Hof 's-Hertogenbosch, 12-01-2021, nr. 200.236.225/01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof (onder meer) geoordeeld dat de grieven 3 en 4 van [appellante] slagen en het hof heeft daarom [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, die de conclusie rechtvaardigen dat de dozen met sigaretten die de Franse douane heeft aangetroffen op 21 oktober 2015 in de oplegger van [geïntimeerde] met kenteken [kenteken] , door [appellante] eerder die dag aan chauffeur [chauffeur van geintimeerde] van [geïntimeerde] zijn meegegeven.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] als getuigen laten horen [voormalig directeur appellante] , voormalig directeur van [appellante] ; [chauffeur van geintimeerde] , chauffeur in dienst van [geïntimeerde] en [getuige] , zelfstandig ondernemer.

[appellante] heeft afgezien van contra-enquête.

[geïntimeerde] heeft het hof verzocht om terug te komen van zijn oordeel omtrent de bewijslastverdeling. [geïntimeerde] stelt dat het proces-verbaal van de Franse douane dwingende bewijskracht heeft, gelijk het geval is wanneer de Nederlands douane een proces-verbaal zou hebben opgesteld. Volgens [geïntimeerde] had door [appellante] om die reden tegenbewijs moeten worden geleverd tegen dat dwingende bewijs.

Het hof zal aan dit verzoek geen gehoor geven. Allereerst merkt het hof op dat, zelfs als aan het Franse proces-verbaal dwingende bewijskracht toe zou komen, dit proces-verbaal geen feiten en omstandigheden betreft die thans aan [geïntimeerde] te bewijzen zijn opgedragen (namelijk dat [appellante] de aangetroffen dozen heeft meegegeven). De Franse douane heeft slechts geconstateerd dát er sigaretten in de oplegger zaten, en dat er een bijbehorende vrachtbrief werd getoond waarop stond dat er keukengerei in die dozen zat. Belangrijker evenwel is dat de al dan niet dwingende bewijskracht van een document niets van doen heeft met de bewijslastverdeling van artikel 150 Rv, maar veeleer met de bewijswaardering.

Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het enkele feit dat de Franse douane sigaretten heeft aangetroffen in de oplegger, onvoldoende bewijs oplevert van de stelling van [geïntimeerde] dat het [appellante] was die deze sigaretten heeft meegegeven aan chauffeur [chauffeur van geintimeerde] . Daarvoor waren er nog te veel onduidelijkheden zoals onder meer blijkt uit de in het tussenarrest geciteerde conclusies van [expertise] . Daarnaast vermeldde het hof het ontbreken van de door de douane gemaakte foto’s; de kwesties rond de stops van de chauffeur in [plaats] ; de gestelde opmerkingen van [voormalig directeur appellante] ; de locatie van de sigaretten in de trailer; het ontbreken van verklaringen van de medewerkers van [geïntimeerde] die hebben overgeladen; onduidelijkheden over de kleur van de dozen enz. Enkele van de opgesomde kwesties zijn inmiddels met de getuigenverklaringen opgehelderd.

Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet in het opgedragen bewijs geslaagd. Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende.

[geïntimeerde] maakt er een punt van dat er veel vraagtekens bestaan rondom afzender [opdrachtgever] en haar relatie met [appellante] . Zo zou de door [opdrachtgever] aangeleverde documentatie niet deugen; zou de gestelde verkoper van het keukengerei (i.h.b. van de messensets) een fabrikant in isolatiemateriaal zijn; zou de koper ervan al een jaar voordien failliet zijn verklaard; zou de geadresseerde geen logistiek dienstverlener maar een kabelfabrikant zijn; en was de ontvanger van de koopprijs niet [opdrachtgever] zelf, maar een consultancybureau.

Het hof wil [geïntimeerde] nageven dat de herkomst van de door [opdrachtgever] aangeleverde documentatie nogal schimmig lijkt, maar met de gegeven bewijsopdracht dat [appellante] de betreffende dozen met sigaretten aan [geïntimeerde] heeft meegegeven heeft dit allemaal niets van doen.

Wat blijft staan is dat bij en door [appellante] die dag pallets met dozen en bijbehorende vrachtbrieven aan de chauffeur van [geïntimeerde] ( [chauffeur van geintimeerde] ) zijn aangeleverd.

