Hof Amsterdam, 18-07-2013, nr. 12/00355

Uit de stukken leidt het Hof af dat het in geschil zijnde bedrag van € 69.168.380 niet slechts bestaat uit een excesdividend van (volgens de aangifte vennootschapsbelasting) € 50.167.241 maar daarnaast - afgezien van een afrondingsverschil - uit een mutatie in het vermogen waarbij, naar de gemachtigde ter zitting heeft gesteld, een bedrag van € 19.000.000 op grond van IFRS-voorschriften is overgeboekt van de post "algemene reserve" naar de post "agio". Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat voor dit bedrag hetzelfde argument geldt als voor het excesdividend: het dient voor de berekening van het HBR-plafond in aanmerking te worden genomen als negatieve algemene reserve.

De rechtbank heeft als volgt overwogen:

“ 4.1. Om als beleggingsinstelling te worden aangemerkt is ingevolge artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb juncto artikel 2 van het BBI – kort gezegd – vereist dat de voor uitdeling beschikbare winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking wordt gesteld van aandeelhouders (uitdelingsverplichting). Als voor uitdeling beschikbare winst wordt aangemerkt de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een aantal in het tweede lid van artikel 2 van het BBI genoemde posten. Indien een beleggingsinstelling heeft gekozen voor een HBR wordt in afwijking van artikel 8 van de Wet Vpb niet tot de winst gerekend het in het tweede lid van artikel 4 van het BBI bedoelde bedrag (art. 1a van het BBI). Ingevolge genoemd tweede lid van artikel 4 wordt in de reserve opgenomen een bedrag gelijk aan het in het jaar volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten en van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen verminderd met een evenredig gedeelte van de kosten die met het beheer van de beleggingen verband houden (maximale dotatie). In het vijfde lid is voorts het zogenoemde HBR-plafond omschreven:

“5. De reserve wordt bij het einde van een jaar niet hoger vastgesteld dan:

a. het vermogen verminderd met hetgeen op de in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort, met de toelaatbare reserves en met de over het jaar vast te stellen uitdelingen van winst, dan wel, zo dat lager is,

b. de boekwaarde van de beleggingen.”

De in de aangifte door eiseres voor het jaar 2005 gemaakte berekening van de maximale dotatie aan de HBR ex artikel 4, tweede lid. BBI, is niet in geschil. In het onderhavige geval is het HBR-plafond van artikel 4, vijfde lid, onderdeel a van toepassing. Partijen verschillen niet van mening over de omvang van het vermogen per einde boekjaar en evenmin zijn in geschil de omvang van het geplaatste kapitaal, de omvang van de agioreserve en de hoogte van de uitdelingsverplichting in het boekjaar 2005. De omvang van de HBR aan het begin van het boekjaar is ook niet in geschil (zie hierboven onderdeel 2.2).

Eiseres stelt zich op het standpunt dat voor de berekening van bovenvermeld plafond rekening dient te worden gehouden met een negatieve algemene reserve ten bedrage van € 69.168.380. Deze benadering vindt echter geen steun in het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI. De rechtbank begrijpt de daarin gegeven opsomming als limitatief. De door eiseres genoemde algemene reserve is daarin niet begrepen, ook niet indien het gaat om een negatief bedrag. Blijkens de tekst van genoemde bepaling wordt voor de berekening van het plafond rekening gehouden met de ‘toelaatbare reserves’, hetgeen impliceert dat het moet gaan om wettelijk toegestane fiscale reserves. De door eiseres genoemde algemene reserve kan niet als zodanig worden aangemerkt.

Anders dan eiseres betoogt, is de gegeven uitleg niet in strijd met doel en strekking van deze bepaling. In de wetsgeschiedenis ter zake van het voorontwerp Besluit beleggingsinstellingen, welk voorontwerp uiteindelijk heeft geleid tot een gelijkluidende bepaling als genoemd in het vijfde lid in artikel 4 van het BBI, zij het dat in het voorontwerp nog werd gesproken van een koersverschillenreserve in plaats van een HBR, is het volgende opgemerkt:

'Met het stellen van het eerste plafond wordt beoogd te verzekeren dat er ten minste tot het beloop van de koersverschillenreserve (alsook van de overige toelaatbare reserves) een surplus aan activa boven hetgeen als kapitaal is gestort in het vermogen van de beleggingsinstelling aanwezig blijft.'

Verslag mondeling overleg, Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, punt 40.

De door eiseres voorgestane berekening van het plafond waarbij rekening wordt gehouden met een negatieve algemene reserve, zou inbreuk maken op weergegeven doel en strekking omdat daardoor niet meer kan worden verzekerd dat ten minste tot het beloop van de HBR een surplus aan activa in het vermogen van eiseres aanwezig blijft boven hetgeen als kapitaal is gestort.

