijstand". In welken vorm de bewindvoerder zijne toestemming verleent, in dien van medehandelen, van vooraf gegeven machtiging of van medeverschijning, is onverschillig, zoo de schuldenaar maar niet alleen handelt." Vgl. Ktg. Amsterdam 7 september 1967, LJN: AB4056, NJ 1968, 60: "O. dat dit artikel mitsdien slechts verlangt, dat de bewindvoerder in het optreden van de schuldenaar is gekend en daarmede instemt, het aan hem overlatende, in welke vorm hij daarvan doet blijken (...)."

21 G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (verslag van de Tweede Kamer met regeringsantwoord over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp). W.L.P.A. Molengraaf en C.W. Star Busmann, De Faillissementswet verklaard (1951), p. 619, hebben in dat verband betoogd "dat wie voorzichtig is en verzekerd wil zijn van de volstrekte geldigheid zijner handeling, gedurende de surséance niet moet handelen met den schuldenaar, tenzij hem, al naar gelang der omstandigheden, op de een of andere wijze blijkt van de toestemming der bewindvoerders. Een uitdrukkelijk wetsvoorschrift, hoe die toestemming moet blijken, werd door de Regering terecht overbodig geacht".

22 Zie o.a. B. Wessels, Insolventierecht VIII (2007), nr. 8142; Faillissementswet, art. 228, aant. 5 (R.W. de Ruuk en F.M.J. Verstijlen); A.L. Leuftink, Surséance van betaling (1995), nr. 3.10.1, en N.E.D. Faber e.a. (red.), Sdu Commentaar Insolventierecht (2007), art. 228, aant. C2 (C.M. Harmsen).

23 S.H. de Ranitz, De voortzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en straks, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (2008), p. 179-194, in het bijzonder p. 181-182.

24 Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23.

25 Conclusie van antwoord onder 28; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 8.

26 Memorie van grieven onder 27; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 9.

27 Conclusie van antwoord onder 29; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10.

28 Conclusie van dupliek onder 12.

29 Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in eerste aanleg onder 15 (tweede alinea); memorie van grieven onder 26 en pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 38.

30 Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10, 38 en 41.

31 Aangenomen mag worden dat aan de inkoop van elektriciteit niet een wezenlijk andere raming van de afname van elektriciteit op 18 augustus 2003 ten grondslag zou zijn gelegd dan die waarop de garantstelling is gebaseerd. In verband met dat laatste is overigens wel opmerkelijk dat, nadat aanvankelijk over een bedrag van € 230.000,- was gesproken, het bedrag van de garantie na intern overleg binnen TenneT en een inschatting van het risico tot € 600.000,- is verhoogd (conclusie van antwoord onder 29; memorie van grieven onder 58). Als MainEnergy energie had ingekocht en daarbij van een (nog) minder voorzichtige raming van de afname op 18 augustus 2003 zou zijn uitgegaan, zou de onbalans (en daarmee de schuld van de boedel) hoger zijn uitgevallen.

32 Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23.

33 Voor zover de curatoren aan het onderdeel mede ten grondslag hebben willen leggen dat (i) een onbalansvordering zonder energieprogramma onbestaanbaar is en (ii) in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat EnergyXS voor 18 augustus 2003 géén energieprogramma heeft ingediend (zie onderdeel 5 onder a slot, alsmede de schriftelijke toelichting van de mrs. Verstijlen en Van Galen onder 9.b), wijs ik erop dat het hof blijkens de slotzin van rov. 4.10 (in cassatie onbestreden) het bestaan van een onbalansvordering over 18 augustus 2003 en de omvang daarvan als onweersproken heeft vastgesteld. Zo al juist is dat een onbalansvordering zonder een voor de betrokken dag ingediend energieprogramma onbestaanbaar is, moet in het licht van de bedoelde vaststelling door het hof het uitgangspunt in cassatie zijn dat juist wél een energieprogramma voor 18 augustus 2003 is ingediend.

34 Vgl. voor de termijn waarbinnen de klachten kunnen worden aangevuld HR 23 december 2005, LJN: AU3720, NJ 2006, 31, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 28 november 2003, LJN: AN8489, NJ 2005, 465, m.nt. DA.

35 Memorie van grieven onder 18. Wat minder stellig is de conclusie van antwoord onder 9-10, waarin de curatoren hebben aangevoerd dat het energieprogramma voor 16 augustus 2003 "moet zijn ingediend vóór 12.00 uur van 15 augustus 2003" en dat het programma voor 17 augustus 2003 "moet zijn ingediend uiterlijk om 12.00 uur op zaterdag 16 augustus 2003. Waarschijnlijk is dit energieprogramma ingediend vóór het weekend van 16 augustus 2002, voordat de bewindvoerder als zodanig aantrad."

36 Conclusie van repliek, p. 4, voetnoot 3.

37 Memorie van antwoord onder 18.

38 Memorie van antwoord onder 53.