[geïntimeerde] heeft gesteld (in eerste aanleg en deels gecorrigeerd in hoger beroep) - kort samengevat - dat door [appellante] aan haar bruine dozen zijn meegegeven, waarvan er 28 op een pallet stonden. De dozen waren blanco (=zonder opschrift), per pallet gewikkeld in doorzichtige folie. In totaal waren er 4 blauwe blockpallets. De bijbehorende vrachtbrief vermeldde dat het om keukengerei ging. De vrachtwagen is van [appellante] in [plaats] via [plaats] naar [geïntimeerde] in [plaats] gereden. In [plaats] is de zending door de chauffeur [chauffeur van geintimeerde] uitgeladen, van een sticker voorzien en overgeladen in een oplegger, die vervolgens verzegeld is. Bij controle door de Franse douane bleken deze dozen sigaretten te bevatten.

Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [geïntimeerde] met name (deels in hoger beroep gecorrigeerd) gewezen op

i) de schriftelijke verklaring van [chauffeur van geintimeerde] (prod. R-13) over bruine dozen, blauwe pallets;

ii) idem, voor wat betreft de doorzichtige folie; zie ook de verklaring van [getuige] (prod. R-5) voor wat betreft het gedeelte dat [getuige] kon zien dat er dozen onder het folie zaten, en het proces-verbaal van de douane;

iii) het proces-verbaal van de douane (prod. R-4) over het uiterlijk van de dozen (“quatre pallets de cartons blancs”) ;

iv) idem, voor wat betreft de etiketten met dezelfde gegevens als de CMR-vrachtbrief.

Als getuige gehoord heeft chauffeur [chauffeur van geintimeerde] over de kleur van de dozen en de folie verklaard: “De kleur durf ik niet meer te zeggen, de folie was niet doorzichtig. Ik kon er ook niet doorheen kijken en ik kon dus niet zien wat voor dozen eronder zaten, dit is altijd zo.” [chauffeur van geintimeerde] meende dat de folie blauw was, maar hij was daar niet zeker over. In ieder geval kon er niet doorheen gekeken worden. [chauffeur van geintimeerde] wist niet wat er in de dozen zat. Over de pallets heeft hij verklaard dat hij meende dat het blockpallets waren, maar helemaal zeker was hij daar ook niet van. De stickers met de gegevens, waaronder ordernummer en de naam van [appellante] , lagen bij [geïntimeerde] klaar. Die heeft [chauffeur van geintimeerde] op de pallets geplakt bij het uitladen in [plaats] .

Chauffeur [getuige] wist als getuige gehoord niet meer wat de kleur van de dozen was die de douane aantrof, hij meende witte of kartonkleurige dozen. [getuige] wist evenmin nog wat de kleur was van de folie die erom gewikkeld was, noch of het ging om europallets of blockpallets. Het waren nette gesealde pallets.

[voormalig directeur appellante] verklaarde als getuige dat [appellante] alleen europallets gebruikt, maar dat de over te laden zendingen met pallet en al binnenkomen. De kleur daarvan hangt af van welke kleur de afzender gebruikt.

De Franse douane heeft in haar proces-verbaal vermeld dat het ging om “quatre palettes de cartons blancs sans marque”.

De vermelding door de douane in het proces-verbaal van zowel “blanc” als “sans marque” kan betekenen dat de dozen wit en ongelabeld waren, maar ook dat de dozen blanco/ongelabeld waren, waarbij in het tweede geval geen vermelding van de kleur van de dozen is gegeven. Bij gebreke van overlegging van de volgens [getuige] door de douane genomen foto’s blijft de kleur van de aangetroffen dozen onzeker. Hetzelfde geldt voor het soort pallets dat aangetroffen is en de kleur ervan. Van de kleur van de folie kan slechts geconstateerd worden dat deze waarschijnlijk niet, zoals [geïntimeerde] stelde, doorzichtig was.

