Onrechtmatige overheidsdaad; besluitaansprakelijkheid; causaal verband; beslissing in primo.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

Eiseres heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de Gemeente mede door R.G. Bloemberg.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De advocaat van eiseres heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Eiseres vordert in dit geding vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de vertraging van de realisatie van het project. In eerste aanleg heeft eiseres die schade begroot op ruim € 1,7 miljoen.

De rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld tot betaling van € 239.158,03.2.

Het hof heeft de vordering van eiseres alsnog afgewezen.3. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.

Het antwoord op de vraag of het primaire besluit onrechtmatig is, hangt af van de redenen die tot herroeping van dit besluit hebben geleid en de omstandigheden waaronder het primaire besluit is tot stand gekomen. In dit geval, waarin het besluit op bezwaar werd vernietigd omdat het primaire besluit in strijd werd geacht met het provinciale beleid, is ook het primaire besluit onrechtmatig en aan de Gemeente toe te rekenen. (rov. 3.2)

Degene die op zijn aanvraag een begunstigend bestuursbesluit (zoals een bouwvergunning) verkrijgt, mag ervan uitgaan dat dit besluit overeenkomstig de wet is genomen en dus niet wegens strijd daarmee aan vernietiging blootstaat. Wordt een begunstigend besluit door de bestuursrechter (onherroepelijk) vernietigd, dan kan de aanvrager daarom op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist. Dit moet worden beoordeeld op basis van de regels zoals die golden ten tijde van het onrechtmatige besluit. (rov. 3.3.2)

Indien het nieuwe besluit met inachtneming van de wet afwijzend is of zou zijn, moet het ervoor worden gehouden dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen het onrechtmatige besluit en de schade. (rov. 3.3.3)

De mogelijkheid om eenzelfde vergunning op rechtmatige wijze te verlenen ontstond pas na het besluit van Provinciale Staten tot invoering van de Verordening Ruimte per 1 juni 2012. Daarbij werd de begrenzing van de GHS/EHS gewijzigd, waardoor het bouwplan niet langer binnen de ecologische hoofdstructuur lag. Voor de vraag of eiseres schade heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatig verleende vergunning, moet er daarom van worden uitgegaan dat de vergunning op basis van het toen geldende provinciale beleid in 2008 zou zijn afgewezen omdat er geen vrijstelling kon worden verleend van het bestemmingsplan. Dat werd pas anders vanaf 1 juni 2012 met de inwerkingtreding van de Verordening Ruimte. Onvoldoende is gebleken dat de Gemeente na 1 juni 2012 onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Eiseres’s vordering tot vergoeding van vertragingsschade moet daarom worden afgewezen. (rov. 3.3.4)

Met het middel in het principale beroep bestrijdt eiseres het oordeel van het hof dat het causaal verband tussen (de gebrekkigheid van) het besluit van 22 april 2008 en de gevorderde vertragingsschade ontbreekt. Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het bij de vaststelling van het causaal verband aankomt op de beantwoording van de vraag welk besluit het College zou hebben genomen in de hypothetische situatie dat het wist van de onrechtmatigheid van het primaire besluit, oftewel om de vraag wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Het hof is ten onrechte voorbijgegaan aan het betoog van eiseres dat de Gemeente in dat geval zou hebben onderkend dat het bouwplan deels in de GHS lag en dat de Gemeente, die erop gericht was aan eiseres een vergunning te verlenen, dan al in een vroeg stadium de provincie zou hebben verzocht om de begrenzing van de GHS te wijzigen, welk verzoek de provincie zou hebben gehonoreerd, omdat ook volgens de provincie het feit dat het bouwplan deels in de GHS lag, het gevolg was van een vergissing. Indien in het hypothetische geval aangenomen moet worden dat pas later dan op 22 april 2008, na het nemen van de benodigde procedurele stappen, een rechtmatige vrijstelling had kunnen worden verleend, neemt dat het causaal verband niet weg en komt voor vergoeding in aanmerking de schade geleden vanaf het tijdstip van dat hypothetische rechtmatige besluit, aldus het middel.

Het gaat in deze zaak om een vordering tot vergoeding van vertragingsschade die de aanvrager van een besluit stelt te hebben geleden doordat het bestuursorgaan aanvankelijk een voor de aanvrager begunstigend primair besluit heeft genomen waaraan een gebrek kleefde, met als gevolg dat het bestuursorgaan, na bezwaar en beroep van een derde, het primaire besluit heeft herroepen en vervolgens een nieuw begunstigend rechtmatig besluit heeft genomen, waarin het primaire besluit alsnog is gehandhaafd. Indien, zoals het hof heeft geoordeeld en bij de behandeling van het incidentele beroep nog aan orde komt, het bestuursorgaan onrechtmatig jegens de aanvrager heeft gehandeld door het primaire besluit te nemen en die onrechtmatige daad aan het bestuursorgaan kan worden toegerekend, moet het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) worden vastgesteld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.4.

