HR, 20-01-2012, nr. 11/00533

Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie onder 1, de vrouw, zijn op 5 januari 1988 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 22 maart 2007 heeft de rechtbank Arnhem tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 17 juli 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Uit het huwelijk van de man en de vrouw zijn geboren:

De kinderen, die met de vrouw een gezin vormen, zullen hierna bij hun voornaam worden aangeduid, tenzij een verzoek en/of beslissing betrekking heeft op alle kinderen. In dat geval zullen zij gezamenlijk worden aangeduid als: de kinderen.

De man en de vrouw oefenen over de minderjarige kinderen gezamenlijk het gezag uit.

Voor zover van belang heeft de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 75,- per kind per maand zal voldoen.

Bij beschikking van 2 februari 2009 heeft de rechtbank Arnhem deze beschikking gewijzigd en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding dan wel in de kosten van levensonderhoud en studie van de kinderen met ingang van 1 juli 2008 op een bedrag van € 135,- per kind per maand bepaald.

De man is in december 2008 opnieuw in het huwelijk getreden. Zijn nieuwe echtgenote, die is geboren op [geboortedatum] 1978, is op 16 augustus 2009 naar Nederland gekomen. Zij volgt een inburgeringscursus.

Het (geëxtrapoleerde) jaarloon van de man bedroeg in 2009 € 25.372,- bruto. Zijn gemiddelde netto inkomen over de weken 37 tot en met 48 van 2009 bedroeg € 366,85 per week.

De man heeft een huurlast van € 484,36 per maand, zijn ziektekosten bedroegen in het jaar 2009 € 96,313. netto per maand.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem op 1 juli 2009, heeft de man de rechtbank verzocht (de beschikking van de rechtbank Arnhem van 2 februari 2009 te wijzigen en) de door hem te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 januari 2009 op nihil te stellen.

Na verweer van de vrouw en de mondelinge behandeling van de zaak heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven, bij beschikking van 22 februari 2010 — met wijziging van de beschikking van 2 februari 2009 — bepaald dat de man voor de kosten van verzorging en opvoeding van [verweerster 3], [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en de kosten van levensonderhoud en studie van [verweerster 2] voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 augustus 2009 een bedrag van € 16,- per kind per maand dient bij te dragen en met ingang van 1 augustus 2009 niets.

De vrouw is, onder aanvoering van één grief, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem. Zij heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man aan haar als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een bedrag van € 135,- per kind per maand dient te voldoen voor zover het het jaar 2008 betreft en een bedrag van € 143,49 per kind per maand voor zover het het jaar 2009 betreft, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht.

[Verweerster 3] en [verweerster 2] hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld4.. Zij hebben het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van hun levensonderhoud en studie een bedrag van € 143,49 per maand per persoon zal betalen, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht.

De man heeft het beroep van de vrouw, [verweerster 2] en [verweerster 3] bestreden5., waarna het hof het hoger beroep mondeling heeft behandeld ter zitting van 8 oktober 2010 in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.

Vervolgens heeft het hof — samengevat — bij beschikking van 2 november 2010 de beschikking van de rechtbank waarvan beroep vernietigd en, opnieuw beschikkende, de beschikking van de rechtbank Arnhem van 2 februari 2009 gewijzigd in die zin dat de man

De man heeft — tijdig6. — cassatieberoep ingesteld.

De vrouw, [verweerster 2] en [verweerster 3] hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend.

Het cassatieberoep bevat vijf middelen7.. Middel I klaagt dat het hof ten onrechte [verweerster 2] en [verweerster 3] ontvankelijk heeft geacht in het door hen ingestelde hoger beroep. Het middel betoogt dat het hof hen ambtshalve niet ontvankelijk had moeten verklaren aangezien zij in de procedure bij de rechtbank (met zaaknummer 187.140) geen procespartij waren en daarin ook niet als belanghebbende zijn aangemerkt. Evenmin, aldus nog steeds het middel, is de vrouw in die procedure opgetreden als gemachtigde voor [verweerster 2] en [verweerster 3].

Het middel faalt.

Ten aanzien van [verweerster 3] geldt dat zij tijdens de procedure in eerste aanleg meerderjarig is geworden en derhalve de procedure in hoger beroep op eigen naam kon voeren8..