De stelling van [geïntimeerde] , dat de Franse douane rechtstreeks op de betreffende pallets met dozen afging, omdat zij vanwege het doorzichtige folie kon zien dat het blanco dozen waren en zij dat verdacht vond, snijdt geen hout. Niet alleen was chauffeur [chauffeur van geintimeerde] er zeker van dat de folie (juist) niet doorzichtig was, maar door chauffeur [getuige] is ook verklaard dat de douane rechtstreeks op de dozen afging, die middenin de oplegger waren geladen: “Ze klommen in de oplegger en ergens bij het midden hebben ze een pallet opengesneden. (..) Naar mijn idee gingen ze redelijk recht toe recht aan naar die pallets in het midden. (..) Ze hebben enkel naar die partij gekeken. (..) Ik heb daar wel even staan lachen. De douane moest over de pallets bij de ingang heen klimmen om bij de desbetreffende pallets te komen. (..) Als ze in het midden staan, zou je er minstens over 10 heen moeten.”

De suggestie dat de douane getipt was, dringt zich hier op, ook omdat de plaats waar [getuige] was aangehouden volgens hem vrij ongebruikelijk was (want het was een stuk van de ingang van de tunnel). Over betrokkenheid van [appellante] bij de belading van de dozen, zegt dit echter niets.

Met de door [geïntimeerde] voorgedragen bewijsmiddelen is naar het oordeel van het hof niet overtuigend bewezen dat de door [appellante] aan [geïntimeerde] meegegeven dozen (op pallets gestapeld en omwikkeld door folie) dezelfde dozen waren als die, welke door de Franse douane zijn aangetroffen.

Door [appellante] is als verweer aangevoerd dat de oplegger tijdens het vervoer van [plaats] naar [plaats] niet verzegeld was. Door getuige [chauffeur van geintimeerde] is dit bevestigd. Inmiddels is ook duidelijk geworden dat [chauffeur van geintimeerde] onderweg twee keer gestopt is in [plaats] , naar zijn zeggen waarschijnlijk om een doosje af te geven of zo en om rollen lamineerfolie op te halen bij KDX. Bij KDX komt [chauffeur van geintimeerde] naar zijn zeggen elke dag. Hij had geen specifieke herinneringen aan beide stops. Volgens het bewegingenrapport duurde de stop bij KDX 35 minuten en de andere 5 minuten.

Bij [geïntimeerde] heeft [chauffeur van geintimeerde] de zending van [appellante] uitgeladen, bestickerd en met een elektrische palletwagen ergens neergezet voor het verdere vervoer. Dat is “zo gedaan. Het uit de auto halen en naast de auto neerzetten ben ik in 5 minuten klaar mee. (..) ik heb een handmatige palletrijder bij me en bij [geïntimeerde] is het een elektrisch ding, die gaat veel sneller.” Daarna, aldus [chauffeur van geintimeerde] , wordt zo’n zending door een warehouse medewerker in een trailer geladen. Het enige wat hij daarvan weet is dat er binnen een uur weer geladen wordt omdat de volgende vrachtwagen weer op tijd moet vertrekken.

Chauffeur [getuige] verklaarde dat hij een dichte en verzegelde wagen heeft opgehaald. Hij wist verder niet wat er in de trailer zat.

De betreffende warehousemedewerker die bij [geïntimeerde] heeft geladen is niet als getuige voorgebracht.

[chauffeur] , die destijds bij [appellante] werkte, zou tegen [zelfstandig chauffeur] van [geïntimeerde] gezegd hebben dat per ongeluk de verkeerde zending aan [chauffeur van geintimeerde] was meegegeven, de sigaretten hadden naar Italië gemoeten, zo luidde de schriftelijke verklaring van [zelfstandig chauffeur] (prod. E-6). [chauffeur] zelf verklaarde schriftelijk dat hij zich dit niet kon herinneren (prod. H-5). Als getuige gehoord heeft [voormalig directeur appellante] verklaard dat [appellante] niet op Italië reed. Nu noch [zelfstandig chauffeur] , noch [chauffeur] als getuige zijn voorgebracht, is dit punt niet opgehelderd en kan (enkel) de schriftelijke verklaring van [zelfstandig chauffeur] niet bijdragen tot het te leveren bewijs.

Duidelijk is geworden dat de CMR-vrachtbrief die hoorde bij de door [appellante] afgegeven dozen niet is opgemaakt door [appellante] , maar door haar afzender/ opdrachtgever (vgl. de getuigenverklaringen van [chauffeur van geintimeerde] en [voormalig directeur appellante] , en de vermelding in vakje 21 van de vrachtbrief). De vrachtbrief is los aan [chauffeur van geintimeerde] meegegeven. [chauffeur van geintimeerde] heeft de vrachtbrief bij [geïntimeerde] ingeleverd (vgl. prod. E-13). Chauffeur [getuige] kreeg van [geïntimeerde] zijn vrachtpapieren; het zegelnummer van het zegel van de lading correspondeerde met het nummer daarvan op de vrachtbrief, zo heeft [getuige] als getuige verklaard.

