HR, 20-06-2014, nr. 13/04680

Jomo heeft [verweerder] c.s. op 11 mei 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Roermond. Zij heeft hoofdelijke veroordeling van [verweerder] c.s. gevorderd tot betaling van

€ 150.556, zulks met nevenvorderingen. Aan deze vordering heeft Jomo ten grondslag gelegd dat tussen [verweerder] c.s. en Jomo, na de verkoop van het appartement in 2005 door [verweerder] c.s. aan Jomo, op 21 augustus 2006 is overeengekomen dat Jomo bij zou gaan dragen in de juridische kosten van de procedure in België en recht zou hebben op de helft van het eventueel toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding. Jomo stelt dat [verweerder] deze afspraak heeft vastgelegd in de onder 1.9 genoemde brief van 27 november 2006 aan de notaris.2.

[verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd.

In haar vonnis van 15 juni 2011 heeft de Rechtbank Roermond de vordering tot een bedrag van € 133.886,28 toegewezen. De Rechtbank overwoog daartoe, voor zover thans van belang, dat op 21 augustus 2006 nog geen volledige overeenstemming tussen partijen over de aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomst was bereikt, aangezien de conceptakte van de notaris van 27 november 2006 nog een reactie van [verweerder] uitlokte en op 30 november 2006 nog mailverkeer heeft plaatsgevonden over de precieze invulling van de overeenkomst. Na die correspondentie bestond volgens de Rechtbank echter wel overeenstemming over de essentialia van de overeenkomst. De door [verweerder] c.s. in verband met de procedure in België gemaakte advocaatkosten ad € 33.340 heeft de Rechtbank, op grond van de naar haar oordeel tussen partijen gesloten overeenkomst, in mindering gebracht op de uitgekeerde schadevergoeding ad € 301.112,56. Aan Jomo is de helft van het resterende bedrag van

€ 267.772,56 toegewezen.3.

[verweerder] c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Jomo heeft het hoger beroep bestreden.

In zijn arrest van 21 mei 2013 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering afgewezen en Jomo veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] c.s. van al hetgeen [verweerder] c.s. op grond van het bestreden vonnis aan Jomo hebben betaald. Daartoe heeft het Hof, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen:

“4.4.1. [verweerder] c.s. stellen dat partijen op 22 oktober 2004 een overeenkomst sloten als weergegeven onder 4.1.c4.en dat Jomo, na de levering van het appartement aan haar op 15 februari 2005, er niet in slaagde dat appartement op korte termijn met winst te verkopen. Volgens Jomo was de in België lopende procedure daar debet aan: een potentiële koper was afgehaakt vanwege die procedure en vanwege de gebreken van de vloer in het appartement waar die procedure over ging. Jomo wenste compensatie te ontvangen voor de schade die zij daardoor leed, aldus [verweerder] c.s. Volgens [verweerder] c.s. was bij de prijs die Jomo voor het appartement had betaald reeds rekening gehouden met de gebreken en kenden beide partijen die gebreken, te weten een slechte akoestiek en daaruit voortvloeiende geluidsoverlast. Jomo wilde het initiatief nemen bij de wijze waarop de procedure werd gevoerd en wilde in ruil daarvoor 50% van de eventueel toe te kennen schadevergoeding ontvangen. [verweerder] c.s. waren slechts onder voorwaarden en uit coulance bereid om een afspraak met Jomo te maken over de eventuele opbrengst van de procedure in België. Eén van die voorwaarden was dat de afspraak op schrift werd gesteld, maar na de brief van [verweerder] van 27 november 2006 heeft de notaris, die door Jomo was ingeschakeld, nimmer een aangepast concept verstuurd. Aldus bestond volgens [verweerder] c.s. nimmer volledige overeenstemming over die te sluiten overeenkomst.

Jomo stelt (memorie van antwoord bladzijden 5, 24 en 27) dat op 30 november 2006 wilsovereenstemming tussen partijen bestond over de essentialia van de overeenkomst als door de rechtbank weergegeven en dat de achtergrond van de op 30 november 2006 gesloten overeenkomst was dat partijen in 2005 bij de verkoop van het appartement aan Jomo waren overeengekomen dat de procedure in België een zaak van [verweerder] c.s. zou blijven, maar dat na die verkoop andere gebreken aan het appartement (dan in die procedure aan de orde) aan het licht kwamen. Jomo kende ten tijde van de verkoop die andere gebreken niet omdat [verweerder] c.s. haar hierover niet hadden ingelicht. Jomo verwijst voor de aard van deze gebreken naar de producties 4 en 5 bij haar akte in eerste aanleg van 30 maart 2011. Om de kwestie van die (verborgen) gebreken op te lossen hebben partijen volgens Jomo afgesproken dat een eventueel aan [verweerder] c.s. toekomende opbrengst van de procedure tussen hen verdeeld zou worden.