Ook [verweerster 2] was daartoe op grond van haar meerderjarigheid bevoegd, waarbij voorts heeft te gelden dat de man heeft verzuimd haar in eerste aanleg zelf in rechte te betrekken nu zij reeds voor de indiening van het inleidend verzoekschrift meerderjarig was geworden en de door de man verzochte wijziging betrekking had op de periode nadien. Blijkens het verweerschrift in hoger beroep is de man zich in hoger beroep evenmin bewust geweest van de mogelijke gevolgen van het feit dat [verweerster 2] ten tijde van het indienen van het procesinleidend verzoekschrift al meerderjarig was. Eerst ter zitting in hoger beroep zijn partijen op dat feit gewezen en is de kwestie van een proces-volmacht aan de orde geweest. Desgevraagd heeft de advocaat van de vrouw, [verweerster 2] en [verweerster 3] verklaard dat [verweerster 2] in de procedure bij de rechtbank geen procesvolmacht9. aan de vrouw heeft afgegeven, doch dat hij die alsnog kon verstrekken. Hij heeft verder verklaard ‘voor een praktische oplossing’ te zijn, hetgeen de raadsvrouwe van de man heeft onderschreven10..

Gelet op deze omstandigheden meen ik dat het de man (ook) niet vrij staat om thans in cassatie aan te voeren dat het hof [verweerster 2] in haar hoger beroep niet ontvankelijk had dienen te verklaren.

De middelen II tot en met IV zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Middel II bevat drie klachten. De eerste klacht betoogt dat het hof in rechtsoverweging 4.4 ten onrechte art. 1:400 lid 1 BW ‘in aanmerking neemt’. Volgens de klacht bevat art. 1:400 BW een voorrangsregel voor alimentatiegerechtigden en kan ‘de nieuwe echtgenoot’ daartoe niet worden gerekend.

De klacht faalt nu reeds uit de tekst van art. 1:400 lid 1 BW volgt dat de nieuwe partner van de alimentatieplichtige valt aan te merken als een onderhoudsgerechtigde in de zin van dat artikel11.. De rangorde op grond van dat artikel is de volgende (actieve samenloop):

Volgens de tweede klacht is het hof in zijn oordeel, hoewel de man daarop heeft gewezen, ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat de vrouw in eerste aanleg zonder enig voorbehoud heeft ingestemd met een wijziging per 1 augustus 2009 van de bijstandsnorm voor een gezin en een beschikbare draagkracht van 50% en dat de vrouw hierop in hoger beroep niet mocht terugkomen.

Ter onderbouwing verwijst het middel naar rechtsoverweging 8.3 van de beschikking van de rechtbank Arnhem van 22 februari 2010 en naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 25 januari 2010, p. 2.

De klacht mist feitelijke grondslag. Noch uit de stukken waarnaar de klacht verwijst, noch uit de overige in het geding gebrachte stukken blijkt dat de vrouw in eerste aanleg heeft ingestemd met een wijziging per 1 augustus 2009 van de bijstandsnorm voor een gezin en een beschikbare draagkracht van 50%, laat staan dat zij dit zonder enig voorbehoud heeft gedaan. Van een gedekt verweer (art. 348 Rv.) is dan ook geen sprake.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 22 februari 2010 onder 8.3 overwogen dat ‘partijen het erover eens [zijn] dat met ingang van 1 augustus 2009 moet worden gerekend met de bijstandsnorm voor een gezin en een beschikbare draagkrachtruimte van 50 procent.’

Tegen onder meer die overweging richtte de vrouw (alsmede [verweerster 2] en [verweerster 3]) haar grief. In de toelichting op de grief wordt erop gewezen dat tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg wel(iswaar) is geconstateerd dat met ingang van 1 augustus 2009 sprake is van een wijziging van omstandigheden, doch dat partijen niet hebben afgesproken dat (bij het bepalen van de draagkracht van de man) vanaf dat moment rekening zou moeten worden gehouden met de nieuwe echtgenote (onder 4). Vervolgens wordt in de beroepschriften uiteengezet dat de nieuwe echtgenote van de man naar de mening van de vrouw, [verweerster 2] en [verweerster 3] in staat moet worden geacht zelf in haar levensonderhoud te kunnen voorzien (onder 5).

