CBb, 11-09-2014, nr. AWB 13/472

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA3454).

AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2014.

Appellant is niet in persoon verschenen, maar heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens appellant zijn tevens verschenen [naam 2] en [naam 3]. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens AFM is tevens verschenen mr. E.M.M. Uitermark.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 AFM heeft aan appellant een boete opgelegd van € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). AFM heeft aan deze boete ten grondslag gelegd dat appellant - op dat moment Chairman en Chief Executive Officer van de Board of Directors en Chairman van het Executive Committee van de naar Canadees recht opgerichte vennootschap [naam 4] - in de uitzending van het televisieprogramma RTL Business Class van 7 juni 2009, waarin hij werd geïnterviewd door presentator Harry Mens, informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitging met betrekking tot de koers van het aandeel [naam 4].

1.3 Bij besluit van 12 juni 2012, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellant tegen deze boete ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Verwezen wordt naar de overwegingen van de rechtbank in de aangevallen uitspraak.

3.1 Appellant heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat AFM - en in navolging van AFM ook de rechtbank - ten onrechte heeft aangenomen dat sprake is van een overtreding van het verbod op marktmanipulatie als bedoeld in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft. Voor het kunnen aannemen van zo’n overtreding geldt een (zwaardere) bewijslast en AFM heeft aan die bewijslast niet voldaan. Dat van zijn uitlatingen daadwerkelijk een onjuist of misleidend signaal is uitgegaan, kan niet worden vastgesteld. Zijn uitlatingen bevatten geen gegevens die in strijd waren met de werkelijkheid en nergens is uit gebleken dat de ontvangers van deze uitlatingen daadwerkelijk zijn misleid. Hoogstens zou kunnen worden gesteld dat dit te duchten is geweest. Maar omdat andere plausibele interpretaties van zijn uitlatingen kunnen worden gegeven, is dit naar de mening van appellant ook niet vast komen te staan. Er bestaat verder geen causaal verband tussen de uitlatingen en het koersverloop van het aandeel [naam 4], zodat de rechtbank dat verloop ten onrechte heeft meegewogen. Appellant kon bovendien niet redelijkerwijs vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist of misleidend was. Appellant had ten tijde van de opname van de bewuste uitzending weliswaar enige kennis over de mogelijke inhoud van het aanstaande persbericht van [naam 4], maar die inhoud stond toen (nog) niet vast. Hij heeft voorts betwist dat hij wist of moest vermoeden dat zijn uitlatingen in tegenspraak waren met die kennis dan wel het persbericht. Er is onvoldoende acht geslagen op de context (het interview en de rol van de interviewer) waarin deze uitlatingen zijn gedaan, zodat die onjuist zijn ingekleurd. Appellant heeft gesteld dat zijn uitlatingen juist neutraal van aard waren door te verwijzen naar het aanstaande persbericht. In ieder geval waren ze neutraal bedoeld. Hem kan niet verweten worden dat zijn uitlatingen achteraf anders zijn opgevat.

Appellant heeft subsidiair gesteld dat er gronden aanwezig zijn voor matiging van de boete. De overtreding kan hem, gelet op het voorgaande, niet dan wel in mindere mate worden verweten en van een ernstige overtreding, waarop de wet- en regelgever het oog had bij het vaststellen van de boetemaatstaf, is geen sprake. Bovendien heeft appellant ook veel negatieve aandacht gekregen van de pers, heeft hij geen voordeel behaald met het doen van de uitlatingen en is evenmin schade aan beleggers berokkend. Deze boete van € 96.000,- staat niet in verhouding tot boetes die in andere, zwaardere zaken zijn opgelegd. Appellant heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM niet is overschreden.

Tot slot heeft appellant betoogd dat hem ten onrechte als privépersoon een boete is opgelegd, terwijl hij aan het interview deelnam in zijn hoedanigheid van acting CEO van [naam 4]. Ter onderbouwing van dit betoog heeft appellant verwezen naar een boete voor marktmanipulatie, die AFM heeft opgelegd aan een vennootschap en niet aan de CEO van die vennootschap als privépersoon.