Naar eiseres stelt, ziet het in het onderhavige jaar uitgekeerde excesdividend op commerciële winsten uit 2004 en betreft het een vooruitdeling van fiscaal nog niet gerealiseerde winsten van buitenlandse vennootschappen. In de geconsolideerde commerciële jaarrekening worden deze buitenlandse winsten reeds tot de commerciële winst van eiseres gerekend. Fiscaalrechtelijk worden deze winsten echter eerst in aanmerking genomen op het moment dat deze winsten daadwerkelijk door eiseres zijn ontvangen. Voor het bepalen van de uit te delen winst wordt het commerciële geconsolideerde resultaat, dus ook het resultaat van buitenlandse dochtervennootschappen, in aanmerking genomen terwijl voor het vaststellen van de fiscale uitdelingsverplichting deze buitenlandse winsten buiten aanmerking blijven. Hiermee wordt commercieel gezien met genoemd excesdividend geanticipeerd op winsten die fiscaal bezien nog niet zijn gerealiseerd.

Vaststaat dat het excesdividend niet kwalificeert als zogenoemd interimdividend, zodat punt 8 van het Besluit [Hof: het Besluit van 14 mei 2003, nr. CPP 2003/1131, BNB 2003/275] niet van toepassing is. Eiseres heeft ook ter zitting aangegeven zich niet op dit punt in het Besluit te beroepen. Gesteld noch gebleken is van vergelijkbaar goedkeurend beleid met betrekking tot gevallen als de onderhavige.

Eiseres betoogt dat het standpunt van verweerder leidt tot dubbele heffing van dividendbelasting en dat zulks strijdig is met doel en strekking van - naar de rechtbank begrijpt - de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet DB) en het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi-regime). De uitdeling van het excesdividend is reeds belast met dividendbelasting en in de toekomst wordt over dezelfde winsten nogmaals dividendbelasting geheven omdat eiseres niet vanuit een vrijgestelde HBR kan uitkeren, aldus het betoog van eiseres.

Het betoog van eiseres dat in de door verweerder voorgestane benadering sprake is van dubbele heffing van dividendbelasting, kan de rechtbank niet zonder meer volgen. Zodra de commercieel in aanmerking genomen winsten ook fiscaal worden gerealiseerd, zal moeten worden beoordeeld of en in hoeverre deze winsten dienen te worden aangemerkt als voor het bepalen van de uitdelingsverplichting in aanmerking te nemen beleggingsresultaten, zoals ontvangst van dividenden, huur en rente (hierna: directe beleggingsresultaten), dan wel als vervreemdingswinsten en koerswinsten die, mits is voldaan aan de overige voorwaarden, aan de HBR kunnen worden toegevoegd. Inhouding van dividendbelasting op uitkeringen hieruit blijft achterwege mits is voldaan aan de in punt 7 van het Besluit gestelde voorwaarden. Van dubbele heffing van dividendbelasting is alsdan geenszins sprake. Ter zake van het excesdividend kan niet op voorhand worden vastgesteld of dit ziet op vervreemdingswinsten en koersresultaten dan wel op voor verplichte uitdeling in aanmerking te nemen directe beleggingsresultaten (zoals ontvangst van dividenden, huur en rente).

Indien en voor zover de commercieel voor uitdeling in aanmerking genomen winsten in een later jaar fiscaal worden gerealiseerd en kwalificeren als directe beleggingsresultaten, geldt hiervoor in beginsel de genoemde uitdelingsverplichting en wordt dividendbelasting geheven over uitdelingen uit dien hoofde. De mogelijkheid bestaat dat in een dergelijk geval voor het vaststellen van de uitdelingsverplichting rekening wordt gehouden met winsten die voortkomen uit in een eerder jaar uitgedeelde commerciële winsten, hetgeen economisch bezien leidt tot dubbele heffing van dividendbelasting indien en voor zover deze uitkeringen in feite ook plaatsvinden. Deze economisch dubbele heffing is het gevolg van de andere wijze van commerciële winstbepaling van eiseres en het daarop geënte dividendbeleid waarvoor zij heeft gekozen. Naar het oordeel van de rechtbank levert deze door eiseres zelf in het leven geroepen mogelijkheid van economisch dubbele heffing geen strijd op met doel en strekking van de Wet DB of het fbi-regime. De tekst van het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI is duidelijk en in overeenstemming met haar doel en strekking zoals hierboven weergegeven. Het bepaalde in artikel 3b van de Wet DB, zijnde de bepaling op de voet waarvan inhouding van dividendbelasting op uitkeringen uit de HBR onder omstandigheden achterwege kan blijven, verwijst uitdrukkelijk naar de HBR die is gevormd ingevolge de nadere regelen die zijn gegeven krachtens artikel 28 van de Wet Vpb, dus ook naar de onderhavige berekening van het HBR-plafond in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI. De bedoeling van de wetgever om binnen het fbi-regime koers- en vervreemdingswinsten (en -verliezen) buiten de heffing van dividendbelasting te houden, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft voor de berekening van de uitdelingsverplichting en de HBR de fiscale winst tot uitgangspunt genomen. Het strookt niet met de gekozen systematiek om de berekening van de HBR te baseren op een andere wijze van winstbepaling.