In het oordeel van het hof dat, het primaire besluit weggedacht, de Gemeente de vergunning op basis van het ten tijde van dat besluit geldende provinciale beleid in 2008 zou hebben geweigerd, ligt besloten dat de Gemeente in dat hypothetische geval op het tijdstip waarop het primaire besluit is genomen (22 april 2008) zou hebben onderkend dat de grens van de GHS over het perceel liep en dat het bouwplan dus deels binnen de GHS viel. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het causaal verband ontbreekt op de enkele grond dat de ten tijde van het primaire besluit geldende begrenzing van de GHS in de weg stond aan het verlenen van de vrijstelling van het bestemmingsplan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het bestuursorgaan een onrechtmatig begunstigend besluit herroept en nadien alsnog een rechtmatig begunstigend besluit neemt met hetzelfde rechtsgevolg (of het primaire besluit alsnog handhaaft, zie hiervoor in 2.1 onder (xii)), is voor de beoordeling van het causaal verband van belang wanneer het bestuursorgaan een rechtmatig begunstigend besluit zou hebben genomen in het hypothetische geval dat niet eerst het onrechtmatige besluit zou zijn genomen.5. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat, ook in het hypothetische geval, de mogelijkheid om de bouwvergunning op rechtmatige wijze te verlenen pas ontstond met de wijziging per 1 juni 2012 van de Verordening Ruimte, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd. Het hof is immers ten onrechte ongemotiveerd voorbij gegaan aan het betoog van eiseres dat, als in 2008 zou zijn onderkend dat een deel van het bouwplan binnen de GHS lag, de Gemeente toen al aan de provincie zou hebben verzocht de begrenzing van de GHS aan te passen en dat de provincie dat zou hebben gedaan, in welk betoog besloten ligt dat de wijziging van de begrenzing van de GHS in dat geval eerder dan per 1 juni 2012 zou hebben plaatsgevonden. In zoverre zijn de hiervoor in 3.1 weergegeven klachten gegrond. Voor zover het middel bepleit dat de Gemeente, in het hypothetische geval, verplicht was de provincie te verzoeken de begrenzing van de GHS aan te passen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling van het causaal verband komt het aan op de vraag welk rechtmatig besluit de Gemeente zou hebben genomen. In dat kader is relevant de stelling dat de Gemeente met succes aan de provincie zou hebben verzocht de grens van de GHS aan te passen.

Het slagen van het middel in het principale beroep brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld.

Het middel in het incidentele beroep bestrijdt het oordeel van het hof dat het primaire besluit onrechtmatig is en aan de Gemeente is toe te rekenen. Het hof heeft miskend dat de strijdigheid van het primaire besluit met provinciale regelgeving niet berustte op een onjuiste uitleg van die regelgeving. Althans heeft het hof ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken de redenen die tot de herroeping van het primaire besluit hebben geleid en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen. In dat verband heeft de Gemeente onder meer aangevoerd (i) dat de reden voor herroeping van het primaire besluit was dat de Afdeling heeft geoordeeld dat het College geen vrijstelling op grond van artikel 19 lid 2 WRO (oud) had mogen verlenen en dat dit oordeel niet impliceert dat sprake was van een onjuiste uitleg van de wet en (ii) dat het primaire besluit berustte op een achteraf gebleken verkeerde voorstelling van zaken omtrent de ligging van het bouwplan en dat die verkeerde voorstelling niet, of niet alleen, aan de Gemeente te wijten was, maar (ook) aan eiseres.

Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit (dan wel, zoals hier het geval is, alsnog wordt gehandhaafd), zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend.6.

Zoals het hof in rov. 3.2 tot uitdrukking heeft gebracht, heeft de bestuursrechter het hiervoor in 2.1 onder (vi) genoemde besluit op bezwaar vernietigd omdat het primaire besluit in strijd was met het provinciale beleid, nu een deel van het bouwplan was gelegen binnen de GHS en het College daarom ten onrechte een vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 WRO (oud) had verleend, en is het primaire besluit om die reden herroepen. Het oordeel van het hof dat het primaire besluit daarom onrechtmatig is en aan de Gemeente kan worden toegerekend, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voorts ligt in het oordeel van het hof besloten dat de stellingen van de Gemeente die er op neerkomen dat zij, net als eiseres, heeft gedwaald ten aanzien van de begrenzing van de GHS, niet aan toerekening in de weg staan, omdat die dwaling op grond van de verkeersopvattingen voor haar rekening komt. Ook dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk. Het middel faalt daarom.

De Hoge Raad:

in het principale beroep

in het incidentele beroep