Het hof stelt voorop dat Jomo blijkens de memorie van antwoord met de rechtbank van mening is dat op 30 november 2006 wilsovereenstemming tussen partijen bestond. Haar aanvankelijke standpunt in eerste aanleg dat die wilsovereenstemming reeds op 21 augustus 2006 bestond, handhaaft Jomo niet. Naar aanleiding van grief 2 moet dus onderzocht worden of de rechtbank terecht oordeelde dat partijen op 30 november 2006 wilsovereenstemming hadden over de essentialia van de overeenkomst.

Het hof constateert in dit verband dat Jomo de gebreken aan het appartement die zij aan haar lezing van de feiten, die leidden tot de gestelde overeenkomst van 30 november 2006 (en die geen onderwerp van de procedure in België zouden zijn) ten grondslag legt, op geen enkele wijze heeft gespecificeerd. Jomo volstaat met een verwijzing naar de door haar overgelegde, ongedateerde, producties 4 en 5. [verweerder] c.s. hebben bij pleidooi onweersproken gesteld dat die producties van veel later datum zijn dan 30 november 2006. Zulks lijkt ook te volgen uit productie 8 van Jomo. Deze productie betreft een brief van Jomo aan [verweerder] van 9 oktober 2008 waarin verslag gedaan wordt van een aantal op diezelfde ochtend tussen partijen besproken punten, onder meer betreffende verborgen gebreken van het appartement. Het hof gaat er daarom vanuit dat de aanleiding voor de gesprekken tussen partijen, die volgens Jomo op 30 november 2006 hebben geleid tot een overeenkomst, het standpunt van [verweerder] c.s. als weergegeven in 4.4.1. was en zal in dat licht de stellingen van partijen over het al dan niet sluiten van een overeenkomst op 30 november 2006 beoordelen.

Volgens Jomo waren de essentialia van de overeenkomst op 30 november 2006, nadat [verweerder] de e-mail van [betrokkene 3] van die datum had aangevuld (zie 4.1.j.)5.geregeld. Deze essentialia betroffen volgens Jomo (memorie van antwoord sub 2.5.) 1) het delen van de opbrengst van de procedure in België door partijen, 2) het delen van de advocaat- en proceskosten door partijen en 3) het feit dat er geen cessie van de vordering plaats vond.

Het hof is van oordeel dat Jomo met name het op het derde punt onvoldoende heeft aangevoerd waaruit overeenstemming van partijen volgt. Jomo geeft niet aan wat zij verstaat onder het feit dat “geen cessie van de vordering” is overeengekomen. Voor zover Jomo bedoelt te stellen dat de procedure in België voor rekening en risico van [verweerder] c.s. gevoerd bleef worden heeft zij onvoldoende duidelijk gemaakt dat partijen op dit punt overeenstemming hadden bereikt. Het hof betrekt bij dit oordeel het slot van de e-mail van [verweerder] van 30 november 2006 (“Ik vraag me af als je de procedure cedeert of je dan nog juridische verantwoordelijkheden kunt dragen. Misschien mevr. Cops vragen”), alsmede het feit dat volgens de e-mail van [verweerder] die daaraan vooraf ging (d.d. 27 november 2006) aanvankelijk was overeengekomen dat [verweerder] “de hele procedure cedeert aan Jomo”. Ook verwijst het hof bij dit oordeel naar de door het hof hiervoor (r.o. 4.4.3.) tot uitgangspunt genomen aanleiding voor het sluiten van een overeenkomst tussen partijen, te weten dat Jomo het initiatief wilde nemen bij de wijze waarop de procedure in België werd gevoerd, waarvoor Jomo 50% van de opbrengst zou ontvangen.