Dat partijen het erover eens zijn dat het feit dat de nieuwe echtgenote van de man in augustus 2009 naar Nederland is gekomen een wijziging van omstandigheden oplevert, brengt niet automatisch mee dat de eerder vastgestelde of overeengekomen alimentatie moet worden gewijzigd. Art. 1:401 lid 1 BW bepaalt dat een rechterlijke uitspraak of overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken in geval van gewijzigde omstandigheden. De bepaling laat de rechter vrij om te beoordelen aan welke omstandigheden hij bij zijn beslissing omtrent het verzoek tot wijziging betekenis wil toekennen en, zo ja, welke betekenis13..

Indien de rechter tot het oordeel komt dat sprake is van een wijziging van omstandigheden waardoor de eerdere alimentatie-uitspraak niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet, dan moet hij op grond van alle ten tijde van zijn beschikking bestaande relevante omstandigheden een nieuwe alimentatie vaststellen14..

Het middel klaagt tot slot — en uitdrukkelijk subsidiair — dat, voor zover het hof ‘het de facto nieuwe verweer/gewijzigd standpunt’ van de vrouw in hoger beroep mocht meenemen in zijn beslissing, de gevolgen van het gevoerde verweer niet eerder konden worden meegewogen dan de datum van de uitspraak in hoger beroep, althans niet eerder dan de dag van instellen van het hoger beroep.

De klacht faalt, aangezien zij uitgaat van een te stringente rechtsopvatting die geen steun vindt in het recht. Art. 1:402 BW laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting15.. Hij kan de ingangsdatum bepalen op een dag gelegen vóór de uitspraak, op de dag van de uitspraak of, als er sprake in van een relevante toekomstige verandering, na de uitspraak. Het stond het hof in de onderhavige zaak vrij om als ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting een datum te kiezen die lag vóór de datum waarop het uitspraak deed. De wijziging van omstandigheden was immers voordien ingetreden.

Middel III is eveneens subsidiair voorgesteld en richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5 dat van de nieuwe echtgenote van de man mag worden verwacht dat zij zich inspant om een betaalde functie te verkrijgen. Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de nieuwe echtgenote, gezien het feit dat zij zich in augustus 2009 vanuit het buitenland bij de man heeft ‘gevoegd’, geen Nederlands spreekt en verplicht is een inburgeringscursus te volgen, niet is te vergelijken met een Nederlands sprekende echtgenote ‘die alle tijd van de wereld heeft om een baan te zoeken en te accepteren’. Dit wordt, aldus nog steeds het middel, bevestigd door het feit dat de nieuwe echtgenote tot 1 juli 2010 geen inkomen heeft genoten. Volgens het middel is ‘evident’ dat de nieuwe echtgenote van de man in redelijkheid geen verdiencapaciteit had en heeft, ‘en al helemaal niet per 1 augustus 2009.’

Althans kon het hof volgens het middel zonder nadere motivering niet tot het oordeel komen dat niet duidelijk is waarom de nieuwe echtgenote van de man naast het volgen van een inburgeringscursus geen werkzaamheden kan verrichten, ‘laat staan komen tot het impliciete oordeel dat zij tenminste de bijstandsnorm voor een alleenstaande zou kunnen verdienen.’

Het middel klaagt voorts dat het hof, gelet op het verweer van de man, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.3, en de vaststaande feiten had moeten onderzoeken of de thans door hem opgelegde alimentatie een redelijk bestaansniveau van het nieuwe gezin zou aantasten16..

Voor zover het middel voldoet aan de eisen van art 426a lid 2 Rv., faalt het omdat het miskent dat het hof heeft overwogen dat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat zijn nieuwe echtgenote niet, dan wel niet geheel, in staat is in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Het hof somt vervolgens een aantal feiten en omstandigheden op die meebrengen dat niet duidelijk is waarom zij naast het volgen van een inburgeringscursus geen werkzaamheden kan verrichten17.. Het oordeel van het hof dat de man onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan, is een feitelijk oordeel dat niet met een rechtsklacht kan worden bestreden. Het oordeel is, gezien de inhoud van de processtukken, ook niet onbegrijpelijk.