3.2 AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3 Het College overweegt als volgt.

3.3.1 Op grond van artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft is het verboden (…) informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

3.3.2 Anders dan appellant stelt, is voor het vaststellen van een overtreding van deze bepaling niet vereist dat beleggers daadwerkelijk misleid moeten zijn. Voldoende is dat vast komt te staan dat van de verspreide informatie een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is, en dat de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.

3.3.3 AFM heeft appellant een boete opgelegd, omdat hij tijdens het interview voor RTL Business Class op 7 juni 2009 informatie als bedoeld in artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft heeft verspreid. De inhoud van het bewuste (deel van dat) interview is weergegeven in r.o. 3.1 van de aangevallen uitspraak.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellant met het antwoord “(…) 12 juni komt een persbericht aan waar heel wat aankondigingen instaan die denk ik heel interessant zijn voor de aandeelhouders om te horen” in combinatie met de daaraan voorafgaande vraag “ (…) wanneer die beurskoers nou weer een beetje omhoog gaat van die [naam 4]” in ieder geval de suggestie heeft gewekt dat het aankomend persbericht positief zou zijn voor de beurskoers van [naam 4]. Van een neutraal antwoord - vanwege het gebruik van de (in beginsel) neutrale term “interessant” - kan in dit geval, gelet op de context, niet worden gesproken. Hetgeen appellant in het vervolg van het interview daaraan nog heeft toegevoegd, doet aan het voorgaande niet af. Niet in geschil is voorts dat het op 12 juni 2009 - vijf dagen na die uitzending, en zes dagen na de opname daarvan - uitgebrachte persbericht, waarnaar appellant in het interview verwees, juist overwegend negatieve aankondigingen bevatte voor beleggers, waaronder het bericht dat over 2009 - in tegenstelling tot de voorgaande jaren - geen dividend zou worden uitgekeerd. Gelet hierop is het College van oordeel dat van appellants antwoord, waarin door hem is gesuggereerd dat het aankomende persbericht voor de beurskoers positief nieuws bevatte, een onjuist of misleidend signaal uitging, dan wel in ieder geval te duchten was, met betrekking tot de beurskoers van het aandeel [naam 4].

De rechtbank heeft terecht overwogen dat het koersverloop - zoals weergegeven in de laatste alinea van r.o. 3.1 van de aangevallen uitspraak - geen bestanddeel vormt van artikel 5:58, eerste lid aanhef en onder d, Wft, zodat AFM niet een causaal verband hoefde aan te tonen tussen appellants uitlatingen en het koersverloop. De vraag of AFM in het koersverloop een bevestiging heeft kunnen zien van haar standpunt dat van deze uitlatingen een onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was, kan in het midden worden gelaten. Het koersverloop biedt in ieder geval geen aanknopingspunt voor het betoog van appellant dat van deze uitlatingen geen onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was.

3.3.4 Het College is voorts van oordeel dat appellant redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de door hem verstrekte informatie onjuist of (in ieder geval) misleidend was. Appellant heeft de suggestie gewekt dat een voor de beurskoers positief persbericht aanstaande was, terwijl hij op grond van de hem op dat moment beschikbare informatie - onder meer (de communicatie over) het conceptpersbericht - wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die informatie niet voor de beurskoers positief was. Uit de hem bekende informatie volgde juist onder meer dat [naam 4] voornemens was over 2009 geen dividend uit te keren, wat in het persbericht van 12 juni 2009 vervolgens ook is meegedeeld. Dat het besluit inzake het dividend over 2009 formeel nog niet genomen was ten tijde van de opname van het interview, doet daar niet aan af. Appellant was toen immers al wel op de hoogte van het voornemen daartoe, maar heeft toch in dat interview gesuggereerd dat een voor de beurskoers van [naam 4] positief persbericht aanstaande was. Appellant wist toen of had toen redelijkerwijs moeten vermoeden dat de uitlating onjuist, dan wel (in ieder geval) misleidend was.