Ook wat het tweede punt van de door Jomo genoemde essentialia betreft kan uit de gestelde feiten niet de conclusie worden getrokken dat op 30 november 2006 overeenstemming tussen partijen was bereikt. Jomo zelf heeft zich immers nog in de dagvaarding die de onderhavige procedure inleidde op het standpunt gesteld dat zij recht had op de helft van de schadevergoeding zonder dat zij tevens stelde dat zij moest bijdragen in de kosten van de procedure. Jomo heeft ook feitelijk niet bijgedragen in die kosten. Het feit dat Jomo geen uitvoering heeft gegeven aan dit ook volgens haar essentiële punt van het overeengekomen duidt geenszins op wilsovereenstemming tussen partijen.

Een overeenkomst komt op grond van artikel 6:217 BW tot stand door aanvaarding van een aanbod. De aanvaarding dient inhoudelijk overeen te stemmen met het aanbod. Een aanvaarding die afwijkt van het aanbod geldt op grond van artikel 6:225 BW als een nieuw aanbod.

Uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.4.4. tot en met 4.4.6. is overwogen blijkt niet dat op enig moment sprake is geweest van een dergelijke situatie. Het aanbod van Jomo van 22 november 2006 (zie r.o. 4.1.i)6.is door [verweerder] bij brief van 27 november 2006 (r.o. 4.1.h.)7.niet op alle essentiële punten aanvaard en geldt daarom als een nieuw aanbod. Uit de e-mail van [verweerder] van 30 november 2006 (r.o. 4.1.j.)8.blijkt evenmin van volledige aanvaarding van een (kennelijk) door Jomo, na de brief van 27 november 2006 gedaan, nieuw aanbod. Aldus luidt de conclusie dat er in rechte niet van uitgegaan kan worden dat de door Jomo in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag gelegde overeenkomst tussen partijen is gesloten. Jomo heeft daarvoor onvoldoende feiten gesteld.

Voor zover Jomo beoogt te stellen dat tussen partijen in elk geval is overeengekomen dat Jomo recht heeft op de helft van de opbrengst van de Belgische procedure stelt het hof voorop dat volgens beide partijen in 2006 sprake was van de wens tot het regelen van een aantal onderling samenhangende punten, namelijk de vraag aan wie de schadevergoeding na winst van de procedure in België ten goede moest komen, in dat verband de vraag voor wiens rekening en risico die procedure (verder) gevoerd zou worden en wie de kosten van die procedure diende te betalen.

In een dergelijke situatie is het antwoord op de vraag of omtrent één of meer van de te regelen punten reeds overeenstemming bestaat terwijl omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming aanwezig is, afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. (HR 26 september 2003, NJ 2004, 460).

Beoordeeld dient dus te worden of tussen partijen overeenstemming bestond over het delen van de schadevergoeding zonder dat dat over de twee andere punten het geval was.

Het hof is van oordeel dat niet uitgegaan kan worden van overeenstemming tussen partijen als hiervoor bedoeld.

Niet valt in te zien waarom Jomo recht op schadevergoeding zou krijgen als zij wat betreft de procedure geen enkel risico liep en ook geen kosten maakte. Voor een ander oordeel heeft Jomo geen, althans volstrekt onvoldoende feiten gesteld.

Bij voornoemd oordeel betrekt het hof dat de gestelde overeenkomst, anders dan bij de verkoop van het appartement aan Jomo in 2005 (r.o. 4.1.e.)9., niet op schrift is gezet. [verweerder] c.s. hebben aangevoerd dat het op schrift zetten van de afspraken onderdeel van die afspraken was en namens Jomo is bij het pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van vragen van het hof erkend dat dit de bedoeling van partijen was.”

Jomo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gere- en dupliceerd.

Onderdeel 1 komt met een lange reeks klachten op tegen rov. 4.4.2 eerste volzin en 4.4.3 eerste twee volzinnen. Met name loopt het te hoop tegen ’s Hofs oordeel dat Jomo het aanvankelijke standpunt dat reeds op 21 augustus 2006 wilsovereenstemming tussen partijen bestond niet handhaaft, maar dat volgens Jomo eerst op 30 november 2006 wilsovereenstemming bestond.