De slotsom van al het bovenstaande is dat niet uitgesloten kan worden het door [appellante] bij wege van verweer opgeworpen scenario dat de dozen sigaretten door iemand ergens in de tijd tussen de belading van de oplegger van [chauffeur van geintimeerde] en het moment dat [getuige] met zijn verzegelde oplegger vertrok, in de ene of de andere oplegger zijn geplaatst en/of dat de bijbehorende papieren zijn verwisseld.

De stelling waarop [geïntimeerde] haar vordering jegens [appellante] heeft gebaseerd, namelijk dat [appellante] aan haar (chauffeur) de dozen met sigaretten had meegegeven, terwijl de bijbehorende vrachtbrief vermeldde dat het om keukengerei ging, is niet bewezen. Alle andere twijfels en schimmige kwesties die [geïntimeerde] heeft opgerakeld, kunnen hier niet aan afdoen en behoeven verder geen bespreking meer.

De vordering van [geïntimeerde] dient te worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal daarom worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep met nakosten en terugbetaling, als gevorderd.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende thans relevante feiten.

( a) [appellante] verzorgde in 2015 regelmatig in opdracht van [de opdrachtgever] , gevestigd te [vestigingsplaats] , Bulgarije ( [de opdrachtgever] ), transporten van zendingen keukenartikelen naar het Verenigd Koninkrijk. Deze keukenartikelen werden door of in opdracht van [de opdrachtgever] afgeleverd bij [appellante] te [vestigingsplaats] .

( b) [appellante] gaf vervolgens de opdracht aan [geïntimeerde] om deze zendingen bij haar in [vestigingsplaats] op te halen en naar de eindbestemming te vervoeren.

Zo gaf [appellante] bij e-mail van 21 oktober 2015 de volgende opdracht aan [geïntimeerde] :

“Eerste 4 zijn binnen. Papieren ook. Kunnen afgehaald worden.”

( c) Op 21 oktober 2015 heeft chauffeur [de chauffeur van geintimeerde] van [geïntimeerde] de pallets in [vestigingsplaats] bij [appellante] geladen. De inhoud van de dozen was niet zichtbaar. De dozen hadden geen opdruk. Over die belading verklaarde [de chauffeur van geintimeerde] in een overgelegde schriftelijke verklaring:

“Bij [appellante] werden de pallets altijd naar de vrachtwagen gereden met een heftruck van [appellante] . (..) Deze medewerker heeft mij verteld dat de zendingen van [appellante] bestek bevatten. Ik heb de vrachtbrief gedateerd op 21 oktober 2015 ontvangen (..) De CMR-vrachtbrief leverde ik altijd in bij het kantoor van [geïntimeerde] . Deze werd niet op de lading geplakt. (..) Bij [appellante] laadde ik de bewuste pallets vanaf de klep in de trailer met een palletwagen. Na het laden reed ik naar [geïntimeerde] zonder tussenstops te maken. (..)” (prod. E-13 [geïntimeerde] ).

( d) Op de door [appellante] ingevulde CMR vrachtbrief met nummer [CMR nummer] is – voor zover relevant - het volgende vermeld:

"Afzender: [afzender]

Geadresseerde: [geadresseerde]

Plaats in ontvangst name: [plaats 1]

Vervoerder: [appellante]

Opvolgende vervoerders: [geïntimeerde]

Opmerkingen: Geleverd [Spedition] Spedition, [vestigingsplaats] D

Goederen: 4 Pallets Kitchenware, 112 boxes, 1.450 kg

Opgemaakt te: [plaats 1]

Handtekening afzender: geplaatst door [appellante]

Handtekening vervoerder: geplaatst door [appellante] , inclusief stempel

Handtekening ontvanger: geplaatst door [geïntimeerde] , inclusief kenteken [kenteken 1] en

naam [de chauffeur van geintimeerde] ” (prod. E-3 inl. dagv.)