3.3.5 Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat vast is komen te staan dat appellant artikel 5:58, eerste lid, aanhef en onder d, Wft heeft overtreden. AFM was derhalve bevoegd hem daarvoor een boete op te leggen.

3.3.6 Appellant heeft betoogd, met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat hem ten onrechte in persoon een boete is opgelegd en heeft daartoe verwezen naar een zaak over een boete aan een vennootschap waarin het College op 4 maart 2014 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:CBB:2014:67). AFM heeft zich in dat verband op het standpunt gesteld dat in die zaak niet alleen een boete was opgelegd voor overtreding van het verbod op marktmanipulatie, maar daarnaast voor een overtreding van de openbaarmakingplicht van koersgevoelige informatie, en dat de feiten in beide zaken dermate met elkaar verknoopt waren dat het voor de hand lag die overtredingen, anders dan in de zaak van appellant, aan de vennootschap toe te rekenen.Voorop staat dat AFM op grond van artikel 5:1, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheid heeft zowel appellant als [naam 4] als de overtreder aan te merken en een boete op te leggen. Dat AFM in dit geval appellant en niet [naam 4] als de overtreder heeft aangemerkt en hem een boete heeft opgelegd, acht het College niet onredelijk. Daarbij kent het College onder meer belang toe aan de positie die appellant toentertijd binnen [naam 4] vervulde. Het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel kan daaraan niet afdoen. De specifieke feiten en omstandigheden in de door appellant aangehaalde boetezaak geven het College geen aanleiding voor het oordeel dat aan appellant in strijd met het gelijkheidsbeginsel in persoon een boete is opgelegd.

3.3.7 De rechtbank heeft de door AFM aan appellant (conform de regelgeving) opgelegde boete van € 96.000,- in stand gelaten. Voor een matiging heeft de rechtbank geen aanleiding gezien. Het College ziet daartoe evenmin aanleiding, en maakt de overwegingen van de rechtbank ter zake (in r.o. 7 en r.o. 9 van de aangevallen uitspraak) grotendeels - met uitzondering van de overweging ten aanzien van de forse koersstijging - tot de zijne. Met name acht het College van belang dat van een CEO van een beursgenoteerde onderneming, die enkele dagen voor de jaarvergadering wordt geïnterviewd in een financieel programma, mag worden verwacht dat hij rekening houdt met prikkelende vragen en dat hij zijn uitlatingen zorgvuldig formuleert. Ook het College acht een boete van € 96.000,- in dit geval passend en geboden. Strijd met het gelijkheidsbeginsel is in dit verband evenmin aan de orde.

3.3.8 Van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is geen sprake. Anders dan appellant heeft gesteld, is de termijn aangevangen met het op

23 september 2011 aan hem gezonden boetevoornemen. Aan de door appellant aangehaalde brief van 17 november 2009, waarin [naam 4] op de hoogte werd gesteld van het feit dat AFM een onderzoek is gestart naar zijn uitlatingen, heeft hij niet in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat hem wegens een overtreding van de Wft een boete zal kunnen worden opgelegd. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat op het moment van haar uitspraak (23 mei 2013) de redelijke termijn van twee jaar niet is overschreden. De redelijke termijn in hoger beroep is, met de uitspraak van heden, evenmin overschreden.

3.3.9 Inzake de publicatie van de boete op grond van artikel 1:98 Wft hebben partijen ter zitting van het College te kennen gegeven dat zij, gelet op de vaste jurisprudentie van het College, het oordeel van de rechtbank dienaangaande (inhoudend dat eerst na het onherroepelijk worden van de boeteoplegging een besluit kan worden genomen omtrent toepassing van deze bepaling) onderschrijven. Deze kwestie is in hoger beroep niet (meer) in geschil. De publicatie op grond van artikel 1:97 Wft, die al heeft plaatsgevonden, is in hoger beroep evenmin in geschil.

3.4 Het hoger beroep is ongegrond

3.5 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H. Bolt en mr. C.J. Waterbolk, in aanwezigheid van mr. P.H. Broier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 september 2014.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. P.H. Broier