De subonderdelen bevatten - kort gezegd - de klacht dat dit oordeel in het licht van hetgeen Jomo heeft aangevoerd feitelijk onjuist en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is (onderdelen 1a, 1b en 1d). In het bijzonder verwijst Jomo naar haar memorie van antwoord onder 2.4 en 2.5 en naar de pagina’s 24 en 27 van deze memorie. Uit de daar opgenomen stellingen zou volgen dat de afspraak aangaande de netto-schadevergoeding in twee fasen tot stand is gekomen. Op 21 augustus 2006 kwam de afspraak tot stand over de ongedefinieerde verdeling van het brutobedrag van de schadevergoeding. Op 30 november 2006 kwam de afspraak tot stand over de verdeling bij helfte van hetgeen na aftrek van de advocaat- en proceskosten overbleef van de bruto-schadevergoeding. Op laatstgenoemde datum is voorts overeengekomen om de reeds aan de Belgische rechter voorgelegde vordering bij nader inzien toch niet aan Jomo te cederen.

Jomo klaagt verder dat het Hof heeft miskend dat eerst kan worden aangenomen dat een stelling is prijsgegeven, indien “Jomo zich zodanig zou hebben gedragen, dat dit gedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het handhaven van de daarop gebaseerde vordering”. Van zulk een “zodanig hebben gedragen” is volgens Jomo echter niet gebleken; zij bleef in dit geding voor een deel haar vordering baseren op de overeenkomst die op 21 augustus 2006 tot stand kwam (onderdeel 1c).

Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat het bestreden oordeel berust op een aan het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de gedingstukken.

Als uitgangspunt geldt dat de rechter slechts ervan kan uitgaan dat een partij een stelling heeft prijsgegeven indien dat uitdrukkelijk of stilzwijgend op ondubbelzinnige wijze is geschied.10.Het Hof heeft zulks niet miskend. In zijn oordeel wordt voldoende tot uitdrukking gebracht op grond van welke feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat Jomo haar stelling dat reeds op 21 augustus 2006 wilsovereenstemming bestond niet langer handhaaft.

In rov. 4.5 van haar vonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat pas op 30 november 2006 sprake was van wilsovereenstemming over de essentialia van de nadere overeenkomst. Tegen dat oordeel is Jomo in hoger beroep niet opgekomen, waartoe zij intussen ook niet was gehouden nu ze in eerste aanleg (goeddeels)11.in het gelijk was gesteld. Maar op p. 26 van haar mva onderschrijft ze het oordeel van de Rechtbank.

In de mva onder 2.5 op p. 5 schildert Jomo een aantal gebeurtenissen vóór 30 november 2006. Daarna schrijft ze:

“Na de e-mail van [verweerder 1] aan [betrokkene 3] (van 30 november 2006, A-G) bestond tussen partijen wilsovereenstemming over de navolgende essentialia (...)”

Dit betoog wordt in essentie herhaald in de mva op p. 12 na het eerste liggend streepje, p. 13 bovenaan en p. 27 vóór het laatste liggend streepje. Op p. 30 onder grief 2 schrijft Jomo met zoveel woorden dat op 30 november 2006 wilsovereenkomst bestond over de “nadere overeenkomst”, in welk verband wordt verwezen naar de mva onder 2.5.

Op p. 25 vat Jomo een en ander nog eens samen: eerst op 30 november 2006 bestond wilsovereenstemming over de essentialia, te weten: de opbrengst van de procedure, de advocatenkosten en de “cessie”.

In het licht van al deze naar de kern genomen gelijkluidende stellingen is volstrekt begrijpelijk dat en waarom het Hof heeft geoordeeld zoals het heeft gedaan.

Ten overvloede: mij is niet geheel duidelijk welk belang Jomo bij deze klacht(en) heeft. Voor de beoordeling van haar vordering is slechts van belang of partijen op enig moment wilsovereenstemming hebben bereikt. Het moment waarop zulks eerst het geval was, lijkt mij niet beslissend.

Onderdeel 2 is gericht tegen de vierde volzin van rov. 4.4.3 waarin het Hof, volgens Jomo, “iets miskent”. De klacht waaiert uit in een groot aantal subklachten over “Aktenwidrigkeit”.12.Deze klachten komen, samengevat, op het volgende neer.

In de eerste plaats bestrijdt Jomo de overweging dat zij de gebreken aan het appartement die, volgens haar, leidden tot de gestelde overeenkomst van 30 november 2006 (en die geen onderwerp van de procedure in België zouden zijn), op geen enkele wijze heeft gespecificeerd. Volgens Jomo is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van de door haar bij akte in eerste aanleg overgelegde producties 4 en 5, waarin de gebreken zijn gespecificeerd. Bij gebreke van een weerlegging door [verweerder] c.s. mag worden aangenomen dat dit de gebreken zijn die er mede toe bijdroegen dat de Belgische rechters in eerste en tweede aanleg de door [verweerder] c.s. gevorderde schadevergoeding hebben toegewezen (onderdelen 2a en 2b2).