Opmerking verdient in dit verband dat de mogelijkheid van economisch dubbele heffing kan worden beperkt indien daartoe een verzoek wordt gedaan op grond van punt 5 van het Besluit. Hierin is goedgekeurd dat de uitdelingsverplichting onder omstandigheden wordt beperkt indien het civielrechtelijk niet is toegestaan dividend uit te keren omdat daarmee het zogenoemde gebonden vermogen zou worden aangetast (artikel 2:216 Burgerlijk Wetboek).

Als gevolg van het HBR-plafond ad € 341.657.752 kan ter zake van de vervreemdingswinsten en koersresultaten ten bedrage van € 202.024.127, een bedrag van € 69.168.380, niet worden toegevoegd aan de HBR. Het BBI voorziet in artikel 4, vierde lid onder omstandigheden in vooruitwenteling naar een volgend jaar van voor de HBR in aanmerking te nemen verliezen. De Wet Vpb noch het BBI voorziet in stalling en overbrenging naar een volgend jaar van de voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat punt 11 van bovengenoemd Besluit niet van toepassing is op het onderhavige geval. Immers deze goedkeuring is beperkt tot de situatie waarin sprake is van een samenloop van een positief saldo van voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten en een uitdelingstekort als gevolg van directe beleggingsverliezen, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

Het voorstel van eiseres om fiscaal bezien ervan uit te gaan dat het excesdividend ten laste van het (fusie)agio wordt geboekt, volgt de rechtbank niet. Niet is komen vast te staan dat het excesdividend ten laste van het kapitaal is uitgekeerd. In het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is dienaangaande niets opgemerkt. Voor een fiscaal autonome kwalificatie van deze dividenduitkering ziet de rechtbank geen aanleiding, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat algemene winstreserves onder het fbi-regime in beginsel niet bestaanbaar zijn vanwege de uitdelingsverplichting.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

Ook in hoger beroep verdedigt belanghebbende primair de stelling dat zij de keuze heeft om het bedrag van € 69.168.380 af te boeken van de winstreserves en dat aldus, door het in aanmerking nemen van een negatieve algemene reserve, het plafond voor dotatie aan de HBR niet wordt verlaagd. Belanghebbende beroept zich in dat verband op een aan doel en strekking van het regime voor beleggingsinstellingen beantwoordende interpretatie van artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI.

Evenals de rechtbank in onderdeel 4.3 van haar uitspraak heeft overwogen, is het Hof van oordeel dat de tekst van artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, BBI geen ruimte biedt voor het bij de berekening van het in die bepaling bedoelde plafond in aanmerking nemen van een negatieve winstreserve. Bij de berekening van het plafond kan het vermogen namelijk slechts worden verminderd met de in die bepaling genoemde posten. Met de term ‘toelaatbare reserves’ is geen negatieve (algemene) reserve bedoeld, zoals belanghebbende kennelijk voorstaat.

Belanghebbende stelt voorts dat door de rekenwijze van de inspecteur het (met dividendbelasting belaste) excesdividend feitelijk wordt afgeboekt van de (vrij van dividendbelasting uit te keren) HBR. Belanghebbende voert daarbij aan dat als gevolg van deze boekingswijze over het buitenlandse directe resultaat tweemaal dividendbelasting verschuldigd is. Immers indien dit directe resultaat in een volgend jaar als dividend aan belanghebbende wordt uitgekeerd en het daarmee tot haar fiscale winst gaat behoren, valt het in dat jaar onder de uitdelingsverplichting. Belanghebbende acht het voorts in strijd met doel en strekking van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen dat uitkeringen van directe resultaten leiden tot aantasting van de ruimte die de HBR biedt voor het reserveren van vermogenswinsten.

Het Hof is van oordeel dat deze stellingen niet kunnen leiden tot een ander oordeel.De door belanghebbende geschetste negatieve uitwerkingen van de bepalingen in het BBI komen voort uit de zelfstandige beslissing van belanghebbende om de in haar commerciële (geconsolideerde) jaarrekening reeds tot uitdrukking gekomen (directe) resultaten van haar buitenlandse dochtermaatschappijen uit te keren, nog voordat deze buitenlandse resultaten tot haar fiscale winst behoren. Deze omstandigheid vormt, gelet op de ratio van de herbeleggingsreserve (zie onderdeel 4.4 van de uitspraak van de rechtbank) en de onzekerheden die onvermijdelijk met het op voorhand uitkeren van dividend zijn gemoeid, eerder een reden om het standpunt van belanghebbende niet te volgen dan om dat wel te doen.

Subsidiair verdedigt belanghebbende dat zij het excesdividend kan afboeken op het bij haar aanwezige fusieagio. De inspecteur heeft daarentegen gemotiveerd gesteld dat in werkelijkheid geen afboeking op het agio heeft plaatsgevonden en dat belanghebbende op een daarover in de bezwaarfase gestelde vraag geen duidelijkheid heeft kunnen geven over het bestaan en de omvang van het fusieagio. Belanghebbende heeft deze stellingen van de inspecteur niet, althans onvoldoende betwist. Hiervan uitgaande faalt ook de subsidiaire stelling.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.