( e) De paklijst, op briefpapier van [afzender] Sohn te [plaats 1] vermeldt de naam van de afzender, de naam van de geadresseerde en: “Item: Swiss style knivessets 112 boxes containi[n]g 20 sets” (bijlage bij prod. 1 cva).

( f) Uit het Bewegingen Rapport van de trekker met kenteken [kenteken 1] blijkt dat de pallets bij [appellante] te [vestigingsplaats] zijn opgehaald tussen 16.10 uur en 16.20 uur. Verder blijkt daaruit dat de trekker daarna via [plaats 2] naar [geïntimeerde] in [vestigingsplaats] is gereden, waarbij de trekker 5 minuten is gestopt aan de [straat 1] ; [plaats 3] , [plaats 2] en 35 minuten is gestopt aan de [straat 2] ; [plaats 3] , [plaats 2] (prod. E-2 bij inl. dagv.) .

( g) Over wat er bij [geïntimeerde] is gebeurd verklaarde chauffeur [de chauffeur van geintimeerde] in eerdergenoemde schriftelijke verklaring:

“Ik heb de zendingen afkomstig van [appellante] apart van andere zendingen uitgeladen en voorzien van een [geïntimeerde] -sticker in de loods. Deze sticker vermeldt de bestemming, het order-ID van [geïntimeerde] (..) en de afzender, [appellante]. (..) Ik denk dat het die dag ongeveer een kwartier duurde om de goederen van de trailer in het magazijn en weer terug in een andere trailer te laden (..) De pallets worden in ieder geval niet afgebroken”.

( h) Vervolgens heeft [zelfstandig chauffeur] (zelfstandig chauffeur en in opdracht werkzaam voor [geïntimeerde] ), een gesloten, verzegelde, trailer met kenteken [kenteken 2] in ontvangst genomen, deze voorzien van extra hangsloten en aan de trekker met kenteken [kenteken 3] gekoppeld. Op diezelfde dag, rond 23.00 uur werd de vrachtwagen op weg naar de eindbestemming in het Verenigd Koninkrijk dichtbij [plaats 4] in Frankrijk aangehouden door de Franse douane voor inspectie.

( i) Het rapport van de douane vermeldt hierover onder meer:

“Le chauffeur nous présente les documents suivants:

-Une CMR [CMR nummer] , en date du 21/10/2015, relative à un transport de 4 (..) palettes d’ustensiles de cuisine(..)

-Un bon de chargement annexé à cette CMR [CMR nummer] (..)

(..)

Nous constatons que le chargement se compose de palettes de groupage sur toute la longueur. Nous remarquons au milieu du chargement la présence de quatre palettes de cartons blancs sans marque.

Nous procédons à l’ouverture d’un des cartons et constatons qu’il est intégralement rempli de cartouches de cigarettes

(..)

Précisons également que les palettes de cigarettes étaient chacune revêtues d’une étiquette numérotées en série continue 1/4,, 2/4, 3/4 et 4/4, reprenant les mêmes coordonnées de transporteur et de destinataire que la CMR présentée [CMR nummer] par monsieur [zelfstandig chauffeur] en début de contrôle et relative à un transport de quatre palettes d’ustensiles de cuisine. (..)” (prod. E-4 inl. dagv.).

( j) Voor de aangetroffen sigaretten waren geen accijnzen voldaan. De Franse douane heeft chauffeur [zelfstandig chauffeur] aangehouden en verhoord. [zelfstandig chauffeur] is na een nacht in vrijheid gesteld. De trekker en trailer (met inhoud) zijn vervolgens enige tijd in beslag genomen door de Franse douane en de sigaretten zijn verbeurd verklaard.

( k) Op 22 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] geïnformeerd omtrent voorgaande gebeurtenis.

( l) Bij brief van 26 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de kosten, die zij stelde te hebben gemaakt ten gevolge van het voorval, door [geïntimeerde] begroot op € 24.583,43.Op 27 oktober 2015 heeft [de opdrachtgever] [appellante] aansprakelijk gesteld voor haar schade als gevolg van vermissing van de vier pallets met keukenartikelen.

( m) [appellante] heeft jegens [geïntimeerde] aansprakelijkheid afgewezen en de betaling van vier facturen van [geïntimeerde] opgeschort, omdat zij op haar beurt door [de opdrachtgever] aansprakelijk was gesteld.