Voorts klaagt Jomo dat het Hof niet heeft toegelicht op grond waarvan het tot zijn oordeel is gekomen dat deze gebreken geen onderwerp van de procedure in België zouden zijn geweest en evenmin waarom de geconstateerde gebreken slechts van belang zouden zijn als dat wel het geval zou zijn (onderdeel 2b1).

Het onderdeel acht, anders dan het Hof, niet van belang dat de beide producties van veel latere datum zijn dan 30 november 2006 nu het er immers niet toe doet wanneer de klachten op schrift zijn gesteld, maar slechts of de klachten gegrond zijn (onderdeel 2b3). Het zou dan ook onbegrijpelijk zijn dat het Hof op deze grond aan genoemde producties is voorbijgegaan (onderdeel 2b4).

Jomo neemt verder op grond van de slotzin van rov. 4.4.3 aan dat het Hof in het licht van de op 22 oktober 2004 tot stand gekomen voorwaardelijke overeenkomst heeft bezien of op 30 november 2006 een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij acht zulks onbegrijpelijk (onderdelen 2b5, 2b6 en 2b7), terwijl het Hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden of een verassingsbeslissing zou hebben gegeven (onderdeel 2b8).

De meeste klachten vinden hun Waterloo hierin dat het, naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld in de eerste volzin van rov. 4.4.2, Jomo zelf is geweest die heeft aangevoerd dat de door haar gestelde (nadere) overeenkomst is gesloten in verband met andere gebreken aan het appartement dan de gebreken die in de procedure in België aan de orde waren. Tegen die achtergrond bezien, is het zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het op de weg van Jomo lag de gebreken die zij aan haar lezing van de feiten, die leidden tot de gestelde overeenkomst van 30 november 2006 en die geen onderwerp van de procedure in België zijn, te specificeren.

Te allen overvloede: vergelijking van het als prod. 6 bij conclusie van antwoord overgelegde arrest van het Hof van Beroep Antwerpen (met name rov. 3.2) en de lange lijst pretense gebreken genoemd in het thans bestreden arrest door de door het Hof genoemde producties 4 en met name ook 5 wijst m.i. uit dat het in de producties goeddeels gaat om andere gebreken dan genoemd in het arrest van het Antwerpse Hof.

De onder 4.8.4 genoemde klacht scharniert om ’s Hofs oordeel dat in de visie van Jomo was de basis voor de “overeenkomst” van 30 november 2006 gelegen in later aan het licht getreden gebreken.

In het kader van de zojuist genoemde klacht is de niet onbelangrijke koersverandering van Jomo in appel waar het betreft de datum waarop de volgens haar bestaande overeenkomst zou zijn aangegaan van betekenis. In eerste aanleg heeft Jomo bij de comparitie aangevoerd dat de overeenkomst op 21 augustus 2006 is aangegaan.13.Daarvan uitgaande ligt heel weinig voor de hand dat Jomo de gebreken genoemd in de producties 4 en 5 later de reden voor een andere overeenkomst zou zijn geweest, zoals Jomo, naar ik begrijp, volgens het onderdeel wil doen geloven. Daarom valt te billijken dat het Hof meent dat Jomo in haar stelplicht is tekort geschoten.

Hier komt nog het volgende bij. Wanneer wordt uitgegaan van de – weliswaar als gezegd onjuiste – opvatting van Jomo, zoals verwoord in de hier besproken klacht, dat de hier bedoelde gebreken geen nieuwe gebreken waren en dat ze al eerder in de procedure in België zijn beoordeeld, dan is hoogst onaannemelijk dat deze al geruime tijd bekende gebreken voor Jomo de stoot zouden hebben gegeven voor het aangaan van de door haar gestelde overeenkomst op 30 november 2006.

Ten overvloede: niet aanstonds duidelijk is wat de relevantie is van de datering van de producties 4 en 5. Hetgeen het Hof daarover oordeelt, vervult m.i. geen wezenlijke rol in ’s Hofs gedachtegang. Met of zonder deze datering blijft hetgeen in rov. 4.4.5 en 4.4.6 wordt overwogen en hetgeen daarop volgt overeind.