De verwijzing naar de uitspraak van 2 december 1994 gaat niet op, reeds omdat deze uitspraak is achterhaald door de invoering van art. 1:400 BW per 1 maart 2009. Bovendien ziet de klacht eraan voorbij dat het hof in de onderhavige zaak de nieuwe echtgenote van de man bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing heeft gelaten.

De klacht aan het slot van het middel stuit af op hetgeen hiervoor bij de bespreking van de subsidiaire klacht van middel II is overwogen.

Middel IV is subsidiair voorgesteld en bouwt op de vorige klachten voort. Het klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5 dat het bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening houdt met de bijstandnorm voor een alleenstaande en met een draagkrachtpercentage van 70 innerlijk tegenstrijdig is met diens oordeel in dezelfde rechtsoverweging dat de nieuwe echtgenote in staat is om de helft van de woonlasten te betalen. In de toelichting wordt erop gewezen dat de man enerzijds als alleenstaand wordt aangemerkt, maar ‘aangaande de woonlasten als gezin wordt aangemerkt.’

Volgens het middel geldt hetzelfde voor wat betreft de premie Zorgverzekeringswet voor de nieuwe echtgenote.

Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof de man voor wat betreft de woonlasten en premie Zorgverzekeringswet heeft aangemerkt ‘als een gezin’, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld dat de nieuwe echtgenote in staat moet worden geacht de helft van de woonlasten van de man te dragen en daarnaast haar eigen kosten in het kader van de Zorgverzekeringswet. Om die reden zijn de bestreden oordelen ook niet innerlijk tegenstrijdig. Als de rechter vaststelt dat de nieuwe partner van de alimentatieplichtige in staat moet worden geacht om geheel in eigen levensonderhoud te voorzien, althans dat de alimentatieplichtige niet genoegzaam heeft aangetoond dat dit niet het geval is, dan is het overigens niet ongebruikelijk dat hij bij het bepalen van de draagkracht van de alimentatieplichtige de woonlasten deelt en de te betalen premie ziektekostenverzekering voor rekening laat van de nieuwe partner18..

Ook middel V is subsidiair voorgesteld en bouwt voort op de voorgaande klachten. Het klaagt dat het hof bij het vaststellen van de draagkracht van de man ten onrechte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de periode tot 1 juli 2010 en de periode daarna. Ter adstructie wijst het middel erop dat de man heeft aangegeven dat hij per 1 juli 2010 als alleenstaande kan worden aangemerkt. Mede gelet op de beoordeling ‘achteraf’ door het hof ‘en het onbetwiste feit dat de nieuwe echtgenote tot 1 juli 2010 geen inkomen heeft genoten’, rustte volgens het middel op het hof ‘de plicht tot bijzonder zorgvuldig onderzoek aangaande de financiële situatie van de man over de periode tot 1 juli 2010 en het oordeel dat de nieuwe echtgenote zich over die periode best inkomen zou hebben kunnen verwerven’.

Het middel klaagt dat ‘van een dergelijk onderzoek en/of motivering’ niet is gebleken.

Het middel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv19.. Voor zover het middel een rechtsklacht bevat, verduidelijk die klacht niet waarom het hof door zijn beslissing het recht heeft geschonden. De motiveringsklacht faalt omdat zij niet met bepaaldheid en precisie aangeeft waarom het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Middel VI klaagt, onder verwijzing naar een gemaakte — summiere — draagkrachtberekening dat het hof geen enkel inzicht heeft gegeven in hoe het tot het oordeel is gekomen dat de man een netto draagkracht van in totaal € 440,- per maand (vijf keer € 88,-) zou hebben. Volgens het middel moet ‘hierbij’ tevens in aanmerking worden genomen dat de man bij het door het hof vastgestelde maandbedrag per kind geen enkel belastingvoordeel geniet.

Het middel, dat klaarblijkelijk is gericht tegen rechtsoverweging 4.7, faalt. Uit de bestreden beschikking blijkt voldoende van welke gegevens het hof bij de vaststelling van de draagkracht is uitgegaan (zie rov. 3.7, 3.8, 4.5 en 4.6). Mede in aanmerking genomen dat de rechter niet gehouden is alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen20., is het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd.

Nu in deze zaak geen rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling behoeven te worden beantwoord, kan het cassatieberoep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G