( n) In opdracht van de verzekeraar van [appellante] is door [Expertise] expertise te [vestigingsplaats] een onderzoek gedaan naar de vermissing van vier pallets met keukenartikelen., In zijn (voorlopige) rapportage van 29 juli 2016 concludeerde [Expertise] voorlopig:

“Dat onvoldoende is onderbouwd dat door/namens [de opdrachtgever] aan [appellante] 4 pallets met keukenspullen ter waarde van EUR 87.360,00 werden geleverd, voor transport naar [vestigingsplaats] . Daarmee blijft de mogelijkheid bestaan dat op de 4 pallets dozen met sigaretten waren verpakt.

Dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de pallets die d.d. 21 oktober 2015 omstreeks 16.00 uur in de oplegger van [geïntimeerde] met kenteken [kenteken 1] werden geladen ook de pallets waren die de douane diezelfde dag omstreeks 23.00 uur in de oplegger van [geïntimeerde] met kenteken [kenteken 2] aantrof.

(..)

Bij het ontbreken van gedetailleerde gegevens en informatie omtrent de transporten van [vestigingsplaats] via [vestigingsplaats] met bestemming [vestigingsplaats] blijft ons inziens mogelijk dat de pallets en/of documenten zijn verwisseld gedurende de periode dat de zending onder de hoede was van [geïntimeerde].” (prod. 1 cva, blz. 17-18).

[geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en kort samengevat gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling van haar schade € 24.583,43, van de buitengerechtelijke kosten en van de vier openstaande facturen van in totaal € 1.718,20, alles vermeerderd met de wettelijke (handels)rente. Daarnaast vorderde [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat zij jegens [appellante] niet aansprakelijk is voor de beweerdelijk door [appellante] geleden schade ter zake van de in de dagvaarding genoemde zending keukengerei.

De rechtbank heeft na gemotiveerd verweer van [appellante] de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten.

Hiertegen is [appellante] opgekomen met zes grieven. In hoger beroep spelen de door [appellante] niet betaalde openstaande facturen (ad € 1.718,20) geen rol meer.

In rov. 2.1-2.16 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. De grief slaagt. Het enkele feit dat de grief slaagt, leidt echter nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof heeft een nieuw overzicht gegeven van de thans voor de beoordeling relevante feiten.

Met de tweede grief klaagt [appellante] erover dat de rechtbank - ondanks dat zij in rov. 4.1 van het vonnis over de ingetrokken provisionele eis van [geïntimeerde] heeft overwogen “zodat deze eis geen beoordeling en beslissing meer hoeft, ook niet wat betreft de proceskosten in het incident” - [appellante] in rov 4.15 toch in de kosten van het incident ter hoogte van € 1.158,00 aan salaris en € 2.011,54 aan verschotten heeft veroordeeld.

Er behoorde inderdaad geen veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident plaats te vinden. De grief faalt echter, omdat dat ook niet is gebeurd. [appellante] is in het dictum in het algemeen in de proceskosten veroordeeld, omdat zij in eerste aanleg ongelijk had gekregen. De woorden “in het incident” in rov 4.15 berusten op een vergissing van de rechtbank, die duidelijk blijkt in het licht van alle overwegingen en het daarop aansluitende dictum.

Het hof zal de grieven 3 en 4 gezamenlijk bespreken. Daarbij stelt het hof voorop dat het hier gaat om vervoer onder vigeur van de CMR, maar niet om (op basis van de CMR voor beperking vatbare) CMR-ladingschade. Het gaat in dit hoger beroep om een dispuut tussen de vervoerder, [geïntimeerde] , en de afzender, [appellante] , over schade als gevolg van het niet voldoen aan de douaneformaliteiten.

[geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken, stellende dat zij van [appellante] vier pallets met sigaretten, waarvoor geen accijnzen waren betaald, heeft meegekregen terwijl de begeleidende vrachtbrief vermeldde dat het om vier pallets met keukenartikelen ging. De douane heeft aldus in de trailer andere goederen aangetroffen dan op de vrachtbrief stonden vermeld, waardoor [geïntimeerde] schade heeft geleden. Hiermee heeft [appellante] jegens [geïntimeerde] in strijd gehandeld met artikel 6 CMR, en is [appellante] jegens [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk op de voet van de artikelen 7 en 11 CMR, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

[appellante] heeft zich hiertegen verweerd met de gemotiveerde ontkenning dat zij aan (de chauffeur van) [geïntimeerde] vier pallets met sigaretten had meegegeven.