De onder 4.8.5 vermelde klachten falen omdat het Hof niet is uitgegaan van een “voorwaardelijke overeenkomst” van 22 oktober 2004.

Onderdeel 2b8 verwijt het Hof ten slotte nog niet te hebben onderzocht “of de overeenkomst d.d. 21 augustus 2006 op 22 en 30 november 2006 voor zoveel nodig werd aangevuld”. Voor zover deze klacht al voldoende begrijpelijk is, kan zij niet tot cassatie leiden omdat:

a. wordt gezondigd tegen art. 407 lid 2 Rv. Niet wordt immers vermeld waar in feitelijke aanleg een betoog is ontwikkeld waarop het Hof had moeten responderen;

b. anders dan het onderdeel meent, is het Hof niet uitgegaan van een overeenkomst op 21 augustus 2006 omdat Jomo die stelling in appel had verlaten; zie hierboven.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.4.5. voor zover het Hof daarin heeft overwogen dat Jomo onvoldoende heeft aangevoerd dat en waarom overeenstemming bestond over het toch niet cederen van de “vordering ad quo” van [verweerder] c.s. Volgens Jomo is deze overweging onbegrijpelijk. Zij stelt dat uit de onder 4.1.g en 4.1.h opgenomen feiten (hierboven vermeld onder 1.8 en 1.9) volgt dat weliswaar over cessie is gesproken, maar dat uit de onder 4.1.i geciteerde e-mail (zie hierboven onder 1.10) blijkt dat uiteindelijk besloten is de vordering toch niet te cederen. Volgens Jomo valt niet in te zien wat zij meer had moeten stellen (onderdeel 3a). Zij klaagt (voorts?) dat het Hof kennelijk niet heeft begrepen wat uit de vastgestelde feiten volgt (onderdeel 3b). Indien deze klacht slaagt, kan het arrest volgens Jomo ook voor het overige niet in stand blijven (onderdeel 3c).

Anders dan Jomo, kan ik uit de hierboven onder 1.10 weergegeven e-mail niet opmaken dat overeenstemming bestond over het toch niet cederen van de vordering van [verweerder] c.s. In de beoogde e-mail wordt in het geheel niet over de cessie gesproken. Aan het slot van het opgenomen citaat kan worden gelezen dat [verweerder] zijn juridische verantwoordelijkheden behoudt. Zoals het Hof in de bestreden overweging terecht in aanmerking neemt, schrijft [verweerder] in zijn hierboven onder 1.11 weergegeven reactie op deze e-mail: “Ik vraag me af als je de procedure cedeert of je dan nog juridische verantwoordelijkheden kunt dragen. Misschien mevr. Cops vragen.” In het licht van de hiervoor onder 1.9 geciteerde brief van [verweerder] - waarin is te lezen dat zijns inziens is overeengekomen dat de hele procedure aan Jomo zal worden “gecedeerd” - en van de zojuist genoemde e-mails, is ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk noch ook onvoldoende gemotiveerd. De klachten mislukken dus.

Onderdeel 4, dat ondanks de “chique” kreet “Aktenwidrig” klaarblijkelijk stoelt op Nederlands recht, kant zich, als ik het goed zie, (vooral) tegen de feitelijke vaststelling in rov. 4.1 sub l dat Jomo niet heeft bijgedragen in de kosten van de procedure in België over de gebreken in het appartement (zie hierboven onder 1.13) en tegen rov. 4.4.6 waar het Hof in aanmerking heeft genomen dat Jomo feitelijk niet heeft bijgedragen in de kosten en dat de omstandigheid dat Jomo geen uitvoering heeft gegeven aan dit ook volgens haar essentiële punt van het overeengekomene geenszins duidt op wilsovereenstemming tussen partijen. Volgens Jomo berusten deze overwegingen op een kennelijke vergissing. Zij wijst op de door het Hof in rov. 4.1.f tot en met 4.1.j opgenomen feiten (zie hierboven onder 1.7 - 1.11), waaruit zou volgen dat partijen zijn overeengekomen om de kosten en baten van de procedure in België te verdelen en voorts op de als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 13 februari 2010, waaruit blijkt dat de Belgische advocaat er ook daadwerkelijk zorg voor heeft gedragen dat de kosten werden verdeeld (onderdeel 4b). Indien de klacht slaagt, zou het arrest volgens Jomo ook voor het overige niet in stand kunnen blijven (onderdeel 4c).

Ik stel voorop dat uit de brief van de Turnhoutse advocaat Ilsen (prod. 2 bij inleidende dagvaarding) niet meer of anders blijkt dan dat Z.E.G. eigener beweging is overgegaan tot aftrek van een bijdrage “ereloon” die niet is becijferd op basis van wat hij noemt “een tijdrovende ‘apothekersrekening’”, voor het gedeelte van de opbrengst waarop de onderhavige procedure niet ziet.

In dit laatste loopt het onderdeel vast. In deze procedure gaat het om de helft van het resterende deel van de processuele buit in België, te weten het door mr. Ilsen aan [verweerder] overgemaakte bedrag. Uit niets blijkt dat Jomo enige bijdrage heeft geleverd aan de proceskosten voor dat gedeelte.

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.4.7. Volgens Jomo heeft het Hof miskend dat de vraag of de door haar gestelde afspraken zijn gemaakt, dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf. Er bestond een overeenkomst tussen partijen als hiervoor weergegeven onder 1.6 en het Hof diende te beoordelen of partijen deze in de door Jomo gestelde zin hebben willen wijzigen. Jomo verwijst in dit verband onder meer naar een arrest van Hoge Raad 8 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9539, NJ 2012/364.14.

Jomo stoffeert deze klacht met de volgende stellingen:

a. uit rov. 4.1 sub e blijkt dat er een overeenkomst was ([verweerder] zou alles krijgen);

b. partijen “praatten” over wijziging van deze overeenkomst;

c. Jomo heeft meebetaald aan de kosten van mr. Ilsen;

d. het schrijfsel van [verweerder] van 9 december 2007 (prod. 11 bij mvg).

Het Hof had met al deze omstandigheden rekening moeten houden, aldus nog steeds Jomo.

Voor zover het onderdeel het Hof verwijt dat het “zich niet [heeft] bediend van de meest adequate rechtsopvatting” struikelt het over art. 79 lid 1 onder b RO. Dat is immers geen grond voor cassatie. Ik neem aan dat deze tournure berust op hoffelijkheid jegens het Hof.

M.i. loopt deze klacht reeds stuk op art. 407 lid 2 Rv. omdat zij niet aangeeft waar zich in feitelijke aanleg een debat heeft ontsponnen waarop het Hof (nader) in had moeten gaan. Met name wordt niet duidelijk dat en waarom het Hof in het licht van de door het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden anders had moeten oordelen dan het heeft gedaan. Daaraan doet niet af dat wellicht denkbaar was geweest dat het Hof op basis van dit alles tot een ander oordeel was gekomen. Dat laatste is nu eenmaal inherent aan feitelijke oordelen die voor een belangrijk deel berusten op waarderingskwesties. Gezien de wat chaotische voorgeschiedenis en de door het Hof uitdrukkelijk genoemde relevante aspecten waarover geen overeenstemming was bereikt, valt ’s Hofs oordeel te billijken.

Uit de omstandigheid dat het Hof de Haviltex-maatstaf niet uitdrukkelijk heeft genoemd, mag niet worden afgeleid dat het Hof deze maatstaf uit het oog zou hebben verloren. Uit het bestreden arrest blijkt wél dat het Hof in aanmerking heeft genomen wat partijen over en weer hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

Bij de beantwoording van de vraag of partijen overeenstemming hadden bereikt over het delen van de advocaat- en proceskosten en de vraag of overeenstemming bestond over het toch niet cederen van de vordering van [verweerder] c.s. heeft het Hof blijkens rov. 4.4.4 - 4.4.6, waarnaar in rov. 4.4.7. wordt verwezen, alle relevante omstandigheden van het geval betrokken en acht geslagen op het feitelijk handelen van partijen.

Ten aanzien van de vraag of partijen zijn overeengekomen de opbrengst van de procedure in België te delen, heeft het Hof onder verwijzing naar Hoge Raad 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004/460 zelfs uitdrukkelijk en met juistheid overwogen dat in de situatie dat partijen een aantal onderling samenhangende punten wensen te regelen het antwoord op de vraag of omtrent één of meer van de te regelen punten reeds overeenstemming bestaat terwijl omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming aanwezig is, afhankelijk is van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.15.

Voor zover het onderdeel opnieuw aanhaakt bij de afrekening van mr. Ilsen, moge ik verwijzen naar hetgeen daarover onder 4.18 werd gezegd.