De rechtbank heeft in rov 4.6 van het beroepen vonnis overwogen dat [appellante] “alleen al” aansprakelijk is jegens [geïntimeerde] , omdat [appellante] op de vrachtbrief had vermeld dat er keukenartikelen in de zending zaten, terwijl dat sigaretten waren. In rov 4.10 overwoog de rechtbank dat het op de weg van [appellante] had gelegen om haar stelling dat de vier pallets die [geïntimeerde] van haar in ontvangst heeft genomen op 21 oktober 2015 ook daadwerkelijk keukengerei bevatten, en dus andere pallets waren dan de Franse douane heeft aangetroffen, meer handen en voeten te geven. In plaats daarvan is er juist sprake van feiten en omstandigheden die een aanwijzing vormen voor het tegendeel, aldus de rechtbank. Hierbij heeft de rechtbank met name het oog op het feit dat [appellante] de inhoud van de dozen op de pallets niet heeft gecontroleerd maar wel op de vrachtbrief heeft vermeld dat zij keukengerei zouden bevatten, en dat rondom afzender [de opdrachtgever] veel onduidelijkheden bestaan. Omdat het verweer van [appellante] niet slaagt is [appellante] aansprakelijk voor de kosten die [geïntimeerde] heeft moeten maken en de – onbetwiste – schade die [geïntimeerde] heeft geleden, aldus nog steeds de rechtbank.

Het hof is van oordeel dat de grieven tegen deze overwegingen slagen.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat wat zij van [appellante] heeft meegekregen, hetzelfde is als wat de douane heeft aangetroffen. Op die stelling heeft zij haar vordering jegens [appellante] gebaseerd, maar gezien de gemotiveerde betwisting door [appellante] zijn deze feiten nog niet komen vast te staan. Het gaat hier om de vraag of de dozen die de douane in beslag heeft genomen, dezelfde zijn als de dozen die [appellante] heeft meegegeven. Het enkele feit dat de Franse douane sigaretten heeft aangetroffen in de bewuste oplegger, levert onvoldoende bewijs op van de stelling dat [appellante] die sigaretten heeft meegegeven met chauffeur [de chauffeur van geintimeerde] van [geïntimeerde] .

Daarvoor zijn er te veel onduidelijkheden in deze zaak en roepen de stellingen van beide partijen nog te veel vragen op. Het hof verwijst naar de geciteerde conclusies van het voorlopige rapport van [Expertise] . Daarnaast zijn de door de douane gemaakte foto’s niet overgelegd (vgl. het proces-verbaal van de douane en het voorlopige rapport van [Expertise] ); zijn de door de chauffeur gemaakte twee stops in [plaats 2] niet verklaard, noch het feit dat hij deze stops niet in zijn verklaring heeft vermeld (maar juist heeft tegengesproken, zie rov 3.1 onder c); zijn de gesteld gemaakte opmerkingen van [appellante] over ten onrechte meegegeven sigaretten niet nader verklaard (zie de verklaring van [getuige] van [geïntimeerde] , prod. E-6); is niet duidelijk waar in de trailer de sigaretten zich precies bevonden (vgl. de verklaring van [zelfstandig chauffeur] tegenover die van de douane); is geen verklaring voorhanden van medewerkers van [geïntimeerde] die de zending hebben overgeladen van de loods naar de oplegger; is de kleur van de dozen onduidelijk (wit of bruin), enz. enz.

Omdat krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerde] de last rust de feiten te bewijzen waarop zij haar vordering baseert, zal zij gezien haar aanbod daartoe worden toegelaten te bewijzen dat de pallets met dozen met sigaretten die de Franse douane heeft aangetroffen op 21 oktober 2015 in de oplegger van [geïntimeerde] met kenteken [kenteken 2] , de pallets met dozen zijn die door [appellante] eerder die dag aan chauffeur [de chauffeur van geintimeerde] van [geïntimeerde] voor vervoer naar het genoemde adres zijn meegegeven. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.