Het belang van het onder 4.19 sub d genoemde schrijfsel van [verweerder] ontgaat me. De door het onderdeel genoemde stelling ziet, wanneer de vierde en de zevende alinea in onderlinge samenhang worden gelezen, kennelijk op “de afspraken t.a.v. [a-straat 2] zoals van de week gemaakt”, derhalve in de week voorafgaand aan 9 december 2007. Daarop was de vordering evenwel niet gestoeld. Op deze brief kom ik terug bij de bespreking van het volgende onderdeel nader worden ingegaan.

Onderdeel 6 valt goeddeels in herhalingen. In zoverre behoeft het geen zelfstandige bespreking.

De vraag of het Hof heeft bedoeld dat partijen hadden moe(s)ten door onderhandelen, kan blijven rusten nu de vordering daarop niet zag en het Hof zich daarover dus niet behoefde uit te laten; dat heeft het Hof m.i. ook niet gedaan.

Het onderdeel brengt andermaal de brief van 9 december 2007 in stelling. Naast hetgeen onder 4.24 al werd opgemerkt, is de daarop gebaseerde klacht tot mislukken gedoemd omdat Jomo in hoger beroep zelf heeft gesteld met deze niet aan haar gerichte brief niet bekend te zijn, terwijl zij de inhoud daarvan bij gebrek aan wetenschap betwist.16.

Onderdeel 7 is in de eerste plaats gericht tegen de overweging aan het slot van rov. 4.4.8 dat beoordeeld moet worden of tussen partijen overeenstemming bestond over het delen van de schadevergoeding zonder dat zulks over de andere twee punten het geval was. Jomo klaagt “dat het Hof niet bekend maakt of het Hof zijn antwoord wenst te vinden in een contractuele en/of zakenrechtelijke context, dan wel in een buitencontractuele rechtsverhouding” en dat deze overweging mitsdien onvoldoende is gemotiveerd (onderdeel 7a).

De klacht is onbegrijpelijk. Meer valt er niet over te zeggen. In zoverre deel ik de mening van mr. Van Staden ten Brink (cva tevens s.t. onder 4.5).

Voorts wordt de strijd aangebonden met rov. 4.4.9. ’s Hofs oordeel dat niet valt in te zien waarom Jomo recht op schadevergoeding zou krijgen als zij wat betreft de procedure geen enkel risico liep en ook geen kosten maakte, acht Jomo onbegrijpelijk omdat zij wel degelijk risico liep nu zij eigenaresse was geworden van een appartement vol gebreken en omdat uit de reeds eerder genoemde brief van 13 februari 2010 volgt dat zij wel heeft bijgedragen in de advocaat- en proceskosten.

Op deze brief ben ik al eerder ingegaan. Resteert het risico van Jomo. Uit rov. 4.4.9 blijkt (het staat er duidelijk) dat het Hof het oog heeft op het procesrisico en dus niet op het risico dat Jomo bij doorverkoop van het appartement in verband met de gebreken daaraan zou lopen. Het onderdeel ontbeert dus feitelijke grondslag.

Ten overvloede: Jomo miskent dat het Hof blijkens het slot van rov. 4.4.3 het standpunt van [verweerder] c.s. als weergegeven in rov. 4.4.1 tot uitgangspunt voor zijn beoordeling heeft genomen. Dat standpunt hield mede in dat bij de prijs die Jomo voor het appartement had betaald reeds rekening was gehouden met de gebreken.

Onderdeel 7c, ten slotte, wrijft het Hof een onjuiste rechtsopvatting aan, daarin bestaande dat het aan het slot van rov. 4.4.9 tot uitdrukking heeft willen brengen dat de wens om de nadere overeenkomst op schrift te stellen een vormvoorschrift en/of bestaansvoorwaarde is voor het bestaan van die overeenkomst.

Het onderdeel mist een feitelijke basis. Het Hof zegt slechts dat partijen het erover eens waren dat een overeenkomst op schrift moest worden gezet. Zo bezien, valt te billijken dat het Hof de omstandigheid dat dit niet is gebeurd, heeft verdisconteerd. Beslissend acht het Hof dit intussen niet.

Ten overvloede: het staat partijen vrij om hun overeenkomst al dan niet aan een vorm te binden. Het niet naleven van een bedongen vormvoorschrift staat dan in beginsel in de weg aan het tot stand komen van de overeenkomst.17.

M.i. kan het beroep worden afgehandeld met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal